Ухвала

від 15.03.2013 по справі 11/796/436/2013

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 березня 2013 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва в складі:

головуючого судді - Дмитренко Г.М.

суддів - Ковальської В.В., Кияшка О.А.

за участю прокурора - Глиняного С.В.

представника цивільного

позивача - ОСОБА_1

захисника - ОСОБА_2

та обвинуваченого - ОСОБА_3

розглянула у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду в м. Києві кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції на постанову Шевченківського районного суду м. Києва від 12 листопада 2012 року.

Цією постановою справа по обвинуваченню

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. КривийРіг, Дніпропетровської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, раніше не судимого,

у вчиненні злочинів, передбачених ст. ст. 365 ч. 3, 222 ч. 2, 366 ч. 1 КК України зі стадії судового розгляду направлена прокурору Шевченківського району м. Києва для проведення додаткового розслідування з підстав неповноти та неправильності, а також істотних порушень норм кримінально-процесуального закону, допущених досудовим слідством, які не можуть бути усунуті в судовому засіданні.

Органами досудового слідства ОСОБА_3 обвинувачується в тому, що працюючи директором ТОВ «ТВП БС-ГРУП» і будучи одним із засновників вказаного товариства, 08.09.2008 року, як директор товариства, звернувся до Акціонерного банку «Національні інвестиції» за адресою м. Київ, вул. Володимирська,54 із заявою про надання кредиту 1000000 доларів США для поновлення обігових коштів ТОВ «ТВП БС-ГРУП» та здійснення конвертування на міжбанківському валютному ринку в національну валюту, а також 09.04.2009 року ОСОБА_3, як директор ТОВ «ТВП БС-ГРУП» звернувся вдруге із заявою до цього ж банку про надання кредиту вказаному товариству в сумі 19000000 грн. для закупівлі товару. Із заявами про надання кредитів ОСОБА_3 надав і інші документи, які були необхідні при отриманні кредитів, а саме клопотання власника господарського товариства в якому без згоди та відома засновників товариства ТОВ «ТВП БС-ГРУП» ОСОБА_4 та ОСОБА_5, записав,що нібито вони - засновки товариства у відповідності до статуту товариства, просять надати кредити і уповноважують директора ТОВ «ТВП БСП-ГРУП» ОСОБА_3 підписати з АБ «Національні інвестиції» кредитні договори і договір в забезпечення виконання зобов'язань, а також вчиняти інші дії, необхідні для отримання вищевказаних кредитів.

ОСОБА_3 склав клопотання та власноручно написав прізвища засновників товариства - «ОСОБА_3,ОСОБА_4 та ОСОБА_5В.»,зазначив дату складання клопотання, підписав напроти свого прізвища та проти прізвищ ОСОБА_4 та ОСОБА_5, а також зазначив у додатку №2 до анкети позичальника юридичної особи, дані паспортів засновників ОСОБА_5, ОСОБА_4,дані їх ідентифікаційних кодів, які не відповідають дійсності, підписав їх як керівник - директор товариства та завірив відтиском печатки ТОВ «ТВП БС-ГРУП» і надав їх банку для отримання кредитів. Тим самим , створив документи, що містять певну інформацію та засвідчують факти, які мають юридичне значення і породжують, змінюють чи припиняють певні правовідносини.

Таким чином ОСОБА_3, будучи директором ТОВ «ТВП БС-ГРУП» і службовою особою склав і видав завідомо неправдиві документи, тобто вчинив службове підроблення і своїми умисними діями скоїв злочин, передбачений ст.366 ч.1 КК України.

Крім цього, ОСОБА_3 будучи директором ТОВ «ТВП БС-ГРУП « і службовою особою 09.09.2008 року з метою отримання кредиту в сумі 1000000 доларів США для поповнення обігових коштів ТОВ «ТВП БС -ГРУП» та здійснення конвертування на міжбанківському валютному ринку в національну валюту України , усвідомлюючи протиправність своїх дій, спрямованих на введення кредитора в оману для незаконного одержання у такий спосіб грошової позики, умисно надав акціонерному банку «Національні інвестиції»,завідомо неправдиву інформацію, а саме клопотання власника господарського товариства від 08.09.2008 року в якому без згоди та відома засновників ТОВ «ТВП БС-ГРУП» ОСОБА_4 та ОСОБА_5 записав, що засновники ТОВ «ТВП БС-ГРУП» у відповідності до статуту, просять надати

кредит 1000000 доларів США з граничним терміном користування 08.10.2008р. з максимальною процентною ставкою 17% на поповнення обігових коштів і здійснення конвертування на міжбанківському валютному ринку в національну валюту України. У зв'язку з цим, уповноважують директора ТОВ «ТВТ БС-ГРУП» ОСОБА_3 підписати з АБ «Національні інвестиції» кредитний договір та договір по забезпеченню зобов'язань по кредитному договору, а також вчиняти всі інші дії, необхідні для отримання кредиту, власноручно записав прізвища засновників товариства - ОСОБА_3,ОСОБА_4, ОСОБА_5 зазначив дату, та підписав навпроти свого прізвища та проти прізвищ ОСОБА_4 та ОСОБА_5, зазначивши дані їх паспортів та ідентифікаційного коду, які не відповідали дійсності, посвідчив їх своїм підписам та відтиском печатки.

Дана інформація була підставою для прийняття рішення щодо надання фінансових ресурсів -укладення кредитного договору №558 від 08.09.2008 р. між АБ «Національні інвестиції» та ТОВ «ТВП БС-ГРУП» згідно якого було надано кредит 1000000 доларів США, які він отримав без мети повернення, а також повторно 09.04.2009 року отримання кредиту 19000000 грн. по кредитному договору №93--09 вказаним товариством для закупівлі товару повторно, які він отримав без мети повернення. ОСОБА_3, усвідомлюючи протиправність своїх дій, спрямованих на введення кредитора в оману, отримані кредит 1000000 доларів США, що згідно курсу НБУ станом на 08.09.2008 року становило 4850000 грн. та 19000000 грн. ОСОБА_3 до установи банку не повернув, заподіявши великої матеріальної шкоди кредитору АБ «Національні інвестиції» на загальну суму 23850800 грн.

Таким чином ОСОБА_3 будучи директором ТОВ «ТВП БС-ГРУП», з метою одержання кредитів повторно, надав АБ «Національні інвестиції» завідомо неправдиву інформацію - скоївши шахрайство з фінансовими ресурсами, вчинено повторно, що завдало великої матеріальної шкоди,в вчинив злочин передбачений ст.222 ч.2 КК України.

Крім цього, 09.04.2009 року ОСОБА_3, будучи директором ТОВ «ТВП БС-ГРУП» і службовою особою, уклав від імені товариства кредитний договір №93-09 з Акціонерним банком «Національні інвестиції» з 2009 року банк перейме нова на Публічне акціонерне товариство банк «Національні інвестиції» на суму 19000000 грн. строком з 09.04.2009р. по 09.07.2009р. із сплатою відсотків за користування кредитом в розмірі 27 відсотків річних.

Того ж дня, між ТОВ «ТВП БС-ГРУП» в особі ОСОБА_3 заставодавця та АБ «Національні інвестиції» заставодержателя укладено договір застави товарів в обігу №93-09 труб в асортименті /який вказаний у додатку №1, що є невід»ємною частиною договору / на загальну суму 19548845,72 грн. На період дії договору майно мало зберігатися за адресою АДРЕСА_1 Зазначеним договором застави, забезпечувалися вимоги кредиту згідно якого ТОВ «ТВП БС-ГРУП» в особі директора ОСОБА_3 позичальник - зобов'язаний був до 09.07.2009 року повернути АБ «Національні інвестиції» фактично отриманий кредит на суму 19000000 грн., передбачені кредитним договором проценти, завдані збитки та штрафні санкції у розмірах і випадках передбачених договором.

Починаючи з 09.04.2009 р. і по 09.07.2009 р. ОСОБА_3 не виконував вимоги вище зазначених договорів і угод, а умисно з корисливих мотивів, без попередньої згоди загальних зборів учасників ТОВ «ТВП БС-ГРУП» та АБ «Національні інвестиції», перевищуючи свої службові повноваження реалізував заставне майно, усвідомлюючи, що кредит та відсотки згідно кредитного договору №93-09 від 09.04.2009р. товариством у повному обсязі не погашені, не вжив заходів щодо збереження заставного майна - товарів зазначених у додатку №1 до договору застави №93-09 від 09.04.2009р.

Так, в порушення умов договору застави товарів в обігу №93-09 від 09.04.09, зокрема пункту №3 ОСОБА_3 не вжив заходів щодо збереження заставного майна-товарів назва, кількість та ціна яких зазначена у додатку №1 до договору застави №93-09 від 09.04.09 на загальну суму 19548845,72 грн. яке знаходилося за адресою АДРЕСА_1 виходячи за межі наданих йому повноважень, усвідомлюючи протиправність своїх дій, без одержання письмової згоди з боку заставодержателя - АБ «Національні інвестиції» умисно, з корисливих мотивів. провів його відчуження, позбавивши можливості АБ «Національні інвестиції» задовольнити свої законні вимоги за рахунок заставленого майна по погашенню кредиту, в результаті чого банку спричиненні збитки на суму 19000000 грн.

Не повернувши кредит в сумі 19000000 грн. у зазначений кредитним договором строки до 09.07.09р. ОСОБА_3 будучи директором ТОВ «ТВП БС-ГРУП» з метою ухилення від погашення кредиту та уникнення відповідальності, оскільки знав, що майно яке було передане у заставу відсутнє, уклав договір із громадянином ОСОБА_6 ОСОБА_7 Якому згідно договору акту прийому-передачі документів товариства від 27.07.2009р. ніби-то відступив - передав у власність ТОВ «ТВП БС-ГРУП» а з цим і всі основні засоби товариства зокрема і заставне майно, хоча фактично ніякої передачі не відбувалося, а документи складалися формально.

Таким чином своїми умисними протиправними діями, що виразилися у перевищенні службових повноважень, тобто вчиненні службовою особою, дій, які явно виходять за межі наданих їй прав та повноважень, що спричинили тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам юридичної особи - ОСОБА_3 вчинив злочин, передбачений ст.365 ч.3 КК України.

Направляючи справу на додаткове розслідування, суд першої інстанції послався на те, що органом досудового слідства під час проведення досудового слідства допущені неповнота та неправильність досудового слідства, яка не може бути усунута в судовому засіданні, порушено вимоги кримінально-процесуального закону, правила визначення підслідності, оскільки прокурором Шевченківського району м. Києва підслідність злочину, передбаченого ст. 222 КК України визначена не була, що є грубим порушенням вимоги кримінально-процесуального закону, порушено вимоги ст. 132 КПК України 1960 року при притягненні ОСОБА_3 в якості обвинуваченого, не були перевірені доводи обвинуваченого у свій захист, та не з'ясовані суттєві обставини справи, пред'явлено не конкретне обвинувачення за ст. ст. 366 ч. 1, 365 ч. 3 КК України, відсутність доказів реалізації чи передачі ОСОБА_3 заставленого майна, не підтвердження висновком експерта № 1253\11-11 від 04.02.11 року того, що ОСОБА_3 поставив підписи напроти прізвищ ОСОБА_5 та ОСОБА_4 в клопотанні власника господарського товариства від 08.09.2008 року про надання кредиту в сумі 1 000 000 доларів США, що станом на 26.08.2009 року ОСОБА_3 не був директором ТОВ «ТВП»БС-ГРУП», тобто не був службовою особою, хоча йому пред'явлено обвинувачення у тому, що він видав документ-лист № 27 від 26.08. 2009 на ім'я начальника відділення №828 АКІБ «УкрСиббанк» ОСОБА_8, вказавши в постанові на необхідність: допиту працівників відділення № 828 АКІБ «УкрСиббанк», з метою з'ясування, яким чином лист №27 від 26.08.2009 року міг потрапити до Банку. Витребувати копію книги вхідної кореспонденції. При необхідності провести інші слідчі дії.

- для встановлення, хто саме ОСОБА_3 чи ОСОБА_9 ставив підписи на проти прізвищ ОСОБА_5 та ОСОБА_4 призначити та провести по справі повторну почеркознавчу експертизу, з наданням зразків підпису ОСОБА_3 та ОСОБА_9, які є в матеріалах справи.

- провести ревізію Акціонерного банку «Національні інвестиції», щодо дотримання діючого законодавства при укладенні та реалізації кредитного договору № 93-09 на суму 19 000 000 грн., строком з 09.04.2009 року по 09.07.2009 року із сплатою відсотків за користування кредитом в розмірі двадцяти семи відсотків річних. З'ясувати, яким чином перевірялось заставне майно, які документи перевірялись, чи проводилась інвентаризація.

- дослідити бухгалтерську та іншу документацію фінансово-господарської діяльності ТОВ ТВП «БС-ГРУП», провести ревізію фінансово-господарської діяльності ТОВ ТВП «БС-ГРУП», встановити, яка кількість матеріальних цінностей, а саме товару в обороті, зберігалась на складі в період часу з 09.04.2009 р. по 09.07.2009 р., чи реалізовувались товари? Ким і кому реалізовувались матеріальні цінності? Чи проводились закупки товару взамін реалізованого, призначити та провести судово - бухгалтерську експертизу.

- З метою встановлення чи велась ТОВ ТВП «БС-ГРУП» станом після 27.07.2009 року фінансово-господарська діяльність, з'ясувати інформацію по ТОВ «ТВП»БС-ГРУП», код ЄДРПОУ 21640653 з податку на додану вартість, щодо результатів автоматизованого співставлення податкових зобов'язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів за період з липня 2009 року по грудень 2009 року.

- провести оперативно-розшукові заходи з метою встановлення особи на ім'я ОСОБА_3, який фактично з 27.07.2009 року займався фінансово-господарською діяльністю ТОВ ТВП «БС-ГРУП» та допитати його по даному факту.

- встановити час, місце, спосіб, засоби та обставини скоєння злочину, які викласти у вигляді точних та обґрунтованих тверджень із обґрунтуванням об'єктивної та суб'єктивної сторін складу злочину.

Судом також звернуто увагу органу досудового слідства на кваліфікацію дій ОСОБА_3 за ст. 366 ч. 1 КК України (за ст. 366 ч. 2 КК України процесуальне рішення про порушення, або відмову в порушенні кримінальної справи не прийнято) та долучити до справи посадові інструкції, повноваження, службові обов'язки ОСОБА_3, інших посадових осіб «БС-ГРУП», враховуючи, що слідством інкримінуються посадові злочини та необхідність врахування рішення Господарського суду Запорізької області від 08.02.2011 року № 4/522-26/57/10 згідно якого з ТОВ ТВП «БС-ГРУП» стягнуто на користь АБ «Національні інвестиції» заборгованість за кредитним договором № 558-08 від 08.09.2008 року 1 038 603,47 долари США і заборгованість за кредитним договором № 93-09 від 09.04.2009 року у розмірі 20 185 293 грн. 27 копійок.

В апеляції прокурор просить постанову суду скасувати, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду, посилаючись на незаконність та необґрунтованість постанови суду, безпідставність вказівок зазначених в постанові суді, які можуть в повній мірі бути усунути в судовому засіданні, в тому числі шляхом надання доручень в порядку ст. 315-1 КПК України, вказує, що органом досудового слідства виконані всі необхідні слідчі дії та оперативні заходи під час розслідування кримінальної справи, суд не вказав у постанові чому він позбавлений можливості усунути недоліки слідства в судовому засіданні, дав оцінку доказам у справі, що повертаючи справу на додаткове розслідування, суд не вправі наперед вирішувати питання про формулювання і обсяг обвинувачення, його доведеність, кваліфікацію вчиненого, достовірність того чи іншого доказу, перевагу одних доказів над іншими.

В запереченні на апеляцію прокурора, захисник ОСОБА_2 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 просить постанову суду залишити без зміни, а апеляцію прокурора - без задоволення, посилаючись на те, що значна неповнота та неправильність, а також істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, допущенні органом досудового слідства, які потребують значних оперативно-розшукових та процесуальних дій, не могли

бути усунуті при розгляді справи судом і без усунення яких суд був позбавлений можливості прийняти законне та обґрунтоване рішення, а тому правильно прийняв рішення про направлення справи на додаткове розслідування.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляцію прокурора, представника цивільного позивача ОСОБА_1, який підтримав апеляцію прокурора, захисника ОСОБА_2 та обвинуваченого ОСОБА_3, які заперечували проти задоволення апеляції прокурора та просили постанову суду залишити без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно вимог ст. 22 КПК України 1960 року органи попереднього слідства зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдують обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують і обтяжують його відповідальність.

Суд, прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, не вправі перекладати обов'язок доказування на обвинуваченого.

В силу ст. 64 КПК України 1960 року, в кримінальній справі при провадженні досудового слідства підлягають доказуванню подія злочину, винність обвинуваченого у вчиненні злочину, мотиви і наслідки злочину, обставини, що впливають на ступінь тяжкості злочину, а також обставини, що характеризують особу обвинуваченого, пом'якшують та обтяжують покарання, характер і розмір шкоди, завданої злочином, а також розмір витрат закладу охорони здоров'я на стаціонарне лікування потерпілого від злочинного діяння, що відповідно до положень ст. ст. 132, 223 КПК України 1960 року має бути вказано в постановах про притягнення як обвинуваченого, про порушення кримінальної справи та обвинувальному висновку.

Наведені вимоги кримінально-процесуального закону, органами досудового слідства належним чином не виконані.

Висновки суду про направлення справи по обвинуваченню ОСОБА_3 на додаткове розслідування є обґрунтованими та відповідають фактичним обставинам справи.

Відповідно до статті 281 КПК України 1960 року повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.

В порушення вимог ст. 64 КПК України 1960 року органом досудового слідства недостовірно встановлена та зазначена подія злочину щодо місця, способу і вчинення злочинів, обвинувачення неконкретизоване, розмите, оскільки в постанові про притягнення в якості обвинуваченого від 10 березня 2011 року (т. 5 а.с. 4-10) за ст. 366 ч. 1 КК України та в обвинувальному висновку вказано, що маючи прямий умисел на вчинення службового підроблення, ОСОБА_3, будучи службовою особою, працюючи директором ТОВ ТВП «БС-ГРУП», усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, у невстановлений слідством час та місці за допомогою комп'ютерної техніки, умисно видав документ-лист № 27 від 26.08.2009 на ім'я начальника відділення №828 АКІБ «УкрСиббанк» ОСОБА_8 у якому вказав завідомо неправдиву інформацію про засновників ТОВ ТВП «БС-ГРУП», а саме, що засновниками ТОВ ТВП «БС-ГРУП» є: ОСОБА_5, ОСОБА_4 Проте, станом на 26.08.2009 року ОСОБА_3 не був директором ТОВ ТВП «БС-ГРУП», тобто не був службовою особою, не встановлено місце, комп'ютерна техніка за допомогою якою він видавав вказаний документ. Відповідно довідки АКІБ «УкрСиббанку» в книзі вхідної кореспонденції лист №27 від 26.08.2009 року не зазначений. Вищевказаний лист в кримінальній справі визнаний речовим доказом, оглянутий як речовий доказ, але відсутній протокол обшуку чи протокол виїмки, яким даний лист міг бути вилучений в АКІБ «Укрсиббанк» (т. 1 а.с. 160-162).

В тій же постанові про притягнення в якості обвинуваченого за ст. 365 ч. 3 КК України та обвинувальному висновку вказано, що починаючи з 09.04.2009 року і по 09.07.2009 року, ОСОБА_3 не виконував вимоги зазначених вище кредитних договорів, а умисно, з корисливих мотивів, без попередньої згоди Загальних зборів учасників ТОВ ТВП «БС-ГРУП» та АБ «Національні інвестиції», перевищуючи свої службові повноваження, реалізовував заставне майно, усвідомлюючи те, що кредит та відсотки згідно кредитного договору №93-09 від 09.04.2009 року, ТОВ ТВП «БС-ГРУП» у повному обсязі не погашені.

Під час досудового слідства органом досудового слідства належних доказів на підтвердження реалізації ОСОБА_3 майна підприємства, яке перебувало в заставі у АБ «Національні інвестиції», не здобуто.

З наявного в матеріалах справи ОСОБА_8 перевірки стану заставленого майна юридичної особи від 02.06.2009 року (т. 1 а.с. 158-159) не можна дійти висновку яка кількість заставного майна перебувала на складі, а яка була реалізована, кому та ким здійснювалась реалізація заставленого майна, на яку суму було реалізовано товару, яким чином АБ «Національні інвестиції» перевірялось заставне майно, які документи перевірялись, чи проводилась інвентаризація.

Під час досудового слідства не перевірялось чи велась фінансово-господарська діяльність ТОВ ТВП «БС-ГРУП» після 27.07.2009 року, не встановлена особа на ім'я ОСОБА_3, який з 27.07.2009 року займався фінансово господарською діяльністю ТОВ ТВП «БС-ГРУП».

Крім того, колегія суддів вважає необхідним зазначити, що органом досудового слідства ОСОБА_3 також пред'явлено обвинувачення у шахрайстві з фінансовими ресурсами, а саме отриманні без мети повернення кредитів у АБ «Національні інвестиції» на суму 1 000 000 доларів США, на підставі кредитного договору № 558 від 08.09.2008 року та 19 000 000 грн., на підставі кредитного договору № 93-09 від 09.04.2009 року. (т. 5 а.с. 7-9)

При цьому в матеріалах справи /т.1 а.с.100-108 / у кредитному договорі та додатках до нього зазначений позичковий рахунок №206273074784,відкритий АБ «Національні інвестиції» в цьому ж банку, крім цього також зазначається,що кошти за кредитними договорами № 558 від 08.09.2008 року та № 93-09 від 09.04.2009 року були повністю перераховані в безготівковій формі на розрахунковий рахунок ТОВ ТВП «БС-ГРУП» в АБ «Національні інвестиції» №260033014784, для поповнення обігових коштів. (т. 1 а.с. 125, 135, 146).Про проведення будь-яких фінансових операцій по вказаним рахункам за вказаний період в матеріалах справи данні відсутні і органом досудового слідства не перевірялися.

В матеріалах справи відсутні будь-які дані щодо подальшого руху цих коштів та щодо отримання цих коштів з розрахункового рахунку ТОВ ТВП «БС-ГРУП» в АБ «Національні інвестиції» №260033014784 саме обвинуваченим ОСОБА_3, що також підлягає встановленню під час проведення додаткового розслідування.

За таких обставин, вказана постанова про притягнення ОСОБА_3 як обвинуваченого від 10 березня 2011 року не відповідає вимогам ст. 132 КПК України 1960 року щодо часу, місця, способу, засобів вчинення злочинів, та інших обставин справи, на що обґрунтовано вказав в постанові суд першої інстанції.

Крім того, ОСОБА_3 пред'явлено в тому, що він поставив підписи напроти прізвищ ОСОБА_5 та ОСОБА_4 в клопотанні власника господарського товариства від 08.09.2008 року про надання кредиту в сумі 1 000 000 доларів США, що підтверджено висновком експерта № 1253\11-11 від 04.02.2011 року, хоча згідно даних зазначеного висновку експерта встановити хто поставив підпис від імені ОСОБА_5 не виявилось можливим, а підпис від імені ОСОБА_4 імовірно виконаний ОСОБА_3 (т. 4 а.с. 221-228).

Обвинувачення ОСОБА_3 органом досудового слідства пред'явлено не конкретно, що в свою чергу є порушенням права на захист ОСОБА_3

Обґрунтовано суд першої інстанції звернув увагу органу досудового слідства і на те, що рішенням Господарського суду Запорізької області від 08.02.2011 року по справі № 4/522-26/57/10 за позовом АБ «Національні інвестиції» до ТОВ Торгівельно-виробниче підприємство «БС-ГРУП» з ТОВ «Торгівельно-виробниче підприємство «БС-ГРУП» стягнуто на користь Акціонерного банку «Національні інвестиції» заборгованість за кредитним договором № 558-08 від 08.09.2008 року - 1 038 603 долари США та 47 центів, з них: заборгованість за кредитом 991 500 доларів, заборгованість за відсотками 46 277 гривень 79 центів., пеню в розмірі 825 доларів 68 центів, заборгованість за кредитним договором № 93-09 від 09.04.2009 року у розмірі 20 185 293 грн., 27 коп., з них: заборгованість за кредитом 18 905 000, за відсотками 1 260 552 грн. 55 коп., пеню в розмірі 19 740 72 коп., 25 500 грн., що свідчить про наявність цивільно-правових відносин між АБ «Національні інвестиції» до ТОВ Торгівельно-виробниче підприємство «БС-ГРУП». (т. 6 а.с. 102-106)

Орган досудового слідства під час розслідування кримінальної справи не перевірив чи є АБ «Національні інвестиції» належним позивачем по справі з огляду на наявність даних про вирішення спору між АБ «Національні інвестиції» та ТОВ ТВП «БС-ГРУП» в порядку господарського судочинства, за позовом АБ «Національні інвестиції».

Відповідно до ст. 64 п. 4 КПК України характер та розмір шкоди, завданої злочином, підлягають доказуванню.

Стосовно доводів апеляції прокурора, що суд сам міг усунути в судовому засіданні недоліки слідства, в тому числі шляхом надання доручень в порядку ст. 315-1 КПК України 1960 року, то вони не ґрунтуються на вимогах КПК України 1960 року, оскільки характер і розмір шкоди є обставиною, що підлягає доказуванню в кримінальній справі, і є однією з кваліфікуючих ознак складу інкримінованого ОСОБА_3 злочину, від якого обвинувачений повинен захищатися, що й порушує право обвинуваченого на захист.

Колегія суддів також вважає обґрунтованими й інші вказівки суду першої інстанції викладені в постанові суду, скільки зазначена в постанові неповнота не може бути усунута в судовому засіданні, а для їх виконання необхідно проведення слідчих дій та оперативно-розшукових заходів.

Значна кількість зазначених недоліків та порушень вимог кримінально-процесуального закону свідчить про неповноту та досудового слідства, яка не може бути усунута в судовому засіданні і без усунення яких, суд позбавлений можливості прийняти законне та обґрунтоване рішення по справі.

Посилання прокурора в апеляції на те, що повертаючи справу для проведення додаткового розслідування суд дав оцінку доказам у справі є необґрунтованим, оскільки суд в постанові вказав на неповноту допущену органом досудового слідства під час розслідування кримінальної справи.

Доводи апеляції прокурора не спростовують висновків суду першої інстанції про необхідність повернення кримінальної справи для проведення додаткового розслідування.

За таких обставин, суд першої інстанції обґрунтовано визнав проведене досудове слідство неповним та з порушенням вимог кримінально-процесуального закону, які не можуть бути усунуті правильно прийняв рішення про повернення справи на додаткове розслідування.

За наведеного, колегія суддів не вбачає підстав для скасування постанови суду та задоволення апеляції прокурора.

Зазначена в постанові вказівка суду про необхідність проведення ревізії Акціонерного банку «Національні інвестиції» щодо дотримання діючого законодавства при укладені та реалізації кредитного договору № 93-09 на суму 19000000 грн. строком з 09.04.2009 року до 09.07.2009 року із сплатою 27 відсотків річних, підлягає виключенню з постанови, а постанова суду в цій частині підлягає зміні.

Керуючись п. п. 11, 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України в редакції 2012 року, ст. ст. 365, 366, 382 КПК України 1960 року, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва, -

У Х В А Л И Л А:

Постанову Шевченківського районного суду м. Києва від 12 листопада 2012 року про направлення кримінальної справи по обвинуваченню ОСОБА_3 у вчиненні злочинів, передбачених ст. ст. 365 ч. 3, 222 ч. 2, 366 ч. 1 КК України прокурору Шевченківського району м. Києва для проведення додаткового розслідування, змінити в порядку ст. 365 КПК України 1960 року, виключивши з постанови вказівку суду про необхідність проведення ревізії Акціонерного банку «Національні інвестиції», щодо дотримання діючого законодавства при укладенні та реалізації кредитного договору №93-09 на суму 19000000 гривень, в решті постанову суду залишити без зміни, а апеляцію прокурора - без задоволення.

СУДДІ:

ДмитренкоГ.М. Ковальська В.В. Кияшко О.А.