Постанова

від 01.11.2012 по справі 9101/81692/2012

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"01" листопада 2012 р. справа № 2а-3516/10/0870

Колегія суддів Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду у складі: головуючого судді: Сафронової С.В.

суддів: Поплавського В.Ю. Чепурнова Д.В.

при секретарі судового засідання: Хімушкіної О.Ю.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у Орджонікідзевському районі м. Запоріжжя на постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 23 квітня 2012 року

у адміністративній справі № 2а-3516/10/0870 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Проектно-виробнича фірма «Фасад»до Державної податкової інспекції у Орджонікідзевському районі м. Запоріжжя про скасування податкового повідомлення - рішення № 000642305/0/7130 від 09.04.2010 року, -

в с т а н о в и в :

Постановою Запорізького окружного адміністративного суду від 23 квітня 2012 року задоволено у повному обсязі поданий ТОВ Проектно-виробнича фірма «Фасад»у червні 2010 року та уточнений під час судового розгляду позов у цій справі до Державної податкової інспекції у Орджонікідзевському районі м. Запоріжжя щодо протиправності та скасування прийнятого податковим органом на підставі акту перевірки № 52/23-509/31707941 від 02.04.2010 року податкового повідомлення-рішення № 0000642305/0/7130 від 09.04.2010 року, яким ТОВ ПВФ «Фасад»визначено суму податкового зобов'язання за платежем з податку на прибуток всього на суму 58789,50 грн., що складається з основного платежу 39193 грн., та штрафних (фінансових санкцій) у розмірі 19596,50 грн.

Зазначена постанова суду першої інстанції оскаржена в апеляційному порядку відповідачем по справі з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам у справі та нормам матеріального права, якими регулюються спірні правовідносини, що призвело до неправильного вирішення спору, у зв'язку з чим просить її скасувати та ухвалити нову постанову, якою в задоволенні вимог позивача відмовити у повному обсязі.

В судовому засіданні представник позивача заперечував проти задоволення вимог апеляційної скарги податкового органу, наполягаючи на законності та обґрунтованості постанови суду першої інстанції, вказуючи при цьому на наявні у ТОВ ПВФ «Фасад»первинні документи повністю підтверджують формування валових витрат за перевіряємий період по операціям придбання робіт з реконструкції будівель та складів, виконавцем яких на підставі договору був їх контрагент ТОВ «Преста Гранд».

Відповідач по справі належним чином повідомлявся про час та місце розгляду справи, але в судове засіданні свого представника не направив, заяви про відкладення справи не подавав, що відповідно до вимог ч.4 ст.196 КАСУ не перешкоджає перегляду справи апеляційним судом.

Заслухавши пояснення представника позивача по справі, перевіривши рішення суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові докази по справі, судова колегія дійшла висновку, що апеляційна скарга відповідача підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що невиїзна документальна перевірка Товариства з обмеженою відповідальністю Проектно-виробнича фірма «Фасад» була проведена податковою інспекцією у Орджонікідзевському районі м. Запоріжжя у період з 29.03.2010 по 02.04.2010 Державною на підставі наказу від 29.03.2010 №247 з питань дотримання вимог Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»та Закону України «Про податок на додану вартість»при здійсненні фінансово - господарських операцій з ТОВ «Преста Гранд»за період з 01.01.2007 по 30.06.2009 років. На підставі наведених у складеному за результатами перевірки Акті №52/23-509/31707941 від 02.04.2010 року висновків про порушення позивачем п.п.5.2.1 п.5.2, абзацу 4 пп. 4 пп. 5.3.9 п.5.3 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», що призвело до заниження податку на прибуток, податковим органом 09.04.2010 року було винесено податкове повідомлення - рішення № 0000642305/0/7130, яким ТОВ ПВФ «Фасад»визначено суму податкового зобов'язання за платежем з податку на прибуток всього на суму 58789,50 грн. (в т.ч за основним платежем 39193 грн., та застосовані штрафні (фінансові санкції) у розмірі 19596,50 грн.).

Задовольняючи вимоги позивача, суд першої інстанції виходив правомірності віднесення позивачем до складу валових витрат підприємства витрат в сумі 156774 грн. за період з 01.01.2007 року по 30.06.2009 року, оскільки ці витрати по операціям з придбання послуг по реконструкції будівель та складів, виконавцем яких було ТОВ «Преста Гранд», підтверджуються відповідними первинними документами, які відповідають вимогам чинного законодавства та свідчать про фактичне здійснення таких операцій, а належним чином оформлені позивачем господарські правовідносини з контрагентами не визнавалися недійсними за рішенням суду.

Доводи податкового органу судом першої інстанції прийняті як припущення, та не були прийняті до уваги з тих підстав, що постановою Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 10 червня 2009 року по кримінальній справі №1-528/2009р. не було встановлено вини посадових осіб ТОВ ПВФ «Фасад»в укладені правочину, який порушує публічний порядок, факту ведення господарської діяльності між позивачем та ТОВ «Преста Гранд»з метою ухилення від сплати податків або ведення фіктивної господарської діяльності, або вини ТОВ «Преста Гранд»на укладення нікчемного правочину з ТОВ ПВФ «Фасад», оскільки вказаною постановою Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 10.06.2009 року припинено провадження у кримінальній справі№1-528/2009 у зв'язку із застосуванням до підсудних акту амністії, а про винність притягнутих до кримінальної відповідальності осіб, може свідчити лише обвинувальний вирок, яким би в законом порядку була доведена вина.

За наведених обставин, вказуючи на ненадання відповідачем доказів, які б вказували на невідповідність спірних правочинів позивача актам цивільного законодавства і моральним засадам суспільства, а також на аналіз положень ст.ст.203, 204, 207, 208, 215, 228, 234 ЦК України, та пп.5.1, пп.5.3.9 п.5.9 ст.5, пп.11.2.1 п.11.2 ст.11 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», пп.7.2.6 Закону України «Про податок на додану вартість», суд першої інстанції дійшов висновку, що укладені між позивачем та його контрагентами угоди не віднесено законом до нікчемних, а судові рішення про визнання їх недійсними відсутні, тому позивач, як платник податків, який сумлінно придбав товар в особи, що порушує вимоги податкового законодавства, тобто здійснював реальну господарську операцію та не знав про «дефекти»правового статусу свого контрагента, не повинен притягуватися до відповідальності. Відповідно, суд першої інстанції зазначив, що висновки податкового органу про порушення позивачем положень Законів України "Про оподаткування прибутку підприємств" та "Про податок на додану вартість", є хибним, так як позивач не несе відповідальності за дії інших платників податків.

На підтвердження своїх висновків, суд першої інстанції одночасно послався на судові рішення Європейського суду в справі «Інтерсплав»проти України», та на правову позицію Верховного Суду України, що викладена в постановах №21-43а-10 від 10.12.2010р., від 31.01.2011р., №21-38а-10 від 17.12.2010р.

Судова колегія вважає вищенаведені висновки суду першої інстанції у цій справі помилковим, та такими, що ґрунтуються на неналежному аналізі фактичних обставини у справі та норм матеріального права, якими регулюються спірні правовідносини, що призвело до ухвалення незаконного та необґрунтованого судового рішення по суті спору у цій справі.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів зазначає наступне.

Під господарською діяльністю у Господарському кодексі України (стаття 3) розуміється діяльність суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

У розумінні пункту 1.32 статті 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» господарська діяльність -це будь-яка діяльність особи, направлена на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі, коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Відтак, обов'язковими ознаками господарської діяльності у розумінні вищенаведених норм є: здійснення її суб'єктами господарювання у сфері суспільного виробництва; спрямованість на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг; результати зазначеної діяльності (продукція, роботи чи послуги), які мають вартісний характер і цінове вираження.

Основними видами діяльності позивача, якими він мав право та займався у перевіряємий період є: будівництво будівель на підставі виданої Запорізькою обласною державною адміністрацією ліцензії АВ № 083089 на термін з 07.06.2006 року по 07.06.2011 року (КВЕД -45.21.1), монтаж та встановлення збірних конструкцій (КВЕД - 45.21.7), інші спеціалізовані будівельні роботи (КВЕД -45.25.1), діяльність у сфері інжинірингу (КВЕД -74.20.1).

На підтвердження господарських відносин з ТОВ «Преста Гранд»(код ЄДРПОУ 35345648) у період з 01.01.2007 року по 30.06.2009 року, позивач по справі надав суду первинні документи, які долучені до матеріалів справи і які на погляд позивача та суду першої інстанції є безспірним підтвердженням реальності операцій позивача щодо придбання послуг з реконструкцій будівель та складів, виконавцем за яких зазначено ТОВ «Преста Гранд», відповідно правомірності віднесення до складу валових витрат підприємства, витрат в сумі 156774 грн. за період з 01.01.2007 року по 30.06.2009 року.

Між тим, судова колегія звертає увагу на те, що згадані вище первинні документи, якими є: Акти виконання підрядних робіт за березень 2008 року № 3103/1 на загальну суму -110900,40 грн (а.с.93-104), за травень 2008 року № 05/12-4 на загальну суму -81664,80 грн (а.с.106-118), довідок про вартість виконаних підрядних робіт за березень 2008 року (а.с.92), та за травень 2008 року (а.с.105); а також платіжні доручення № 917, 916 по сплаті за виконанні ремонтні роботи згідно Акту № 05/12-4 від 12.05.08 р. (а.с.119-120), № 874, 884, 886, 887, 888, 891 - по сплаті за виконанні ремонтні роботи згідно Акту № 03/31-4 від 31.03.08 р. (а.с.121-124, 126-127) та відповідні банківські виписки, згідно яких станом на 30.06.2009 року дебіторська та кредиторська заборгованість по рахунках ТОВ ПВФ «Фасад»з ТОВ «Преста Гранд»відсутня -не відповідають правилам ст.9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», якими визначено, що підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи. Первинні та зведені облікові документи можуть бути складені на паперових або машинних носіях і повинні мати такі обов'язкові реквізити: назву документа (форми); дату і місце складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Зокрема, в Довідках про вартість виконаних підрядних робіт за березень 2008 року та за травень 2008 року (а.с.92, 105), і в Актах виконання підрядних робіт за березень 2008 року № 3103/1 та за травень 2008 року № 05/12-4 (а.с.93-104, 106-118) -відсутні будь-які посилання на номер та дату контракту (договору) на підставі якого ці довідки та акти були складані, відсутні дата і місце складання їх складення та дата їх підписання субпідрядником, а також відсутні відомості про посадових осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення, і інші дані посадової особи субпідрядника (прізвище, ім'я по батькові), що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Крім того, позивач не надав податковому органу під час перевірки та суду платіжні доручення на підтвердження розрахунку по Акту виконання підрядних робіт за березень 2008 року № 3103/1 на загальну суму -110900,40 грн (а.с.93-104), та не представив Акту виконаних робіт, на підставі яких оформляв платіжні доручення № 874, 884, 886, 887, 888, 891 (а.с.121-124, 126-127), тобто Акту № 03/31-4 від 31.03.08 р. Інших, первинних документів, які б підтверджували укладення між ТОВ ПВФ «Фасад»з ТОВ «Преста Гранд»правочину та реальність здійснення позивачем операцій по придбанню послуг з реконструкцій будівель та складів, виконавцем за яких був саме ТОВ «Преста Гранд»- матеріали справи не містять, та позивачем по справі додатково не представлено.

Судова колегія у даній справі звертає увагу на характер господарських правовідносин позивача та його контрагента ТОВ «Преста Гранд», які мають свої особливості. Зокрема ст.875 Цивільного кодексу України чітко встановлено, що за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Статтею 877 ЦК України встановлено, що підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов'язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Договором будівельного підряду мають бути визначені склад і зміст проектно-кошторисної документації, а також має бути визначено, яка із сторін і в який строк зобов'язана надати відповідну документацію.

Відповідно до статті 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Статтею 838 ЦК України передбачено, що підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник. Генеральний підрядник відповідає перед субпідрядником за невиконання або неналежне виконання замовником своїх обов'язків за договором підряду, а перед замовником - за порушення субпідрядником свого обов'язку.

Згідно зі статтею 323 Господарського кодексу України договори підряду (субпідряду) на капітальне будівництво укладаються і виконуються на загальних умовах укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Кабінетом Міністрів України, відповідно до закону.

Постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.05 №668 затверджено Загальні умови укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві (надалі - Загальні умови), які відповідно до Цивільного кодексу України визначають порядок укладення та виконання договорів підряду на проведення робіт з нового будівництва, реконструкції будівель і споруд та технічного переоснащення діючих підприємств, а також комплексів і видів робіт, пов'язаних із капітальним будівництвом об'єктів. Положення Загальних умов застосовуються також щодо укладення та виконання договорів підряду на роботи з реставрації та капітального ремонту будівель і споруд.

Як передбачено пунктом 4 Загальних умов за договором підряду підрядник зобов'язується за завданням замовника на свій ризик виконати та здати йому в установлений договором підряду строк закінчені роботи (об'єкт будівництва), а замовник зобов'язується надати підряднику будівельний майданчик (фронт робіт), передати дозвільну документацію, а також затверджену в установленому порядку проектну документацію (у разі, коли цей обов'язок повністю або частково не покладено на підрядника), прийняти від підрядника закінчені роботи (об'єкт будівництва) та оплатити їх.

Згідно з пунктом 5 Загальних умов передбачено, що однією із істотних умовам договору підряду є, зокрема порядок залучення субпідрядників.

Відповідно до пункту 30 Загальних умов підрядник має право залучати до виконання договору підряду третіх осіб (субпідрядників) за згодою замовника.

Порядок залучення до виконання робіт субпідрядників передбачений пунктами 61-65 Загальних умов. Так, підрядник може, якщо інше не встановлено договором підряду, залучати до виконання робіт інших осіб (субпідрядників). При цьому договори субпідряду укладаються та виконуються з дотриманням вимог, визначених цими Загальними умовами. Підрядник відповідає за результати роботи субпідрядників і виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядниками - як замовник.

Генеральний підрядник несе відповідальність перед субпідрядниками за невиконання або неналежне виконання замовником своїх зобов'язань за договором підряду, а перед замовником - за невиконання зобов'язань субпідрядниками. Генеральний підрядник координує виконання робіт субпідрядниками на будівельному майданчику, створює умови та здійснює контроль за виконанням ними договірних зобов'язань. Замовник і субпідрядник не можуть пред'являти один до одного претензії, пов'язані з порушенням умов договорів, укладених кожним з них з генеральним підрядником, якщо інше не встановлено договором або законом.

Генеральний підрядник у порядку, встановленому договором підряду, погоджує із замовником питання про залучення до виконання робіт субпідрядників. Замовник може відмовити у такому погодженні з письмовим обґрунтуванням свого рішення.

Субпідрядники, що залучаються до виконання робіт, повинні відповідати кваліфікаційним та іншим вимогам, передбаченим у договорі підряду (мати ліцензію (дозвіл) на виконання робіт, визначених договором субпідряду, досвід виконання аналогічних робіт та ресурси, достатні для їх виконання, тощо).

Суд першої інстанцій, також як і суд апеляційної інстанції, був позбавлений можливості перевірити дотримання позивачем вищенаведені норми закону з підстав навмисного не надання відповідних договорів по проведенню реконструкції будівель та складів, до чого позивач залучив субпідрядника - ТОВ «Преста Гранд». Не надав позивач також доказів того, що ТОВ «Преста Гранд»мав правові підстави для виконаня будівельних, монтажних та ремонтних робіт, а також того, що ТОВ «Преста Гранд»мав власні трудові ресурси, основні фонди, чи певні обладнання та матеріали, що були необхідні для виконання відповідних робіт по реконструкції будівель та складів.

Між тим, як вбачається з матеріалів справи, правоохоронними органами було виявлено та притягнуто до кримінальної відповідальності осіб, які діючи у складі організованої злочинної групи, в період з 07.11.2006 року до 19.11.2008 року заснували фіктивні підприємства, за допомогою яких шляхом незаконної діяльністі підприємств-контрагентів провели операції по конвертації грошових коштів з безготівкової форми в готівку, відхилилися від сплати податків, унаслідок чого до державного бюджету.

Зазначені обставини були встановлені по кримінальній справі, по якій до кримінальної відповідальності за п.3 ст.28, ч.2 ст.205, ч.3 ст.28, ч.3 ст.366 Кримінального кодексу України притягнуто ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5, що не спростовано позивачем по справі.

Висновки про порушення позивачем вимог податкового законодавства судова колегія вважає ґрунтуються на встановлених у кримінальній справі фактах, які знайшли своє відображення в процесуальних документах по кримінальній справі: у постанові про виділення матеріалів справи від 27.04.2009 року (а.с.83-86), та у постанові Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 10 червня 2009 року по кримінальній справі по обвинуваченню ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених п.3 ст.28, ч.2 ст.205, ч.3 ст.28, ч.3 ст.366 Кримінального кодексу України, якою провадження по кримінальній справі закрито у зв'язку із застосуванням амністії до вказаних обвинувачених (а.с.87-88)

За змістом наведених процесуальних документів по кримінальній справі, судовою колегією встановлено, що ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 обвинувачуються у заснуванні в період з 07.11.2006 року до 19.11.2008 року фіктивних підприємств ТОВ «Енжел Графікс», ТОВ «Делі Консалт», ТОВ «Преста Гранд», ТОВ «Налєстра», за допомогою яких шляхом незаконної діяльністі підприємств-контрагентів провели операції по конвертації грошових коштів з безготівкової форми в готівку, відхилилися від сплати податків, унаслідок чого до державного бюджету, згідно висновку судово-економічної експертизи, не надійшло податку на додану вартість на загальну суму 9589512,29 грн., що в 1000 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян і є крупним збитком, заподіяним державі.

Стосовно контрагента позивача у цій справі - ТОВ «Преста Гранд», у кримінальній справі було встановлено, що ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 не маючи наміру здійснювати господарську діяльність підготували Статут ТОВ «Преста Гранд», який 14.08.2007 року зареєстрували у виконкомі Запорізької міськради на ім'я ОСОБА_4, відкрили рахунки в банковій установі, та подали відповідні документи для постановки на облік до ДПІ, управління статистики і пенсійному фонді, після чого використали ці реєстраційні документи і печатку для складення фіктивних договорів і первинної бухгалтерської документації на суму від 1000 грн. до 100000 грн. по кожній угоді, що давало підстави для перерахунку грошових коштів на рахунки для подальшого обналічування в касах банку.

Наведене є безспірним підтвердженням того, що у ТОВ «Преста Гранд»були відсутні організаційні, кваліфікаційні та технологічні умови для виконання робіт по реконструкції будівель та складів, як це стверджує позивач по цій справі.

Відсутність дебіторської та кредиторської заборгованості по разрахункам ТОВ ПВФ «Фасад»з ТОВ «Преста Гранд»також не може бути підтвердженням правомірності дій позивача по справі стосовно правомірності віднесення до складу валових витрат підприємства витрат в сумі 156774 грн. за період з 01.01.2007 року по 30.06.2009 року по операціям з придбання послуг ТОВ «Преста Гранд», оскільки п.99 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.05 № 668, передбачено, що документи про виконані роботи та їх вартість складаються і підписуються підрядником та передаються замовнику, який перевіряє ці документи і в разі відсутності зауважень підписує їх, а згідно п.101 Загальних умов оплата робіт, виконаних субпідрядниками, проводиться на підставі складених ними та підписаних генеральним підрядником документів про прийняття виконаних робіт та їх вартість і може проводитися безпосередньо генеральним підрядником або замовником, якщо це передбачено договором підряду та договором субпідряду. Якщо оплату робіт, виконаних субпідрядником, проводить замовник, генеральний підрядник, крім документів про обсяги та вартість виконаних робіт, подає замовнику документ про розподіл загальної суми коштів за виконані роботи між ним та субпідрядником. Позивачем по справі не надано доказів, що саме такий спосіб розрахунку з субпідрядником передбачався відповідним договором підряду або договором субпідряду.

До того ж, сам факт перерахування позивачем грошових коштів ТОВ «Преста Гранд»не свідчить про реальність господарських операцій, тим більш, що осіб, які створили вказане товариство, було притягнуто до кримінальної відповідальності саме за створення цього підприємства і його використання для складення фіктивних договорів і первинної бухгалтерської документації на суму від 1000 грн. до 100000 грн. по кожній угоді, що давало підстави для перерахунку грошових коштів на рахунки для подальшого їх обналічування в касах банку.

Створення і реєстрація особою за винагороду без мети зайняття господарською діяльністю юридичної особи, на яку законодавством покладені конкретні обов'язки у сфері оподаткування, дає підстави вважати, що особи, які створили ТОВ «Преста Гранд», вчиняли діяльність з метою приховання прибутків як на свою користь так і на користь третіх осіб (зокрема позивача). Таким чином колегія суддів погоджується з доводами податкового органу про те, що мета створення підприємства ТОВ «Преста Гранд»та його діяльність є незаконною і не може породжувати правових наслідків.

Частиною 1 статті 55 ГК України передбачено, що суб'єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов'язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов'язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством. Суб'єктами господарювання є господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку.

Отже, господарські відносини, які були здійснені від імені ТОВ «Преста Гранд», предметом яких є одержання незаконних доходів або ухилення від оподаткування, чи інше, слід розцінювати як такі, що укладені з метою, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства.

Закриття кримінальної справи зі звільненням від кримінальної відповідальності ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5, які обвинувачувалися у фіктивному заснуванні ТОВ «Преста Гранд» - ніяким чином не вказує на недоведеність неправомірності правочину між позивачем та ТОВ «Преста Гранд»та нереальності спірних по цій справі операцій із-за відсутності вироку суду по кримінальній справі, оскільки звільнення від кримінальної відповідальності за актом амністіє -не є реабілітуючою обставиною.

Так, відповідно до ч. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності»від 23.12.2005 року, звільнення від кримінальної відповідальності - це відмова держави від застосування щодо особи, котра вчинила злочин, установлених законом обмежень певних прав і свобод шляхом закриття кримінальної справи, яке здійснює суд у випадках, передбачених Кримінальним кодексом України, у порядку, встановленому Кримінально-процесуальним кодексом України.

Разом з тим, звільнення від кримінальної відповідальності особи у зв'язку із застосуванням акту амністії - не свідчить про виправдання особи, оскільки кримінальна справа закривається з нереабілітуючих для неї підстав, а застосування амністії можливе лише в разі вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого Кримінальним кодексом України, та за наявності погодження на це винної особи.

Тобто, прийняття судом рішення про звільнення особи від кримінальної відповідальності є актом, що свідчить про вчинення такою особою кримінально-караного діяння. Це означає також, що з цього моменту дана особа вже не несе обов'язку відповідати перед державою за вчинене, не може нести тягар кримінальної відповідальності. Тобто, вчинене раніше нею діяння визнається юридично незначним, і це впливає лише на врахуванні при визначенні повторності і сукупності злочинів, рецидиві, призначенні покарання за вчинення нового злочину тощо.

Отже, закриття провадження у кримінальній справі стосовно ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 з нереабілітуючих підстав, їх розкаяння у вчиненому та погодження на застосування до них акту амністії -свідчить про обґрунтованість доводів апеляційної скарги податкового органу та про безпідставність висновків суду першої інстанції по цій справі.

Безпідставним є посилання суду першої інстанції у цій справі на рішення Європейського суду в справі «Інтерсплав»проти України»та на правову позицію Верховного Суду України, що викладена в постановах №21-43а-10 від 10.12.2010р., від 31.01.2011р., №21-38а-10 від 17.12.2010р., оскільки предмет спору у цій справі не співпадає з предметом спору по вказаним справам, а чинне законодавство не передбачає прямого застосування «прецеденту».

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про фіктивний характер господарських операцій між позивачем та ТОВ «Преста Гранд», які не створили юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з недійсністю (частина 1 статті 216 ЦК України), відповідно у позивача не було правових підстав для відображення у бухгалтерському та податковому обліках змін у зв'язку із відносинами із зазначеним товариством, а отже, визначення податкових зобов'язань відповідачем з податку на прибуток підприємства є правильним, а податкове повідомлення-рішення № 0000642305/0/7130 від 09.04.2010 року -законним і не таким, що не підлягає скасуванню.

Такий висновок судової колегії повністю узгоджується з нормами матеріального права, якими регулюються спірні правовідносини. Зокрема, приписами п.3.1 ст. 3 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», і якому об'єктом оподаткування є прибуток, який визначається шляхом зменшення суми скоригованого валового доходу звітного періоду, визначеного згідно з пунктом 4.3 цього Закону на: суму валових витрат платника податку, визначених статтею 5 цього Закону; суму амортизаційних відрахувань, нарахованих згідно із статтями 8 і 9 цього Закону.

Згідно з п. 5.1 та п.п. 5.2.1 п. 5.2 ст. 5 зазначеного Закону валовими витратами виробництва та обігу є сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності.

До складу валових витрат, зокрема, включаються суми будь-яких витрат, сплачених (нарахованих) протягом звітного періоду у зв'язку з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці, з урахуванням обмежень, установлених пунктами 5.3 - 5.7 цієї статті.

Перевіривши реальність спірних по цій справі господарських операцій між позивачем та ТОВ «Преста Гранд», колегія суддів погоджується з висновками податкового органу щодо відсутності підстав для включення до складу валових витрат сум сплачених на цими операціями, та про недоведеність позивачем по справі товарності цих операцій.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції про обґрунтованість позовних вимог. При цьому, доводи, викладені заявником в апеляційній скарзі, повністю спростовують висновки суду першої інстанції та знайшли своє належне підтвердження в суді апеляційної інстанції.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 198, п. 1 та 4 ч. 1 ст. 202 КАС України - за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції скасовує її та приймає нову, якщо визнає, що висновки суду не відповідають обставинам справи та порушено норми матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

На підставі викладеного та приймаючи до уваги те, що висновки судом першої інстанції не відповідають обставинам справи та ухвалено судове рішення з порушенням норм процесуального права, суд апеляційної інстанції скасовує постанову Київського окружного адміністративного суду від 20 вересня 2011 року та приймає нову, якою у задоволенні адміністративного позову відмовляє.

Керуючись п.3 ч.1 ст.198, п. 4 ч. 1 ст. 202 КАС України, судова колегія, -

П о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу виконавчого податкової інспекції у Орджонікідзевському районі м. Запоріжжя -задовольнити.

Постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 23 квітня 2012 року - скасувати

У задоволені позову Товариства з обмеженою відповідальністю Проектно-виробнича фірма «Фасад»до Державної податкової інспекції у Орджонікідзевському районі м. Запоріжжя про скасування податкового повідомлення - рішення № 000642305/0/7130 від 09.04.2010 року - відмовити.

Постанова Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в порядку і строки, що передбачені ст.212 КАС України

Головуючий: С.В. Сафронова

Суддя: В.Ю. Поплавський

Суддя: Д.В. Чепурнов