Ухвала

від 20.03.2013 по справі 11/796/676/2013

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВ A

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 березня 2013 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді - Ященка М.А.,

суддів - Журавля О.О., Тютюн Т.М.,

при секретарі - Мартиненко О.В.,

за участю прокурора - Горбаня В.В.,

захисника - ОСОБА_1,

засудженого - ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 19 грудня 2012 року , -

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимий, -

засуджений за ч. 4 ст. 190 КК України на 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, з покладенням на нього обов'язків, передбачених ст. 76 КК України.

Судом вирішено питання про речові докази та судові витрати по справі.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_2 в період з жовтня 2002 року до березня 2003 року, за попередньою змовою з ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5, шляхом обману, заволодів грошовими коштами, які належать TOB «Інтеркомерс-Мультімодал» (ЄДРПОУ 30588167), завдавши своїми діями останньому матеріальної шкоди в особливо великих розмірах. Вказаний злочин вони вчинили за наступних обставин.

Так, ОСОБА_3, володіючи інформацією щодо експедиторських організацій з великим обсягом обігових коштів, які щорічно укладають договори з ДП «Укрзалізниця», спільно із ОСОБА_2, ОСОБА_5 та ОСОБА_4, з метою заволодіння коштами TOB «Інтеркомерс-Мультімодал, розробив детальний план по заволодінню коштами цього товариства, який довів до відома інших співучасників злочину.

У листопаді 2002 року ОСОБА_4 та ОСОБА_5, використовуючи підроблені паспорти на ім'я ОСОБА_6 та ОСОБА_7 та попередньо підготовані на їх замовлення документи для реєстрації юридичної особи, зареєстрували в Жовтневій районній державній адміністрації м. Одеси TOB «Інтеркомерс- Мультімодал» (ЄДРПОУ 32080972).

По вказівці ОСОБА_3, для роботи з ОСОБА_5, до м. Одеси прибув ОСОБА_2, який діючи від імені ОСОБА_8, займався підбором персоналу для роботи у фіктивному підприємстві, яке начебто займалось купівлею-продажем металопрокату. ОСОБА_5 та ОСОБА_2, упродовж грудня 2002 року - березня 2003 року, не маючи ніяких договірних відношень із ДП «Укрзалізниця» на здійснення залізничних перевезень, шляхом обману, діючи від імені TOB «Інтеркомерс-Мультімодал», попередньо отримавши зразки бланків з реквізитами вказаного підприємства шляхом звернення до нього із запитами на котирування залізничних перевезень від імені представників «Групи компаній «Елікон», використовуючи її популярність і авторитет в Україні та Російській Федерації, стали пропонувати різноманітним російським компаніям експортні, імпортні та транзитні види залізничних транспортно-експедиторських послуг на території України, і отримавши такі запити, котирували вартість цих перевезень у TOB «Інтеркомерс-Мультімодал» від імені «Групи компаній «Елікон».

У лютому 2003 року ОСОБА_3 надав ОСОБА_2 і ОСОБА_5 атрибути двох американських офшорних фірм-нерезидентів «EXTEND L.C.» і «Fanger Marceting Inc.», за допомогою яких, шляхом пропозиції реально діючому TOB «Інтеркомерс-Мультімодал» укласти договір на послуги по транспортуванню вантажів, ОСОБА_2 , виступаючи від імені директора фірми «Fanger Marceting Inc.» ОСОБА_8, 17 лютого 2003 року отримав типовий договір, відбитки печатки та підпису директора TOB «Інтеркомерс-Мультімодал»

25 лютого 2003 року представник компанії AT «Transtrade A.S.», будучи введеним в оману, уклав договір № 02И/03 з фіктивним підприємством TOB «Інтеркомерс-Мультімодал» в особі комерційного директора ОСОБА_8, у дійсності ОСОБА_2 на транспортно-експедиторські послуги по транзитному перевезенню вантажів через територію України. Даний договір являв собою точну копію типового договору реального підприємства TOB «Інтеркомерс-Мультімодал».

З цього часу ОСОБА_2 та ОСОБА_5, систематично, з одного боку, запитували фірму AT «Transtrade A.S.» РФ про необхідні їй залізничні перевезення по території України, а з іншого боку, як представники «Групи компаній «Елікон» зверталися в реально існуюче TOB «Інтеркомерс-Мультімодал» із запитами на котирування цих перевезень.

28 лютого 2003 року реально діюче TOB «Інтеркомерс-Мультимодал» з фірмою «EXTEND L.C.» в особі ОСОБА_11, у дійсності ОСОБА_5, шляхом використання факсимільного зв'язку на прохання останнього, уклало договір № 11 на транспортування і експедирування залізничних вантажів по території України, після чого ОСОБА_5 запропонував АТ «Transtrade A.S.» укласти новий договір замість договору № 12И/03 від 25 лютого 2003 року, та отримавши згоду останнього, по факсу направив підписаний ним особисто від імені директора фірми ОСОБА_11, договір № 12-А/03. Даний договір представляв собою точну копію договору № 11 від 28 лютого 2003 року реального підприємства TOB «Інтеркомерс-Мультімодал» з фірмою «EXTEND L.C.». У період з 03 по 31 березня 2003 року ОСОБА_5 склав 6 додатків до договору № 12-А/03, які підписав від імені директора ОСОБА_11, підробив в них відбитки печатки фірми «EXTEND L.C.» та по факсу направив їх АТ «Transtrade A.S.», продовжуючи направляти у TOB «Інтеркомерс-Мультімодал» запити на котирування перевезень різних видів. У березні - квітні 2003 року ОСОБА_5 з відома інших співучасників злочину, від імені комерційного директора фірми «EXTEND L.C.» ОСОБА_8 підготував та направив факсимільним зв'язком на адресу AT «Transtrade A.S» 13 інструкцій по заповненню залізничних накладних.

У результаті переписки від AT «Transtrade A.S.» надійшли замовлення на перевезення 76 вагонів каучуку синтетичного і 162 вагонів коксу доменного та передоплата на рахунок фірми «EXTEND L.C.» в банку м. Риги Латвійської Республіки. З метою одержання 100 відсоткової оплати від AT «Transtrade A.S.», за послуги по експедируванню транзиту всієї групи вагонів із каучуком і коксом, ОСОБА_2 та ОСОБА_5, не маючи договірних відношень із ДП «Укрзалізниця», і відповідно не маючи можливості виконати умови договору, зробили 12 заявок реальному TOB «Інтеркомерс-Мультімодал» на перевезення каучуку синтетичного, на підставі чого останнім фірмі «EXTEND L.C.» було виставлено рахунки на суму 76 958,8 дол. США

У період з 04 по 31 березня 2003 року, ОСОБА_5 від імені директора ОСОБА_11 виготовив рахунки на оплату послуг з підробленими відбитками печатки фірми «EXTEND L.C.», які направив факсимільним зв'язком AT «Transtrade A.S».

Для початку руху вагонів через кордони, в якості гарантії виконання умов договору в повному обсязі, ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_5 та ОСОБА_4, як передоплату за транзитне проходження 36 вагонів із вантажем каучуку у період з 06 по 31 березня 2003 року перерахували реально існуючому TOB «Інтеркомерс-Мультімодал» валюту з рахунків фірм «EXTEND L.C.» і «Fanger Manceting Inc.» в загальній суму 31 055,04 дол. США, і після отримання першого перерахування, 06 березня 2003 року менеджер TOB «Інтеркомерс-Мультімодал» підтвердив перевезення та передав ОСОБА_5 факсимільним зв'язком інструкцію з експедиторським кодом, що є підставою для початку руху вагонів по території України, і який в подальшому ОСОБА_2 та ОСОБА_5 надали AT «Transtrade A.S.» підтвердивши російській стороні транзитне перевезення через територію України 76 вагонів каучуку синтетичного і 71 вагона коксу. Після початку руху 36 оплачених вагонів із вантажем каучуку синтетичного через прикордонні переходи України AT «Transtrade A.S.» РФ зробило 100 відсоткову оплату експедирування всієї групи вагонів із каучуком і коксом на рахунок фірми «EXTEND L.C.».

Протягом березня-квітня 2003 року ДП «Укрзалізниця», відповідно до договору № 527 з реально діючим TOB «Інтеркомерс-Мультимодал» було здійснене перевезення 59 вагонів із вантажем каучуку синтетичного та 71 вагон з вантажем коксу доменного, за що Українським державним розрахунковим центром міжнародних перевезень Головного фінансово-економічного управління «Укрзалізниці» з розрахункового рахунку експедитора TOB «Інтеркомерс-Мультімодал» на підставі укладеного між ними договору були зняті кошти у сумі 530 816,03 грн. На підставі актів виконаних робіт по декларуванню і проведенню контролю цих транзитних вантажів на кордоні «Інтеркомерс-Мультімодал» на користь ДТЕП «Інтертранс» сплачено 3 390,08 грн.

По вказівці ОСОБА_3 в перших числах квітня 2003 року ОСОБА_2 та ОСОБА_5 терміново вивезли з офісу фіктивного підприємства меблі та з м. Одеси зникли.

ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_5 та ОСОБА_4, фактично було оплачене перевезення лише 36 вагонів каучуку на суму 31 055 дол. США, а рештою грошових коштів у сумі 368 543,00 грн., які повинні було отримати експедитор - TOB «Інтеркомерс-Мультімодал», ОСОБА_2, разом з ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5, заволоділи та розпорядились ними на свій власний розсуд, завдавши матеріальної шкоди TOB «Інтеркомерс-Мультімодал» на суму, що більше ніж в шістсот разів перевищувало неоподаткований мінімум доходів громадян і є особливо великим розміром.

В поданій апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи та кваліфікацію злочину, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв'язку із його невідповідністю тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок м'якості, постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_2 покарання у виді позбавлення волі на 8 років з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна. Як зазначає апелянт, суд, вірно оцінивши зібрані по справі докази, прийняв правильне рішення про винність ОСОБА_2, однак недостатньо врахував його особу і ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, фактичні обставини справи, відношення засудженого до вчиненого ним злочину, призначивши останньому надто м'яке покарання із застосуванням ст. 75 КК України, тобто застосував закон який в даному випадку не підлягав застосуванню. Так, засуджений вчинив особливо тяжкий злочин, свою вину не визнав, надавав суперечливі показання, намагаючись ввести суд в оману з метою уникнення кримінальної відповідальності за скоєне, і вказане свідчить про те, що ОСОБА_2 для себе будь-яких висновків не зробив та на шлях виправлення не став, а тому у суду не було підстав для звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляцію прокурора, котрий брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, пояснення захисника та засудженого, які заперечували проти задоволення апеляції прокурора, провівши часткове судове слідство та судові дебати, надавши засудженому останнє слово, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши викладені в апеляції доводи, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 365 КПК України 1960 року вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції.

Кваліфікація дій засудженого ОСОБА_2 за ч. 4 ст. 190 КК України, як заволодіння шляхом обману чужим майном в особливо великих розмірах за попередньою змовою групою осіб, є вірною і ніким не оспорюється.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом'якшують та обтяжують покарання.

При призначенні ОСОБА_2 покарання, судом першої інстанції враховано ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відноситься до особливо тяжких, відомості про особу засудженого, котрий раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем роботи та за місцем проживання, має на утриманні двох малолітніх дітей та матір похилого віку, його відношення до вчиненого злочину. Обставин, що пом'якшують або обтяжують покарання ОСОБА_2, судом не встановлено.

Врахувавши зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції призначив ОСОБА_2 за ч. 4 ст. 190 КК України покарання у виді позбавлення волі у межах санкції цієї статті таприйшов до висновків, що виправлення, перевиховання засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів можливе без його ізоляції від суспільства, і на підставі ст. 75 КК України звільнив останнього від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши максимально можливий термін іспитового строку.

Колегією суддів, під час часткового судового слідства в суді апеляційної інстанції, детально перевірені доводи апеляції прокурора шляхом ретельного дослідження даних, які характеризують особу засудженого та його поведінку протягом тривалого часу, в межах 10 років, який минув після вчинення злочину. В результаті встановлено, що в матеріалах справи відсутні дані, які б підтверджували, що ОСОБА_2 дійсно ухилявся від слідства та суду. Ці обставини встановлені ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 01 березня 2011 року, якою ОСОБА_2 було звільнено з-під варти та обрано йому запобіжний захід у вигляді підписки про невиїзд. Так, в ухвалі зазначено, що в матеріалах кримінальної справи відсутні докази про належне повідомлення обвинуваченого ОСОБА_2 про його виклик до органів досудового слідства, як то визначено у відповідності до вимог ст. 134 КПК України. Зокрема, будь-яких даних, що обвинувачений викликався у вересні 2003 - січні 2011 року до слідчого по телефону, телефонограмою, телеграмою або повісткою, яка вручається обвинуваченому під розписку чи для передачі кому-небудь із дорослих членів сім'ї, житлово-комунальній організації або адміністрації за місцем його роботи, ні в кримінальній, ні в судовій справі міститься. Більш того, вбачається, що 08 грудня 2007 року ОСОБА_2 здійснював в Голосіївському РУ ГУ МВС України в місті Києві обмін паспорту громадянина України, має закордонний паспорт, неодноразово виїжджав у справах за кордон та у відрядження по території України, працював в 2007 - 2009 роках заступником начальника медичного реабілітаційного центру ВВ МВС України «Майнаки» в місті Євпаторії (т. 10, а.с. 44).

Крім цього, посилання прокурора на м'якість призначеного ОСОБА_2 за ч. 4 ст. 190 КК України покарання у виді позбавлення волі на п'ять років та прохання призначити йому основне покарання у виді позбавлення волі на вісім років не відповідає вимогам ч. 4 ст. 68 КК України щодо призначення покарання співучасникам злочину та врахування при цьому характеру та ступеня участі кожного з них у вчиненні злочину. Як слідує з наведених вище встановлених судом фактичних обставин вчинення злочину, ступінь співучасті у ньому ОСОБА_2 була другорядною відносно дій інших осіб і зводилась до виконання окремих доручень інших співучасників. В той же час, згідно з вироками судів, які набрали законної сили, ці особи були засуджені до більш м'якого покарання, ніж прокурор просить призначити ОСОБА_2 Зокрема, ОСОБА_4 та ОСОБА_5- на п'ять років шість місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного їм на праві власності майна, кожен (т. 1, а.с. 144-201). З урахуванням викладеного, призначене ОСОБА_2 покарання не є несправедливим чи м'яким, та повністю відповідає вимогам ст. 65 КК України.

Що стосується звільнення судом першої інстанції ОСОБА_2 від відбування призначеного покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, то на думку колегії суддів, воно відповідає вимогам цього кримінального закону. При цьому, крім зазначених у вироку суду першої інстанції мотивів його застосування, а саме врахування ступеня тяжкості вчиненого злочину, відомостей про особу засудженого, котрий раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем роботи та за місцем проживання, має на утриманні двох малолітніх дітей та матір похилого віку, слід також врахувати і бездоганну поведінку ОСОБА_2 протягом десяти років після вчинення злочину та те, що в цей час він не переховувався від слідства та суду, а офіційно працював, в тому числі і на підприємстві підпорядкованому МВС України, неодноразово звертався до офіційних органів за отриманням паспорта, посвідчення водія, реєстрацією шлюбу та народження дітей.

Не можуть бути достатніми мотивами для скасування вироку суду також посилання прокурора на те, що свою вину засуджений не визнав, надавав суперечливі показання, намагаючись ввести суд в оману з метою уникнення кримінальної відповідальності за скоєне, так як це відноситься до обраного ОСОБА_2 способу захисту.

Таким чином, колегія суддів не вбачає підстав для скасування, в частині призначеного покарання, законного і обґрунтованого вироку суду та постановлення нового вироку з призначенням ОСОБА_2 більш суворого покарання, а тому апеляція прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції задоволенню не підлягає.

В той же час, у мотивувальній частині вироку, при формулюванні обвинувачення визнаного судом доведеним, суд першої інстанції помилково зазначив про співучасть у вчиненні злочину ОСОБА_3 справа відносно якого не розглядалась та щодо якого відсутній вирок з цього приводу, який набрав законної сили. Як вказано в обвинувальному висновку щодо ОСОБА_2, матеріали справи відносно ОСОБА_3 виділені в окреме провадження. Виходячи з цього та на підставі положень ч. 2 ст. 365 КПК України 1960 року, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок в цій частині.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України 1960 року, п. 15 Перехідних положень КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, залишити без задоволення.

В порядку визначеному ч. 2 ст. 365 КПК України 1960 року вирок Святошинського районного суду м. Києва від 19 грудня 2012 року щодо ОСОБА_2 змінити.У мотивувальній частині вироку, при формулюванні обвинувачення визнаного судом доведеним, замінити прізвище «ОСОБА_3» в усіх відмінках на «особа, матеріали справи щодо якої виділені в окреме провадження».

В решті вирок залишити без зміни.

Судді:

---

---

---

М.А. Ященко О.О. Журавель Т.М. Тютюн

Справа № 11/796/676/2013

Категорія: ч. 4 ст. 190 КК України

Головуючий у суді першої інстанції - Журибеда О.М.

Доповідач - Ященко М.А.