Рішення

від 19.03.2013 по справі 22-ц/796/2840/2013

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД м. КИЄВА

03680, м. Київ, вул. Солом'янська, 2-а

Справа № 22-2840/13 р. Головуючий в 1 інстанції - Богінкевич С.М.

Доповідач - Усик Г.І.

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 березня 2013 р. Колегія суддів судової палати у цивільних справах Апеляційного суду м. Києва в складі:

головуючого - Усика Г.І.

суддів - Соколової В.В., Нежури В.А.

при секретарях - Охневській Т.В., Штефюк О.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Подільського районного суду м. Києва від 19 грудня 2012 р. у справі за позовом ОСОБА_1 до ТОВ «ІТЕБ», треті особи: ДПІ у Печерському районі м. Києва, Управління Пенсійного фонду України в Печерському районі м. Києва про визнання строкових трудових договорів такими, що укладені на невизначений строк, стягнення невиплаченої частини заробітної плати, компенсації за невикористану відпустку, середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди, зобов'язання змінити дату звільнення та видати трудову книжку,

в с т а н о в и л а:

У квітні 2012 р. ОСОБА_1 звернувся до суду з вищевказаним позовом, обґрунтовуючи свої вимоги тим, що 01.02.2011 р. між ним та ТОВ «ІТЕБ» укладено трудовий договір, відповідно до якого він був прийнятий на роботу охоронцем строком на три місяці. В подальшому такий договір переукладався з ним чотири рази на той самий строк. Дія останнього договору закінчувалась 29.02.2012 р., однак фактично його дія була продовжена по день його звільнення - 24.03.2012 р., що відповідно до ч.2 ст.39-1 КЗпП України є підставою вважати трудові договори такими, що укладені на невизначений строк.

Крім того зазначав, що відповідач в порушення вимог ст.61 КЗпП України та Галузевої угоди укладеної між Міністерством регіонального розвитку та будівництва і Профспілкою працівників будівництва і промисловості будівельних матеріалів України на 2009-2011 роки №63 від 23.12.2008 р. (надалі Галузева угода) не здійснював оплату виконаної ним роботи в надурочні години, а також не здійснював оплату за роботу в нічний час та за роботу у вихідні і святкові дні, не здійснював індексацію його заробітної плати, не виплатив в повному розмірі компенсацію за невикористані дні відпустки та не видав йому трудову книжку.

З урахуванням наведеного просив стягнути з відповідача заборгованість по заробітній платі у розмірі 11 022, 63 грн., компенсацію за невикористані дні відпуски - 987,79 грн., середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 2 203,00 грн., змінити дату його звільнення з 24.03.2012 р. на день ухвалення судового рішення, зобов'язати видати трудову книжку, та стягнути з відповідача на відшкодування моральної шкоди 5 000,00 грн.

Рішенням Подільського районного суду м. Києва від 19.12.2012 р. в задоволенні позову відмовлено.

Ухвалою цього ж суду від 21.12.2012 р. скасовано ухвалу від 18.12.2012 р. про забезпечення позову шляхом накладення арешту на грошові кошти ТОВ «ІТЕБ» в межах позовних вимог на суму 17 624,00 грн., що знаходяться на розрахунковому рахунку Товариства № 26003109262001 у ВАТ «Експобанк».

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити його позовні вимоги у повному обсязі, окрім вимоги про стягнення з ТОВ «ІТЕБ» середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 2 203,00 грн. за період з 25.03.2012 р. по 23.11.2012 р., посилаючись на неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи та неправильне застосування норм матеріального і процесуального права.

Зазначав, що відмовляючи в задоволенні позовних вимог суд першої інстанції помилково кваліфікував укладені між ним та ТОВ «ІТЕБ» угоди як цивільно-правові, а не як трудові договори, залишивши поза увагою наявність в цих договорах права на надання йому відпустки, що не може бути складовою цивільно-правової угоди.

Також посилався на те, що суд не звернув увагу на те, що під час перевірки УПФУ в Печерському районі м. Києва своєчасності, достовірності і повноти здійснених відповідачем нарахувань до єдиного соціального внеску та інших платежів, було встановлено, що ТОВ «ІТЕБ» сплачувало відрахування з його заробітної плати до єдиного соціального внеску в розмірі 3,6%, як з трудових договорів, тоді як відповідно до п.8 ст.8 Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов'язкове соціальне страхування» за цивільно-правовими угодами платники вносять внески у розмірі 2,6% від суми винагороди.

Крім того вказував на те, що відповідач не надав суду актів виконаних ним робіт, що є підтвердженням виконання цивільно-правових угод, а під час перевірки Територіальною державною інспекцією праці у м. Києві надавав табелі використання робочого часу, що теж свідчить про укладення між ним та ТОВ «ІТЕБ» саме трудових договорів, а не цивільно-правих угод на виконання робіт з охорони об'єктів.

В судовому засіданні ОСОБА_1 просив задовольнити апеляційну скаргу з наведених у ній підстав.

Представник ТОВ «ІТЕБ» в судове засідання не з'явився, про час та місце розгляду справи зазначена юридична особа була повідомлена за останньою відомою суду адресою.

Представник ДПІ у Печерському районі м. Києва не заперечував проти задоволення апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді, пояснення осіб, які приймали участь в судовому засіданні, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів виходить з наступного.

Як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 працював в ТОВ «ІТЕБ» охоронцем з 01.03.2011 р. на підставі строкових трудових договорів, які укладались між ним та ТОВ «ІТЕБ» - 01.03.2011 р., 01.06. 2011 р., 01.09.2011 р. та 01.12.2011 р. строком на три місяці. Дія останнього трудового договору фактично була продовжена до дня фактичного звільнення позивача за ст.38 КЗпП України - 25.03.2012 р.(наказ №4 від 25.03.2012 р.)

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1, суд першої інстанції виходив з того, що позивач не писав заяву про прийняття його на роботу, наказ про прийняття його на роботу не видавався, він не значився в штатному розкладі підприємства і не підпорядковувався правилам внутрішнього трудового розпорядку, а тому вважав, що укладені між позивачем та відповідачем трудові договори за своєю суттю є цивільно-правовими угодами, які регулюються Цивільним кодексом України.

Оскільки відповідач виконав всі свої зобов'язання за укладеними з ОСОБА_1 угодами щодо оплати його роботи, суд вважав безпідставними його вимоги.

З таким висновком суду погодитись не можна виходячи з наступного.

Відповідно до ст.21 КЗпП України трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підпорядкуванням внутрішньому трудовому розпорядку, а власник зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

За змістом ч.2 ст.23 цього Кодексу строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами.

В розумінні зазначеної норми закону «характер роботи» означає таку роботу, що не виконується постійно, а лише протягом певного строку (сезону), а формулювання «умови виконуваної роботи» означає, що в силу конкретних обставин трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений термін.

При цьому обов'язок підтвердження обставин, які роблять неможливим укладення трудового договору на невизначений строк, покладається на роботодавця. У разі не доведення роботодавцем таких обставин слід вважати, що трудовий договір укладено на невизначений строк.

Відповідно до ч.1 ст.39-1 КЗпП України якщо після закінчення строку трудового договору (пункти 2, 3 ст.23) трудові відносини фактично тривають і жодна із сторін не вимагає їх припинення, дія цього договору вважається продовженою на невизначений строк.

Частиною 2 цієї статті визначено, що трудові договори, що були укладені один чи декілька разів, за винятком випадків, передбачених ч.2 ст.23, вважаються такими, що укладені на невизначений строк.

Судом першої інстанції зазначеним обставинам не надана належна правова оцінка, не ураховано, що трудові договори між ТОВ «ІТЕБ» та ОСОБА_1 переукладались декілька разів на одних і тих же умовах, і на виконання одного і того ж виду робіт.

Визначаючи, що укладені між сторонами трудові договори є цивільно-правовими угодами (договорами підряду), суд першої інстанції не звернув увагу на те, що пунктом 1.2 трудових договорів, визначено що вони є трудовими в розумінні чинного трудового законодавства, що на охоронця покладається обов'язок виконувати, в тому числі інструкції, накази та інші нормативні документи, що регулюють організацію роботи з охорони об'єкта і матеріальних цінностей підприємства, що на підприємстві вівся табель обліку використання робочого часу та графік роботи охоронців, також діяли правила внутрішнього трудового розпорядку, а замовник мав право встановлювати положення, що уточнюють, деталізують функції і обов'язки охоронця.

Крім того, згідно п.4.1 трудових договорів, працівнику надавалась щорічна відпустка із збереженням середньої грошової винагороди, що не може бути передбачено цивільно-правовою угодою, і свідчить про те, що між сторонами виникли трудові, а не цивільно-правові відносини.

Сама по собі відсутність наказу про прийняття ОСОБА_1 на роботу, відсутність в штатному розкладі ТОВ «ІТЕБ» посади охоронця у сукупності з наведеними доказами не дає підстав для висновку про те, що між сторонами склались цивільно-правові відносини.

До того ж відповідач не навів переконливих доводів на підтвердження обставин, що робили неможливим укладення трудового договору з позивачем на невизначений строк.

Таким чином рішення суду в частині відмови в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про визнання трудових договорів такими, що укладені на невизначений строк підлягає скасуванню з ухваленням у цій частині нового рішення про задоволення таких вимог.

Перевіряючи доводи ОСОБА_1 про порушення відповідачем вимог ст.106 КЗпП (оплата роботи в надурочний час), ст.107, 108 цього Кодексу (оплата роботи у святкові і неробочі дні та роботи в нічний час), колегія суддів вважає, що вони також знайшли своє підтвердження, як самим нарахуванням позивачу заробітної плати, так і актом перевірки за дотриманням законодавства про працю та загальнообов'язкове державне соціальне страхування від 04.05.2012 р., складеного Територіальною державною інспекцією з питань праці у м. Києві.

Згідно до ч.2 ст.97 КЗпП України форми і системи оплати праці, норми парці, розцінки, тарифні сітки, ставки, схеми посадових окладів, умови запровадження та розміри надбавок, доплат, премій, винагород та інших заохочувальних, компенсаційних і гарантійних виплат встановлюється підприємствами, установами, організаціями самостійно у колективному договорі з дотриманням норм і гарантій, передбачених законодавством, генеральною та галузевими (регіональними) угодами.

За змістом ч.4 цього Кодексу власник або уповноважений ним орган не має права в односторонньому порядку приймати рішення з питань оплати праці, що погіршують умови, встановлені законодавством, угодами, колективними договорами.

Відповідно до ст.106 КЗпП України та п.4.3 Галузевої угоди за роботу в надурочні години повинна нараховуватись оплата в подвійному розмірі годинної ставки.

Як убачається з графіків чергувань, складених відповідно до книги прийому і передачі чергувань, з 01.03.2011 р. по день звільнення позивачем було відпрацьовано 228 надурочних годин, а саме: за 2011 р. - у березні - 17 год., квітні - 8 год., травні - 40 год., червні - 33 год., липні - 0 год., серпні - 17 год., вересні 40 год., жовтні - 24 год., листопаді - 0 год., грудні - 16 год.; за 2012 р. - у січні -8 год., лютому - 24 год., березні - 0 год. Виходячи з розміру погодинної заробітної плати у відпрацьованому місяці, невиплачена позивачу сума за роботу в надурочні години буде складати 1906,32 грн.

Відповідно до ст.108 КЗпП України робота в нічний час (з 22.00 год. до 06.00 год.) оплачується у підвищеному розмірі, встановленою генеральною, галузевою (регіональною) угодою та колективним договором, але не нижче 20 відсотків тарифної ставки (окладу) за кожну годину роботи в нічний час.

Згідно матеріалів справи фактично за період з 01.03.2011 р. по день звільнення, ОСОБА_1 було відпрацьовано 744 год. в нічний час, а саме: за 2011 р. - у березні 64 год., квітні -56 год., травні - 64 год., червні - 64 год., липні - 56 год., серпні - 64 год., вересні - 2 год., жовтні - 64 год., листопаді - 56 год., грудні - 64 год., за 2012 р. - у січні 56 год., лютому - 64 год. Виходячи з зазначеної кількості відпрацьованих позивачем годин роботи в нічний час, визначеної додатком №3 до Галузевої угоди надбавки - 40 відсотків годинної тарифної ставки (окладу) за кожну годину роботи в нічний час, та погодинної ставки окладу у відповідному місяці, розмір невиплаченої позивачеві суми за роботу в нічний час складає 2478,72 грн.

Відповідно до ст.107 КЗпП України робота у святковий та неробочий день оплачується у подвійному розмірі .

Позивачем за період з 01.03.2011 р. по день його звільнення було відпрацьовано святкових і неробочих днів у 2011 р.: у березні 2 зміни, у квітні - 2, у травні - 4, у червні - 1, у липні - 2, у серпні - 1, у вересні - 2, у жовтні - 3, у листопаді - 2, у грудні - 3, а в 2012 р. - у січні - 1, у лютому - 2, у березні - 2. З урахуванням оплати цієї роботи в подвійному розмірі, загальна сума не виплаченої позивачеві заробітної плати за роботу у святкові і неробочі дні складає 465,28 грн.

Відповідно до ч.5 ст.95 КЗпП України заробітна плата підлягає індексації у встановленому законодавством порядку.

З матеріалів справи убачається, що позивачеві не була проіндексована заробітна плата за березень та квітень 2011 р. на загальну суму 27,55 грн.

Щодо вимог ОСОБА_1 про стягнення з ТОВ «ІТЕБ» не повністю виплаченої йому компенсації за невикористані дні щорічної відпустки, то вони теж підлягають задоволенню частково, виходячи з наступного.

З матеріалів справи убачається, що позивачу при звільненні було виплачено 1104,80 грн. компенсації за невикористану відпустку.

Ураховуючи розмір заробітної плати, що підлягав виплаті позивачеві за останній його рік роботи - 23973,80 грн., розмір середньоденної його заробітної плати - 67,34 грн. та кількості днів невикористаної відпустки - 29 днів, позивачу належало до виплати 1952,86 грн. З урахуванням виплаченої йому суми компенсації, різниця невиплаченої суми становить 848,06 грн. (1952,86 грн. - 1104,80 грн.).

Що стосується вимог ОСОБА_1 про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, які позивач обґрунтовував затримкою видачі йому трудової книжки, то такі вимоги задоволенню не підлягають оскільки в судовому засіданні встановлено, що відповідач наказ про прийняття ОСОБА_1 на роботу не видавав, і трудову книжку не заводив. Позивач, маючи трудовий стаж, не надавав відповідачеві трудову книжку, а тому його вимоги про зобов'язання ТОВ «ІТЕБ» видати йому трудову книжку, змінити дату його звільнення та стягнути з нього середній заробіток за час затримки видачі трудової книжки задоволенню не підлягають.

Вимог про зобов'язання відповідача внести записи в трудову книжку про прийняття його на роботу в ТОВ «ІТЕБ» та звільнення його з роботи, позивач не заявляв, що не позбавляє його права в подальшому на звернення до суду з таким позовом.

Ураховуючи, що ТОВ «ІТЕБ» порушило трудові права ОСОБА_1 щодо укладення з ним трудового договору, виплати належних йому сум за роботу в надурочні години, святкові і неробочі дні, за роботу в нічний час та не в повному обсязі виплатило йому компенсацію за невикористані дні відпустки, і таке порушення призвело до його моральних страждань та втрати ним нормальних життєвих зв'язків, що вимагало від нього додаткових зусиль для організації свого життя, він відповідно до ст.237-1 КЗпП України має право на відшкодування моральної шкоди.

При визначені розміру відшкодування моральної шкоди, колегія суддів виходить з ступеня вини відповідача, тривалості моральних страждань позивача та істотності змін в організації його життя, і вважає необхідним визначити його в сумі 2000,00 грн.

Оскільки ОСОБА_1 був звільнений від оплати судових витрат, то відповідно до ст.88 ЦПК України витрати по сплаті судового збору в розмірі 344, 70 грн. підлягають стягненню з відповідача в дохід держави.

Керуючись ст.ст. 303, 307, 309, 316 ЦПК України, колегія суддів

в и р і ш и л а:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Подільського районного суду м. Києва від 19 грудня 2012 р. скасувати та ухвалити нове рішення.

Позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати трудові договори, укладені між Товариством з обмеженою відповідальністю «ІТЕБ» та ОСОБА_1 від 01.03.2011 р, від 01.06.2011 р., від 01.09.2011 р. та від 01.12.2011 р. такими, що укладені на невизначений строк.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ІТЕБ», ідентифікаційний код юридичної особи 36185798, місцезнаходження: 01103, м. Київ, вул. Професора Підвисоцького, 5 на користь ОСОБА_1 невиплачену йому частину заробітної плати, а саме:

за роботу в надурочний час у розмірі 1906,32 грн., за роботу у святкові і неробочі дні - 465,28 грн., за роботу у нічний час - 2478,72 грн., індексацію - 27,55 грн., невиплачену частину компенсації за невикористану відпустку - 848, 06 грн., а всього 5 725,93 грн., а також на відшкодування моральної шкоди 2 000,00 грн.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ІТЕБ», ідентифікаційний код юридичної особи 36185798, місцезнаходження: 01103, м. Київ, вул. Професора Підвисоцького, 5 на користь держави судовий збір у розмірі 344, 70 грн.

Рішення набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржено в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів.

Головуючий: Судді: