Ухвала

від 29.03.2013 по справі 1/0501/26/12

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

Головуючий першої інстанції

Соболева І.П.

Доповідач Брагін І.Б.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 березня 2013 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого - Брагіна І.Б.

суддів - Повзло В.В., Терещенко І.В.

за участю прокурора - Красной К.О.

потерпілого ОСОБА_2

підсудного ОСОБА_3

захісника ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Донецьку апеляції прокурора та потерпілого ОСОБА_5 на постанову Авдіївського міського суду Донецької області від 18 грудня 2012 року якою кримінальну справу № 1/0501/26/12 за обвинуваченням

ОСОБА_3, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у місті Авдіївка Донецької області, українець, громадянина України, що працює директором ТОВ Промсервіс, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1

у скоєнні злочину передбаченого ст. 190 ч.4 КК України направлено для проведення додаткового розслідування прокурору міста Авдіївки.

ВСТАНОВИЛА:

Органом досудового слідства ОСОБА_3 звинувачується в тому, що він на території міста Авдіївка, умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном громадянина, здійснив шахрайство шляхом обману і зловживання довірою в особливо великому розмірі за наступних обставин.

Приблизно в жовтні 2000 року, точна дата органом досудового слідства не встановлена, ОСОБА_3 стало відомо про продаж СПД ФО ОСОБА_2 установки для дугового наплавлення УД-209, установки для плазменно-дугового напилювання УН-126, укомплектовані випростувачами зварювальними ВДУ-506.

Після чого ОСОБА_3 умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння індивідуальним майном громадян, шляхом обману і зловживання довірою, через ОСОБА_6, що виступив посередником, домовився з ОСОБА_2 про постачання установки для дугового наплавлення УД-209, установки для плазменно-дугового напилювання УН-126, укомплектовані випростувачами зварювальними ВДУ-506, заздалегідь не збираючись виконати взяті на себе зобов'язання по оплаті даного обладнання.

30 жовтня 2000 року приблизно о 12 годині ОСОБА_2, будучи введеним в оману про правильність і сумлінності намірів ОСОБА_3, перевіз установку для дугового наплавлення УД-209, установку для плазменно-дугового напилювання УН-126, укомплектовані випростувачами зварювальними ВДУ-506 в цех товариства з обмеженою відповідальністю "Промсервіс", розташований за адресою: місто Авдіївка, вулиця Маяковського, 94, де ОСОБА_3 зустрівшись з ОСОБА_2, діючи умисно, шляхом обману, повідомив йому свідомо неправдиві відомості про свій намір придбати вищезгадане обладнання і, на підтвердження цього склав збережену розписку, про прийняття від ОСОБА_2 на зберігання вищевказаного обладнання, фактично маючи метою його використання без виконання взятих на себе зобов'язань по його оплаті.

Після чого, ОСОБА_3 в невстановлений слідством час і місце, у невстановленої слідством особи, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, умисно, з корисливих мотивів, на виконання свого злочинного наміру, спрямованого на заволодіння чужим майном ОСОБА_2, не маючи ні фактичного, ні передбачуваного права власності на дане обладнання, придбав рахунок фактуру і податкову накладну, що підтверджують придбання зазначеного обладнання ТОВ "Промсервіс" у ПП "Металсервіс" (код ЄДРПОУ 24644274). Після чого на підставі придбаних документів ОСОБА_3 поставив на баланс ТОВ "Промсервіс" зазначене обладнання, як основні засоби підприємства.

Після чого 9 жовтня 2003 року в денний час ОСОБА_3, продовжуючи свою злочинну діяльність, діючи шляхом обману і зловживання довірою ОСОБА_2, уклав з останнім договір купівлі-продажу № 09/10-03, після чого ОСОБА_2, будучи впевненим у правильності і сумлінності дій ОСОБА_3 добровільно передав йому ящики з запасними частинами і деталями (ЗІП), які є складовою частиною для установки для дугового наплавлення УД-209 і установки для плазменно-дугового напилювання УН-126, укомплектовані випростувачами сарочными ВДУ-506, а також технічну документацію до них, тим самим ОСОБА_3 умисне, з корисливих мотивів, шляхом обману і зловживання довірою, заволодів чужим майном, що належить ОСОБА_2, а саме: установкою для дугового наплавлення УД-209, укомплектовану випрямлячем зварювальним ВДУ-506, вартістю 26500 гривень, установкою для плазменно-дугового напилювання УН-126, укомплектовану випрямлячем зварювальним ВДУ-506, вартістю 53000 гривень, ящиками з запасними частинами і деталями ЗІП, що є складовою частиною до зазначеного обладнання, а також документацією до нього, чим завдав збитків на загальну суму 79500 гривень, що є значною шкодою.

Суд першої інстанції кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_3 повернув прокурору міста Авдіївка для проведення додаткового розслідування на підставі того, що орган досудового слідства в порушення вимог ст. 64 КПК України 1960 року не встановив фактичний час скоєння злочину та не встановив суму заподіяного потерпілому збитку, як кваліфікуючої ознаки злочину.

В апеляції прокурор просить постанову суду скасувати, кримінальну справу направити на новий судовий розгляд у той же суд в іншому складі суду, оскільки, якщо суд має можливість усунути виявлені недоліки досудового слідства під час судового розгляду, то направлення кримінальної справи для організації додаткового розслідування неприпустимо.

В апеляції потерпілий ОСОБА_2 просить постанову суду скасувати, направити кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_3 на новий судовий розгляд, оскільки постанова суду є незаконною та необґрунтованою та є засобом затягування розгляду кримінальної справи для подальшого звільнення ОСОБА_3 від кримінальної відповідальності.

Заслухавши доповідача у справі, прокурора, та потерпілого, які, кожен окремо, підтримали доводи своєї апеляції, підсудного та його захисника, які вважали постанову суду законною, перевіривши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляції прокурора та потерпілого ОСОБА_2 слід залишити без задоволення, а постанову суду без змін за наступних підстав.

Відповідно до вимог статті 22 КПК України орган досудового слідства зобов'язаний вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як викривають, так і виправдовують обвинуваченого обставини, виконати при розслідуванні вимоги кримінально-процесуального законодавства.

У пункті 8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 11 лютого 2005 року № 2 «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування», зазначено, що повернення справи на додаткове розслідування зі стадії судового розгляду справи допускається тільки з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства.

Досудове слідство визнається неповним, якщо під час його проведення всупереч вимогам статей 22 та 64 КПК України не були досліджені або були поверхнево або однобічно досліджені обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення справи (не були допитані певні особи; не витребувані і не досліджені документи, речові та інші докази для підтвердження або спростування таких обставин; не досліджені обставини, зазначені в ухвалі суду, який повернув справу на додаткове розслідування, коли необхідність дослідження тих чи інших з них випливала з нових даних, установлених при судовому розгляді; не були з'ясовані з достатньою повнотою дані про особу обвинуваченого; так далі).

Неправильним досудове слідство визнається у разі, коли органами досудового слідства під час вчинення процесуальних дій і прийняття процесуальних рішень були неправильно застосовані або безпідставно не застосовані норми кримінально-процесуального або кримінального закону і без усунення цих порушень справа не може бути розглянуто в суді.

При цьому всі слідчі дії органу розслідування в першу чергу повинні бути спрямовані на встановлення події злочину і всіх його правових ознак, тобто вимог, що стосуються об'єкту та об'єктивної сторони злочинного діяння. Невстановлення зазначених істотних обставин свідчить про неповноту і однобічності досудового слідства.

Згідно з положеннями статті 64 КК України при провадженні досудового слідства, дізнання та розгляді кримінальної справи в суді підлягають доказуванню: 1) подію злочину (час, місце, спосіб та інші обставини скоєння злочину); 2) винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину; 3) обставини, що впливають на ступінь тяжкості злочину, а також обставини, що характеризують особу обвинуваченого, пом'якшують і обтяжують покарання.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що по справжньому кримінальній справі ці вимоги закону належним чином виконані не були. Органом розслідування недостатньо досліджені фактичні обставини інкримінованого злочину, що мають важливе значення для справи, допущено істотні порушення кримінально-процесуального закону, у зв'язку з чим, суд був позбавлений можливості ухвалити по справі обвинувальний або виправдувальний вирок.

Орган досудового слідства, встановивши моментом здійснення злочину 30 жовтня 2000 року, проте в розрахунок заподіяної злочином шкоди прийняв суму, розраховану за станом на момент оцінки 1 грудня 2008 року, прийнявши в якості доказу звіт про експертну оцінку, а не передбачене законом висновок експерта. Слідчим було встановлено, що сума заподіяного збитку становить 79500 гривень, однак розрахунок заподіяної злочином шкоди не підтверджений у встановленому законом порядку.

Так, органом досудового слідства встановлено, що шахрайські дії ОСОБА_3 були здійснені 30 жовтня 2000 року і 9 жовтня 2003 року, однак порядок виконання договору купівлі-продажу № 09/10-03 згідно з його змістом, орган досудового слідства обійшов увагою і тому фактичний час скоєння злочину не встановлено.

Відповідно до вимог ст. 281 КПК України, повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.

Для усунення вищевказаної неповноти і однобічності досудового слідства, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність проведення значного обсягу слідчих і процесуальних дій, виконання яких виходить за рамки юрисдикції суду.

Крім того, на думку колегії суддів Апеляційного суду Донецької області, суд не мав можливості усунути допущені слідчим порушення кримінально - процесуального закону внаслідок певної специфіки судового розгляду у справі.

Тому, постанова суду є достатньо мотивованою, законною і обґрунтованою і не може бути скасована апеляційним судом Донецької області на підставі тих доводів які виклали у своїх апеляціях прокурор та потерпілий, і які свого підтвердження в суді апеляційної інстанції не знайшли, і є необґрунтованими.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України (в редакції 1960 року), п.11 перехідних положень Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляцію прокурора та потерпілого ОСОБА_2 залишити без задоволення.

Постанову Авдіївського міського суду Донецької області від 18 грудня 2012 року якою кримінальну справу № 1/0501/26/12 за обвинуваченням ОСОБА_3 у скоєнні злочину передбаченого ст. 190 ч.4 КК України направлено для проведення додаткового розслідування прокурору міста Авдіївки залишити без змін.

Судді