Постанова

від 27.03.2013 по справі 5024/1756/2012

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

cpg1251

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" березня 2013 р.Справа № 5024/1756/2012 Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів :

Головуючий суддя : Балух В.С.

Судді : Бандура Л.І., Бойко Л.І. (на підставі розпорядження голови суду від 26.03.2013 р. № 221)

Секретар судового засідання: Альошина Г.М.

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

товариства з обмеженою відповідальністю "Херсон Інвест Груп"

на рішення господарського суду Херсонської області від 04.02.2013 року

у справі № 5024/1756/2012

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Херсон Інвест Груп",

до Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України,

третя особа без самостійних вимог на стороні позивача : товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Укр-Юг",

про визнання недійсним рішення

За участю представників сторін:

від позивача: Бєлова С.І. ;

від відповідача: Бережанська Н.М.

від третьої особи: не з'явився

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю „Херсон Інвест Груп" звернулося до господарського суду з позовом до Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Херсонського ОТВ АМК України № 106/П-1 від 25.09.2012 року. У справі також бере участь третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю „Торговий дім „Укр-Юг". Ухвалою господарського суду від 14 грудня 2012 року порушено провадження у справі.

Рішенням господарського суду Херсонської області від 04.02.2013 року (суддя Задорожна Н.О.) відмовлено у задоволенні позовних вимог. Приймаючи рішення, суд послався на те, що поведінка суб'єктів господарювання - учасників під час участі у торгах була погодженою та не мала на меті ведення конкуренційної боротьби, а документи на торги готувались таким чином, щоб забезпечити перемогу позивачу, що свідчить про наявність порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а отже правомірність застосування до позивача штрафу.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, ТОВ „Херсон Інвест Груп" звернулося до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення місцевого господарського суду скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі, посилаючись на те, що рішення місцевого господарського суду прийнято з порушенням норм матеріального права та із неповним з'ясуванням обставин справи.

У своєму відзиві на апеляційну скаргу Херсонське ОТВ АМК України з доводами скаржника не погоджується, просить рішення господарського суду залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Дослідивши доводи апеляційної скарги, наявні матеріали справи та обставини, на які посилається скаржник, а також перевіривши додержання та правомірність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, Одеський апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Адміністративна колегія Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийняло рішення від 25.09.2012р. №106/П-1, відповідно до пунктів 1 та 2 якого визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю "Херсон Інвест Груп" та товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Укр-Юг", узгодивши свою конкурентну поведінку під час участі у державній закупівлі прокату плоского, що проводилася замовником - Херсонським державним заводом "Палада" у травні 2012р., вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів. За порушення, зазначене у п.1 вказаного рішення тервідділення, на підставі ч.2 ст.52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" на позивача накладено штраф у розмірі 60000грн.

Рішенням тервідділення АМК України від 25.09.2012р. №106/П-1 встановлено наступне.

Відповідно до плану закупівель на 2012р. Херсонським державним заводом "Палада" було заплановано проведення конкурсних торгів по закупівлі за державні кошти прокату плоского, про що було надано оголошення щодо проведення торгів №179222, опубліковане у віснику державних закупівель України від 19.04.2012р. №47/6(649/6).

Для участі у закупівлі прокату плоского (лоти №1-8) надійшли пропозиції від трьох учасників : ТОВ "ВКП "Євросервіс" (лоти №№1-8); ТОВ "Херсон Інвест Груп" (лоти №№1-8); ТОВ "ТД "Укр-Юг" (лоти №1 та №4).

За протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів від 29.05.2012р. найбільш економічно вигідними визнано цінові пропозиції учасників - ТОВ "Херсон Інвест Груп" по лотах №1 та №4; ТОВ "ВКП "Євросервіс" по лотах №№2, 3, 5, 6, 7, 8, з якими в подальшому були укладені договори про закупівлю товарів за державні кошти від 18.06.2012р. №514-18/06-1 та №514-18/06-2 відповідно на суми 423953грн. 20коп. та 7467576грн. 02коп..

При дослідженні територіальним відділенням документів учасників торгів, наданих у складі цінових пропозицій, встановлено істотну схожість у їх оформленні, однакові шрифти, синтаксичні та технічні помилки низки документів, довідок з однаковими порушеннями зазначення порядку інформації, однаковими шрифтами, виділеннями тексту, помилками та іншими однаковими співпаданнями у двох учасників торгів - позивача та третьої особи; надання довідок ідентичних за оформленням, які не передбачені конкурсною документацією.

Так учасниками надано однаково оформлені, схожі за текстом та розміщенням конверти з ціновими пропозиціями. На цих конвертах однаково виділено різним шрифтом текст щодо назви учасника, місце знаходження учасника, назви товару ПРОКАТ ПЛОСКИЙ. Крім цього, у обох учасників торгів на конвертах зазначено однакову помилку у поштовому індексі, а саме 730024, замість 73024, та однаковий поштовий індекс 730024, незважаючи на те, що вони знаходяться за різними адресами.

Замовник затвердив у документації конкурсних торгів, зокрема, у розділі З "Підготовка пропозицій конкурсних торгів" перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям.

Згідно з підпунктом 1 пункту 3.5 цієї документації, учасники повинні надати довідку у довільній формі, що містить інформацію про наявність обладнання та матеріально-технічної бази.

Проте, надані учасниками торгів довідки "Про наявність обладнання та матеріально- технічної бази", є ідентичними, мають однакове виділення назви (жирним) шрифтом, однакове оформлення та розташування тексту.

Учасники торгів у формах "Пропозиція конкурсних торгів", "Технічна специфікація на закупівлю", "Загальні відомості про підприємство...", "Довідка про відсутність підстав для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі", "Істотні умови Договору про закупівлю", "Пояснення щодо подання звіту про рух грошових коштів за ф. № 3" допустили однакові технічні, орфографічні та смислові помилки. Зокрема, у назві першої графи форми "Пропозиція конкурсних торгів" замість "№ п/п" (як визначено у Замовника) обидва учасника зазначили "№ Назва лоту". У назві шостої графи цієї форми замість "Ціна за одиницю, грн" зазначено "Ціна за одиницю, грн. З ПДВ" і т.п. Довідки "Загальні відомості про підприємство", також, містять однакові синтаксичні помилки (вул..., найменування організації : Товариство з обмеженою...), крім цього, вони ідентичні за змістом, оформленням та виділенням тексту (жирним) шрифтом.

У договорі поставки металопродукції від 28.04.2012 № 74-Пр-М, укладеному ТОВ "ТД "Укр-Юг" з приватним акціонерним товариством "Українська гірничо-металургійна компанія", що був наданий у складі конкурсних пропозицій, ТОВ "ТД "Укр-Юг" зазначено контактний телефон (32-18-11) свого опонента, а саме: ТОВ "Херсон Інвест Груп".

ТОВ "Херсон Інвест Груп" та ТОВ "ТД "Укр-Юг" повинні були надати копії звітів про рух грошових коштів за останній звітний період.

Проте, учасники торгів надали "Пояснення щодо подання звіту про рух грошових коштів за ф. №3". Надані пояснення мають однакове оформлення, однакову назву, однакове виділення жирним шрифтом, однаковий шрифт та однакову помилку:

а) ТОВ "ТД "Укр-Юг" повідомляє Вас, що відповідно до ч. 7 ст. 63 ГК України ...";

б) ТОВ "Херсон Інвест Груп" повідомляє Вас, що відповідно до ч. 7 ст. 63 ГК України ...".

Документацією конкурсних торгів не передбачалося надання довідок "Про відсутність підстав для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі"; "Про підтвердження не проведення підприємством корупційних дій". Проте, ТОВ "ТД "Укр-Юг" надало довідку "Про відсутність підстав для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі" (із п'яти пунктів), яка ідентична наданій ТОВ "Херсон Інвест Груп" довідці "Про підтвердження не проведення підприємством корупційних дій"). Надані довідки є ідентичними за змістом, оформленням та виділенням тексту (жирним).

Судова колегія звертає увагу на те, що припущення однієї однакової помилки може бути співпадінням, але підготовка декількох документів зі значною кількістю ідентичних помилок та особливостей, відмінних від зразка замовника, без обміну інформацією не є можливою. Тобто при дотриманні принципу конкурентної боротьби між учасниками торгів документи, що супроводжували торги ТОВ "Херсон Інвест Груп" та ТОВ "ТД "Укр-Юг", мали б відрізнятися один від одного, у тому числі і за зовнішнім оформленням, не містити в собі об'єднуючі особливості, адже кожен документ, у разі якщо учасники готували їх окремо, без обміну інформацією, мав би відображати їх індивідуальні, творчі, особисті підходи при його підготовці.

Враховуючи викладене господарським судом обґрунтовано зроблено висновок, що у своїй сукупності вищезазначені факти свідчать про те, що поведінка суб'єктів господарювання - учасників під час участі у торгах була погодженою та не мала на меті ведення конкуренційної боротьби, а документи на торги готувались таким чином, або забезпечити перемогу позивачу.

Також, як свідчать матеріали справи ХДЗ "Палада" придбав прокат плоский згідно з лотами № 1 та № 4 за цінами, які перевищували на 13,0 відсотків середньостатистичні ціни реалізації вказаної продукції в Україні у зазначений період часу.

Так, згідно з пропозиціями по лоту №1, ТОВ "Херсон Інвест Груп" запропоновано ціни на продукцію:

- листи 5x2000x6000 РСВ та 6x2000x6000 РСВ - 6,97 грн. (з ПДВ) за 1 кг, при цьому середньостатистичні ціни реалізації вказаної продукції в Україні становили 6,30-6,50 грн. (з ПДВ) за 1 кг, які в середньому на 0,57 грн. або на 8 відсотків нижче від запропонованих учасником цін;

- листи 8x2000x8000 РСВ, 10x2000x8000 РСВ, 12x2000x8000 РСВ… 20х2000х8000 РСА, 20х2000х8000 РСВ - 8,67 грн (з ПДВ) за 1 кг, а середньостатистичні ціни реалізації цієї продукції в Україні становили 7,50 - 7,70 грн. (з ПДВ) за 1 кг, які в середньому на 1,07 грн. або на 12 відсотків нижче від запропонованих учасником цін.

Згідно з пропозиціями по лоту №4, ТОВ "Херсон Інвест Груп" запропоновано ціни на листи 14x2000x8000... 18x2000x8000 та РСD32-20х2000х8000 - 9,01 грн. (з ПДВ) за 1 кг, при цьому середньостатистичні ціни реалізації вказаної продукції в Україні у зазначений період часу становили 7,80 - 7,90 грн. (з ПДВ) за 1 кг і т. п., які в середньому на 1,16 грн. або на 13 відсотків нижче від запропонованих учасником цін.

Враховуючи, що ТОВ "Херсон Інвест Груп" надало свої пропозиції для участі у конкурсних торгах по усіх заявлених ХДЗ "Палада" лотах №№ 1-8, а ТОВ "ТД "Укр-Юг" - тільки по лотах № 1 та № 4, то зазначені узгоджені дії ТОВ "ТД "Укр-Юг" та ТОВ "Херсон Інвест Груп" могли призвести до спотворення конкуренції під час здійснення державних закупівель, оскільки, у випадку відсутності третього учасника, а саме: ТОВ ВКП "Євросервіс", ТОВ "Херсон Інвест Груп" було би обране переможцем по лотах №№ 1-8, крім цього, ХДЗ "Палада" придбав би прокат плоский по всіх лотах за цінами, які перевищували середньостатистичні ціни реалізації прокату плоского в Україні.

Підпунктом 31 пункту 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель" визначено, що торги - це здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, встановленими цим Законом. Метою цього Закону є створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель, розвиток добросовісної конкуренції, забезпечення раціонального та ефективного використання державних коштів. Механізм тендерної процедури утворює для замовника коло тих реальних пропозицій, поданих продавцями, з яких він має акцептувати найкращу. У випадку, коли учасники тендеру домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій, внаслідок чого конкуренція між ними замінюється координацією дій, покупець не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції.

Відповідно до п.4 ч.2 ст.6, п.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" до порушень законодавства про захист економічної конкуренції віднесено антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Отже висновок господарського суду про те, що ТОВ "Херсон Інвест Груп" та ТОВ "ТД Укр-Юг", узгодивши свою конкурентну поведінку під час участі у відкритих торгах із закупівлі прокату плоского, що проводилися ХДЗ "Палада" у травні 2012 року, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів за що до позивача застосовано штраф в розмірі 60000,00грн. є правильним, а посилання скаржника на кількість учасників торгів, що на думку останнього свідчить про відсутність спотворення результатів зазначених торгів є безпідставним.

Згідно зі ст.33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Враховуючи викладене та те, що спірним в даному випадку є достатність чи недостатність цих обставин для висновку про вчинення позивачем та третьою особою порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів тендеру, суд першої інстанції правомірно дійшов до висновку щодо правомірності прийняття Херсонським ОТВ АМК України рішення від 25.09.2012р. №106/П-1.

Така ж правова позиція при розгляді ідентичних справ викладена у постановах апеляційного та касаційного судів: постановах Одеського апеляційного господарського суду від 25.07.2012р. по справі №5024/330/2012, від 25.07.2012р. по справі №5024/329/2012, від 17.10.2012р. по справі №5024/843/2012, від 17.10.2012р. по справі №5024/840/2012; постановах Вищого господарського суду України від 07.08.2012р. по справі №5024/2495/2011, від 09.10.2012р. по справі №5024/329/2012, від 18.12.2012р. по справі №5024/843/2012, від 25.12.2012р. по справі №5024/840/2012.

На підставі вищенаведеного, оскаржуване рішення господарського суду Херсонської області ґрунтується на всебічному, повному та об'єктивному з'ясуванні всіх обставин справи, що мають значення для справи та відповідає вимогам чинного законодавства.

Керуючись ст. ст., 99, 101, 103 - 105 ГПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду Херсонської області від 04.02.2013 року у справі № 5024/1756/2012 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Постанова апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня набрання постанови законної сили.

Постанову підписано 01.04.2013 року

Головуючий суддя В.С. Балух

Суддя Л.І. Бандура

Суддя Л.І. Бойко