Ухвала

від 04.04.2013 по справі 5-1803км13

ВИЩИЙ СПЕЦІАЛІЗОВАНИЙ СУД УКРАЇНИ З РОЗГЛЯДУ ЦИВІЛЬНИХ І КРИМІНАЛЬНИХ СПРАВ

Ухвала

іменем україни

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Орлянської В.І.,

суддів: Франтовської Т.І., Кравченка С.І.,

за участю прокурора Вергізової Л.А.,

розглянула в судовому засіданні 04 квітня 2013 року в м. Києві кримінальну справу за касаційною скаргою прокурора, який брав участь при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 17 квітня 2012 року та ухвалу апеляційного суду Київської області від 30 серпня 2012 року.

Вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 17 квітня 2012 року

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянку України, раніше не судиму,

засуджено:

- за ч. 3 ст. 212 КК України до штрафу в розмірі 255000 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків строком на 2 роки без конфіскації майна;

- за ч 2 ст. 366 КК України на 2 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків строком на 1 рік зі штрафом у розмірі 4250 грн.

На підставі ст. 75 та ст. 76 КК України - звільнено від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням - іспитовим строком 2 роки.

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_2, раніше не судимого,

засуджено

- за ч 3 ст. 27, ч 3 ст. 212 КК України до покарання у виді штрафу в сумі 1 933 897 гривень з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків строком на 3 роки без конфіскації майна;

- за ч 3 ст. 27, ч 2 ст. 366 КК України на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративних обов'язків строком на 2 роки зі штрафом у розмірі 8500 грн.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та з покладенням обов'язків, передбачених ст. 76 КК України.

Постановлено стягнути з ОСОБА_1 та з ОСОБА_2 по 3477,33 грн. судових витрат.

Вирішено питання щодо речових доказів на підставі ст. 81 КПК України 1960 року.

За вироком ОСОБА_1 та ОСОБА_2 визнані винними у злочинах, вчинених за наступних обставин.

На початку 2009 року ОСОБА_1, будучи директором та головним бухгалтером ТОВ «Гладіус-2009», з метою ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах шляхом штучного зменшення податкових зобов'язань по податку на додану вартість та приховування об'єкту оподаткування, разом із ОСОБА_2 розробили план для реалізації якого використовували реквізити підприємств, які мають ознаки фіктивності - ТОВ «Профсервіс-М» (код за ЄДРПОУ 34965360), ТОВ «Бізнес Алвінет ЛТД» (код за ЄДРПОУ 34965423), ТОВ «Ефес Групп» (код за ЄДРПОУ 35568449).

У період з 1 березня 2009 року по 31 жовтня 2009 року, ОСОБА_1, діючи у змові з ОСОБА_2 та виконуючи його вказівки, склала документи, за допомогою яких створила видимість здійснення фінансово-господарських операцій з підприємствами, які мають ознаки «фіктивності» ТОВ «Профсервіс-ВМ», ТОВ «Бізнес Алвінет ЛТД», ТОВ «Ефес Групп», що полягала у придбанні у них нібито товарів, робіт (послуг).

У період з 1 березня по 31 жовтня 2009 року ОСОБА_1, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_2 та виконуючи його вказівки, за адресою: АДРЕСА_1 використала реквізити підприємств, які мають ознаки фіктивності, а саме ТОВ «Профсервіс-ВМ», ТОВ «Бізнес Алвінет ЛТД», ТОВ «Ефес Групп», для створення видимості здійснення з вказаними підприємствами фінансово-господарських операцій, згідно яких ТОВ «Гладіус- 2009» нібито придбало, а ТОВ «Профсервіс-ВМ», ТОВ «Бізнес Алвінет ЛТД», ТОВ «Ефес Групп» нібито реалізували товари, роботи (послуги), хоча вказані операції фактично не проводились.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_1, діючи у змові з ОСОБА_2 та виконуючи його вказівки, незаконно відобразила у бухгалтерському та податковому обліках ТОВ «Гладіус-2009» суми податку на додану вартість, включеного у вартість товарів, робіт (послуг), нібито придбаних, очолюваним нею підприємством у ТОВ «Профсервіс-ВМ», ТОВ «Бізнес Алвінет ЛТД», ТОВ «Ефес Групп», на підставі підроблених первинних документів бухгалтерського та податкового обліків, складених нібито від вказаних підприємств на продаж товарів, робіт (послуг), наданих їй ОСОБА_2, не здійснюючи із вказаними підприємствами фінансово-господарських взаємовідносин.

Реалізовуючи злочинний план, спрямований на ухилення від сплати податку, директор та головний бухгалтер ТОВ «Гладіус-2009» ОСОБА_1, за попередньою змовою з ОСОБА_2 та виконуючи його вказівки, незаконно відобразила у податковій звітності підприємства з податку на додану вартість за березень, квітень, травень, червень, липень, жовтень 2009 року податок на додану вартість у складі податкового кредиту, отриманого нібито внаслідок проведення операцій придбання товарів, робіт (послуг) у ТОВ «Профсервіс- ВМ», ТОВ «Бізнес Алвінет ЛТД», ТОВ «Ефес Групп» на підставі підроблених первинних документів бухгалтерського та податкового обліків, складених нібито від вказаних підприємств на продаж товарів, робіт (послуг), наданих їй ОСОБА_2, а саме: в сумі 350 925,71 грн. з нібито проведених операцій придбання у ТОВ «Бізнес Алвінет ЛТД» товарів, робіт (послуг) у складі податкового кредиту з податку на додану вартість за березень 2009 року, що призвело до заниження податкового зобов'язання з податку на додану вартість за березень 2009 року на суму 350 925,71 грн.; в розмірі 422 397,13 грн. з нібито проведених операцій придбання у ТОВ «Бізнес Алвінет ЛТД» товарів, робіт (послуг) у складі податкового кредиту з податку на додану вартість за квітень 2009 року, що призвело до заниження податкового зобов'язання з податку на додану вартість за квітень 2009 року на суму 422397,13 грн.; в розмірі 265 916,88 грн. з нібито проведених операцій придбання у ТОВ «Бізнес Алвінет ЛТД» та ТОВ «Профсервіс-ВМ» товарів, робіт (послуг) у складі податкового кредиту з податку на додану вартість за травень 2009 року, що призвело до заниження податкового зобов'язання з податку на додану вартість за травень 2009 року на суму 265 916,88 грн.; в розмірі 254 907,99 грн. з нібито проведених операцій придбання у ТОВ «Профсервіс-ВМ» товарів, робіт (послуг) у складі податкового кредиту з податку на додану вартість за червень 2009 року, що призвело до заниження податкового зобов'язання з податку на додану вартість за червень 2009 року на суму 254 907,99 грн.; в розмірі 433 155,33 грн. з нібито проведених операцій придбання у ТОВ «Профсервіс-ВМ» та ТОВ «Ефес Групп» товарів, робіт (послуг) у складі податкового кредиту з податку на додану вартість за липень 2009 року, що призвело до заниження податкового зобов'язання з податку на додану вартість за липень 2009 року на суму 433 155,33 грн.; в розмірі 206 594,34 грн. з нібито проведених операцій придбання у ТОВ «Ефес Групи» товарів, робіт (послуг) у складі податкового кредиту з податку на додану вартість за жовтень 2009 року, що призвело до заниження податкового зобов'язання з податку на додану вартість за жовтень 2009 року на суму 206 594,34 грн..

Таким чином, директор та головний бухгалтер ТОВ «Гладіус-2009» ОСОБА_1, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_2 та виконуючи його вказівки, умисно, в порушення вимог п.п. 7.2.4 п. 7.2, п.п. 7.4.1 п. 7.4, п.п. 7.4.5 п. 7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» від 03.04.97р. № 168/97-ВР (із змінами та «доповненнями), з метою ухилення від сплати податків та завищення податкового кредиту з ПДВ, у відсутність операцій придбання товарів, робіт (послуг) у ТОВ «Профсервіс-ВМ», ТОВ «Бізнес Алвінет ЛТД», ТОВ «Ефес Групп», використовуючи підроблені - первинні документи бухгалтерського та податкового обліків, складені нібито від вказаних підприємств на продаж товарів, робіт (послуг), надані їй ОСОБА_2, відобразила у податковій звітності, очолюваного нею ТОВ «Гладіус-2009» операції придбання товарів, робіт (послуг), від зазначених підприємств, які фактично не придбавались і не могли придбаватись, та надала до Державної податкової інспекції у Києво-Святошинському районі Київської області податкові декларації з податку на додану вартість за березень, квітень, травень, червень, липень, жовтень 2009 року, в яких у розділ «податковий кредит» незаконно включила суму ПДВ у розмірі 1 933 897,00 грн., чим безпідставно занизила податкові зобов'язання ТОВ «Гладіус-2009» за вказаний період на загальну суму 1 933 897,00 грн.

Своїми діями ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у період з 1 березня 2009 року по 31 жовтня 2009 року вчинили умисне ухилення від сплати податку на загальну суму 1 933 897 грн., тобто в особливо великому розмірі, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, а також складення та видачу завідомо неправдивих документів, що спричинило тяжкі наслідки у вигляді несплаченого до Державного бюджету України податку на додану вартість на зазначену суму.

Ухвалою апеляційного суду Київської області від 30 серпня 2012 року апеляцію прокурора задоволено частково, вирок змінено. Дії ОСОБА_1 перекваліфіковано з ч. 2 ст. 366 КК України на ч. 1 ст. 366 КК України та призначено покарання у виді штрафу в сумі 3400 гривень з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно - господарських обов'язків строком на 1 рік. Дії ОСОБА_2 перекваліфіковано з ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 366 КК України на ч. 3 ст. 27, ч. 1 ст. 366 та призначено покарання у виді штрафу в сумі 4250 гривень.

Приведено у відповідність до вимог закону покарання призначене ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 212 КК України і ухвалено вважати його засудженим до штрафу в сумі 340000 гривень, без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_2 остаточно призначено покарання у виді штрафу в сумі 340000 гривень, без конфіскації майна.

ОСОБА_1 на підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно визначено покарання у виді штрафу в сумі 255 000 гривень з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських обов'язків строком на 2 роки, без конфіскації майна.

В решті вирок суду залишено без зміни.

В касаційній скарзі прокурор просить ухвалу апеляційного суду скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд вказуючи на неправильне застосування кримінального закону та істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону. Зокрема прокурора вказує на те, що ОСОБА_2 не був службовою особою, а тому він безпідставно засуджений за вчинення службових злочинів. Призначаючи ОСОБА_2 покарання, суд не застосував додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю та у виді конфіскації майна, які є обов'язковим та неправильно кваліфікував його дії за ч.2 ст. 366 КК. Ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 377 КПК України 1960 року.

Іншими учасниками справи судові рішення не оскаржуються.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав касаційну скаргу, обговоривши доводи касаційної скарги та перевіривши кримінальну справу, колегія суддів вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Виходячи з аналізу норм Кримінального Кодексу які передбачають відповідальність за злочини, вчинені у сфері господарської та службової діяльності виконавцем (співвиконавцем) таких злочинів може бути лише службова особа. Щодо організаторів вчинення таких злочинів то ними можуть визнаватися як службові, так і не службові особи. Дії таких співучасників потрібно кваліфікувати за відповідною статтею Основної частини КК з посиланням на відповідну частину ст. 27 цього Кодексу.

Оскільки органами досудового слідства та судом першої інстанції ОСОБА_2, який не являється службовою особою, був визнаний організатором злочинів, виконавцем яких є службова особа ОСОБА_1, і його дії крім ч.2 ст. 366 та ч.3 ст. 212 КК України були кваліфіковані ще й за ч.3 ст. 27 КК України, викладені в касаційній скарзі доводи прокурора про те, що відносно ОСОБА_2 було неправильно застосований кримінальний закон і він був незаконно притягнутий до кримінальної відповідальності є безпідставними.

Посилаючись у касаційній скарзі на неправильність застосування кримінального закону, яка виразилась у тому, що суд неправильно кваліфікував дії ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за ч.2 ст. 366 КК України прокурор не врахував те, що ухвалою апеляційного суду дії засуджених перекваліфіковані з ч.2 на ч.1 ст. 366 КК України.

Щодо доводів прокурора про те, що суд апеляційної інстанції допустив порушення кримінального закону при прийнятті рішення про внесення змін до вироку районного суду в частині призначення покарання, то вони також є необґрунтованими, оскільки колегія суддів апеляційного суду дійшла правильного висновку про те, що оскільки ОСОБА_2 не являвся службовою особою до нього не може застосовуватися додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльність. Додаткове покарання у виді конфіскації майна правильно не було застосовано виходячи із того, що районним судом ОСОБА_2 був засуджений за ч.3 ст.212 КК до покарання у виді позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням без конфіскації майна. Тому призначення апеляційним судом додаткового покарання, яке не призначалось судом апеляційної інстанції суперечило б положенням ст. 5 КК та принципу гуманізації, закладеному в Законі України «Про внесення змін в деякі законодавчі акти України щодо гуманізації відповідальності за правопорушення у сфері господарської діяльності».

За таких обставин колегія суддів вважає ухвалу суду апеляційної інстанції законною та обґрунтованою і підстав для задоволення касаційної скарги не вбачає.

На підставі викладеного, та керуючись статтями 394-396 КПК України 1960 року, п.п.11,15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України 2012 року, колегія суддів,-

у х в а л и л а:

Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 17 квітня 2012 року та ухвалу апеляційного суду Київської області від 30 серпня 2012 року щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора, - без задоволення.

С у д д і:

В.І. Орлянська Т.І. Франтовська С.І. Кравченко