Рішення

від 11.04.2013 по справі 923/181/13-г

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

cpg1251

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

73000, м. Херсон, вул. Горького, 18

тел. /0552/ 49-31-78, 42-06-22, 32-11-36

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 квітня 2013 р. Справа № 923/181/13-г

Господарський суд Херсонської області у складі судді Соловйова К.В. при секретарі П'ятигорець І.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом: Фірми "Радмір" Дочірнє підприємство АТ НДІРВ, м. Харків

до: Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Херсон

3-я особа, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Технолоджі груп", м. Харків

про визнання частково недійсним рішення адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 177/П-2 від 25.12.2012р. по справі № 151/2-12,

за участю представників сторін:

від позивача - Мурашкін А.В., уповн. представник, довіреність від 12.03.2013р.;

від відповідача - Малина С.В., уповн. представник, довіреність № 119-35-2 від 05.02.2013р.;

від 3-ї особи - не прибув.

Обставини справи: провадження у справі порушено за позовом про визнання частково недійсним рішення адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 177/П-2 від 25.12.2012р. по справі № 151/2-12 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, згідно з яким визнано, що позивач, Фірма "Радмір" Дочірнє підприємство АТ НДІРВ та третя особа, Товариство з обмеженою відповідальністю "Технолоджі груп", під час проведення Комунальним закладом "Херсонська міська лікарня" відкритих торгів на закупівлю устаткування медичного вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів" (п.1 резолютивної частини вказаного рішення). За вчинення вказаного порушення на третю особу згідно з п.2 резолютивної частини цього рішення та на позивача згідно з п.3 резолютивної частини цього ж рішення накладено штрафи у розмірі по 5000,00 грн. на кожного. Позовні вимоги обґрунтовано твердженнями про наявність передбачених законом, а саме ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", підстав для визнання недійсним оспорюваного рішення, у зв'язку із прийняттям цього рішення з порушенням норм ст.5 та ст.6 вказаного Закону, без врахування положень п. 8.3 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. № 15 "Про деякі питання практики застосування захист економічної конкуренції" (а саме: "ознаки схожості в діях суб 'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій" ), а також у зв'язку із невідповідністю фактичним обставинам справи висновків, які містить у собі оспорюване рішення, та недоведенням обставин, які мають значення для справи та які визнано відповідачем встановленими. Зокрема, у позовній заяві стверджується, що відповідно до вимог чинного законодавства, оформлення конкурсної документації (зокрема, пропозицій конкурсних торгів) здійснюється у строгій відповідності до розробленої замовником торгів документації конкурсних торгів. Оскільки позивач та третя особа під час підготовки до участі у торгах керувалися вимогами одного документу - розробленої замовником торгів конкурсної документації торгів, це й зумовило певну схожість у оформленні позивачем та третьою особою конкурсних пропозицій (конкурсної документації). Надання позивачем та третьою особою однакових сертифікатів відповідності та свідоцтв про державну реєстрацію медичного устаткування обумовлено тим, що свідоцтво про державну реєстрацію медичного виробу та додатки до цього свідоцтва мають встановлену нормативним актом форму. Вказані свідоцтва отримувалися виробниками медичної техніки Radiologia S.А. та іСRсо, Іпс., а вже від цих виробників такі свідоцтва (та інші документи) отримав позивач, для участі у торгах, що підтверджується доданими позивачем копіями супровідних листів виробників медичного обладнання до позивача. Крім, цього у позовній заяві вказано, що позивач та третя особа запропонували на торги різні ціни на медичне устаткування, що свідчить про наявність конкуренції між позивачем та третьою особою на торгах, а замовник торгів акцептував найбільш вигідну для себе за критерієм ціна пропозицію (пропозицію з найменшою ціною), будь-які заперечення чи-то зауваження замовника торгів щодо проведення торгів відсутні. Позивач, також вказує у позовній заяві, що відповідачем не встановлено жодних доказів на підтвердження негативного (реального чи потенційного) впливу на конкуренцію дій учасників торгів. При цьому, посадові особи відповідача не досліджували зміст та ціни поданих пропозицій конкурсних торгів, обставини щодо формування (встановлення) цін на медичне обладнання, їх підвищення або заниження, співвідношення поведінки учасників торгів.

Третя особа надала пояснення (т.1 а.с.133-140) по суті спору, згідно з якими поділяє правову позицію позивача та доводи його позовної заяви про прийняття оспорюваного рішення з порушенням ст.ст. 5 та 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та без повного, всебічного та об'єктивного дослідження обставин справи. При цьому, третя особа підтримує позовні вимоги позивача про визнання недійсним п.1 резолютивної частини оспорюваного рішення та додатково вважає, що недійсним також, має бути визнано п.3 резолютивної частини цього рішення. Додатково, у своїх письмових поясненнях, третя особа повідомила суду, що про проведення торгів дізналася з оголошення на офіційному державному веб-порталі "Державні закупівлі" https://tender.me.gov.ua, документацію торгів отримувала двічі, вперше шляхом загрузки цієї документації з вказаного сайту, вдруге - поштою після відправки заявки на участь у торгах замовнику торгів, підготовку (в цілому) документації для участі у торгах та контроль за підготовкою її окремих складових працівниками третьої особи здійснював комерційний директор третьої особи. Перемогу на торгах здобув учасник, який запропонував найвигідніші для замовника торгів умови придбання устаткування, а саме - найнижчу ціну. Схожість у оформленні позивачем та третьою особою конкурсної документації об'єктивно зумовлена підготовкою ними вказаної документації у строгій відповідності з розробленою замовником документацією конкурсних торгів. Крім цього, у поясненнях стверджується, що запропонована учасниками торгів для закупівлі однакова модель медичного устаткування найбільш відповідає вимогам документації конкурсних торгів. Щодо наданих позивачем та третьою особою у складі пропозицій торгів однакових Свідоцтв про державну реєстрацію медичного виробу та додатків до цих свідоцтв, третя особа повідомила, що форма такого свідоцтва встановлена нормативним актом - чинним Порядком про державну реєстрацію медичної техніки та виробів медичного призначення. З аналізу положень цього Порядку слідує, що один й той самий медичний виріб, у тій же самій комплектації, не потребує повторної державної реєстрації в Україні. Тобто, раніше отримане Свідоцтво про державну реєстрацію такого медичного виробу є чинним для інших осіб, які здійснюють ввезення на територію України аналогічних медичних виробів, торгівлю цими виробами або їх використання, незалежно від того, ким раніше було отримано відповідне Свідоцтво про державну реєстрацію медичного виробу. Таким чином, як вказує третя особа, висновки відповідача про те, що у складі конкурсної документації обох учасників містилися однакові Свідоцтва про державну реєстрацію медичного виробу та додатки до цих свідоцтв не відповідають положенням вказаного порядку.

Щодо наданих у складі пропозицій позивача та третьої особи на торги однакових сертифікатів відповідності та декларацій про відповідність третя особа пояснила (надалі цитата): "Оскільки учасниками торгів було запропоновано однакове медичне обладнання, то, відповідно, виробник надав учасникам торгів однакові сертифікати відповідності саме на це медичне обладнання".

Твердження відповідача про те, що пропозиції конкурсних торгів позивача та третьої особи готувалися спільно, однією особою або один із наведених вище учасників торгів використовував, в якості шаблону, пропозицій конкурсних торгів іншого учасника торгів ґрунтуються на припущеннях та не підтверджено доказами. Як можливу причину схожості у зовнішньому оформленні документів - складових конкурсних пропозицій учасників торгів, третя особа вказала той факт, що документація на торги готувалася за допомогою шаблонів та зразків заповнення (документів - примітка суду ) з спеціалізованих веб-сайтів: https://tendergid.ua, https://www.ua-tenders.com, https://zakupivli.at.ua, https://caffeine.ho.ua/, https://status.kh.ua та ін.. Тобто, шаблонів та зразків документів, які перебувають у вільному доступі у мережі Інтернет. Зокрема, третьої особою, згідно з поясненнями її працівника, документація на торги виготовлювалася за допомогою зразків (шаблонів) документів з сайту https://caffeine.ho.ua/. Такі зразки (шаблони) третя особа додала до своїх пояснень.

Також, третя особа звертає увагу суду на те, що результати торгів не оскаржувалися, а переможця було визначено за конкретним заздалегідь встановленим критерієм - ціновою пропозицією. У зв'язку із цим, схожість документів не впливала на проведення торгів та не усувало критерію змагальності між учасниками торгів. Відповідно до п.8.3 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. № 15 "Про деякі питання практики застосування захист економічної конкуренції" ознаки схожості в діях суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій. Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні Антимонопольного комітету України. При цьому, схожість має бути саме результатом узгодженості конкретної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Додатково позивач та третя особа повідомили суду, що сплатили накладені на них згідно з оспорюваним рішенням штрафи, виключно, виходячи з вимог ст. 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції" про сплату вказаних штрафів у двомісячний строк з дати отримання рішення. Проте, сплата цих штрафів не свідчить про визнання позивачем та третьою особою факту вчинення ними антиконкурентних узгоджених дій під час торгів або ж законності та обґрунтованості оспорюваного рішення.

Відповідач надав відзив на позовну заяву (т.1 а.с.122-127), згідно із яким позовні вимоги не визнає, стверджуючи про законність та обґрунтованість оспорюваного рішення. Зокрема, у зв'язку із відповідністю цього рішення ст.ст. 1, 5, 6, 50 Закону України Про захист економічної конкуренції та встановленим відповідачем на підставі зібраних доказів фактичним обставинам, які у своїй сукупності, свідчать про спільні антиконкуренті дії позивача та третьої особи під час підготовки та проведення торгів. Зокрема, до цих обставин за текстом відзиву віднесено:

- схожість у зовнішньому оформленні заявок на участь у торгах однаковому оформленні текстової їхньої частини (виділення одних й тих самих словосполучень у одній й той самий спосіб, наприклад жирним шрифтом);

- схожість у зовнішньому оформленні позивачем та третьою особою пропозицій на торги та окремих документів складових цих пропозицій (виділення одних й тих самих словосполучень у одній й той самий спосіб, наприклад жирним шрифтом, певний застосований спосіб форматування документів - відступи абзаци за текстом), однакові помилки за текстом;

- надання позивачем та третьою особою у складі їхніх пропозицій на торги копій однакових документів (свідоцтв про державну реєстрацію медичних виробів та додатків до цих свідоцтв з однаковою нумерацією фірмових бланків цих свідоцтв та додатків), однакових копій сертифікатів та декларацій виробників про відповідність стандартам медичного обладнання.

У відзиві вказано, що у своїй сукупності вищезазначені факти свідчать про те, що поведінка позивача та третьої особи під час участі у торгах була погодженою та не мала на меті ведення конкурентної боротьби. При дотриманні принципу конкурентної боротьби між учасниками торгів конкурсні пропозиції відповідачів мали б відрізнятися одна від одної, зокрема, за зовнішніми оформленням, не містили б в собі спільних об'єднуючих особливостей, адже кожен документ, у разі підготовки його учасниками торгів окремо один від одного без обміну інформацією, мав би відображати індивідуальні, творчі, суб'єктивні підходи учасників торгів до його підготовки. На підстав цього, відповідач стверджує, що наведені факти схожості в документах, які учасники торгів надали у складі пропозицій на торги, та інших документів, які супроводжували торги, може бути пояснено лише тим, що учасники торгів координували свої дії та здійснювали обмін інформацією. Також, у відзиві відповідачем вказано, що позивачем та третьою особою сплачено штрафи, які було накладено на них згідно з оспорюваним рішенням.

Третя особа належним чином повідомлена про час та місце розгляду справи, проте представника для участі у судовому засіданні не направила. Від третьої особи не надходило заяв або клопотань щодо судового засідання 11.04.2013р. Суд не визнавав обов'язковою явку представників учасників судового процесу у судове засідання 11.04.2013р. Неявка представника третьої особи не унеможливлює розгляд справи № 923/181/13-г. Розгляд справи за відсутності представника належно повідомленої про місце та час розгляду справи третьої особи не є порушенням процесуальних прав цієї особи.

У судовому засіданні 19.03.2013р. судом проведений огляд наданих відповідачем оригіналів матеріалів справи № 151/2-12 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, за результатами розгляду якої було прийнято оспорюване рішення.

Після закінчення розгляду справи, в судовому засіданні 11.04.2013р., відповідно до ст.85 ГПК України, оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Вивчивши матеріали справи та заслухавши пояснення представників сторін, суд

в с т а н о в и в:

Протягом червня - липня 2012 року Комунальним закладом "Херсонська міська клінічна лікарня" (у оспорюваному рішенні, зокрема, у його резолютивній частині, має місце описка у назві замовника торгів, її вказано як Комунальний заклад "Херсонська міська лікарня"- примітка суду ) проведено відкриті торги на закупівлю устаткування медичного, хірургічного та ортопедичного (мобільний рентгенівський апарат з системою цифрової обробки рентгенівських зображень та модулем ПО РАСS) (надалі - торги). Заявки на участь у торгах та на отримання документації торгів надійшли від шести суб'єктів господарювання: Приватного підприємства "Медтехніка Херсон-Сервіс" (м.Херсон), Товариства з обмеженою відповідальністю "Технолоджі груп" (м.Харків), Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрмедресурс" (м.Київ), Фірми "РАДМІР" ДП "АТ НДІРВ" (м.Харків), Товариства з обмеженою відповідальністю "Ілатанмед" (м.Київ), Товариства з обмеженою відповідальністю "Квант - С" (м.Київ). Пропозиції торгів надійшли від двох суб'єктів господарювання, позивача та третьої особи. Переможцем торгів стала третя особа, з пропозицією 900 000,00 грн. за одиницю товару, яку було акцептовано Комунальним закладом "Херсонська міська клінічна лікарня" (надалі - замовник торгів). За результатами торгів між третьою особою та замовником торгів 18.07.2012р. укладено договір № 406/1 про закупівлю устаткування медичного на суму 900 000,00 грн.

Вказане підтверджується наявними у матеріалах судової справи копіями:

- розробленої замовником торгів документації з проведення торгів на закупівлю мобільного рентгенівського апарату з системою цифрової обробки рентгенівських зображень та модулем ПО РАСS;

- заявок шести суб'єктів господарювання на участь у торгах та на отримання документації торгів;

- реєстру на отримання заявок та надання документації торгів;

- реєстру отриманих пропозицій торгів;

- протоколу про розкриття пропозицій торгів від 20.06.2012р. № 123;

- протоколу оцінки пропозицій торгів від 06.07.2012р.;

- договору від 18.07.2012р. № 406/1 про закупівлю товарів (робіт або послуг) за державні кошти;

- звіту про результати проведення торгів від 24.07.2012р. № 123.

Засновником (учасником) позивача, згідно його Статуту, є відкрите акціонерне товариство "АТ Науково-дослідний інститут радіотехнічних вимірювань" (м.Харків, ідент. код ЄДР - 14309534). Засновником (учасником) третьої особи, згідно її Статуту, є одна фізична особа, з місцем проживання - у м.Харкові, ідентифікаційний (податковий) номер наведений у Статуті (копії вказаних статутів - у матеріалах судової справи).

Рішенням адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (надалі - відповідач) від 25.12.2012р. № 177/П-2, прийнятим за результатами розгляду справи № 151/2-12 про порушення позивачем та третьою особою законодавства про захист економічної конкуренції (надалі - справа № 151/2-12), визнано, що позивач та третя особа (надалі цитата з цього рішення) "узгодивши свою конкурентну поведінку під час участі у відкритих торгах по закупівлі устаткування медичного, хірургічного та ортопедичного (мобільний рентгенівський апарат з системою цифрової обробки рентгенівських зображень та модулем ПО РАСS), що проводилось Комунальним закладом "Херсонська міська лікарня", вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів" (п.1 резолютивної частини вказаного рішення). За вчинення цього порушення на третю особу згідно з п.2 резолютивної частини вказаного рішення та на позивача згідно з п.3 резолютивної частини цього ж рішення накладено штрафи у розмірі по 5000,00 грн. на кожного.

Відповідно до ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено. Оспорюване рішення було надіслано відповідачем позивачеві 28.12.2012р. поштою (рекомендованим листом з повідомленням), з супровідним листом від 28.12.2012р. № 177-16/ж (а.с.41), та отримано позивачем 31.12.2012р., що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення (а.с.119). Позовна заява надійшла до суду 14.02.2013р., тобто, в межах встановленого законом двомісячного строку (щодо оспорюваного рішення це строк з 31.12.2012р. по 28.02.2013р).

Третя особа, також, оскаржила у судовому порядку рішення адміністративної колегії відповідача від 25.12.2012р. №177/П-2 у справі № 151/2-12. За відповідною позовною заявою третьої особи господарським судом Херсонської області порушено справу № 923/187/13-г, розгляд якої на даний час не завершено.

За текстом оспорюваного рішення висновки про вчинення позивачем та третьою особою антиконкурентних узгоджених дій при проведенні торгів обґрунтовано наявністю наступних встановлених відповідачем фактичних обставин: "Відповідно до оголошення № 213936 (МЕД) уміщеному у ВДЗ №67(669) від 04.06.2012р, комунальним закладом "Херсонська міська лікарня" проведено у 2012 році відкриті торги на закупівлю устаткування медичного, хірургічного та ортопедичного (мобільний рентгенівський апарат з системою цифрової обробки рентгенівських зображень та модулем ПО РАСS).

Для участі у закупівлі устаткування медичного, хірургічного та ортопедичного (мобільний рентгенівський апарат з системою цифрової обробки рентгенівських зображень та модулем ПО РАСS) надійшли пропозиції від двох учасників: Фірми "РАДМІР" ДП "АТ НДІРВ" (ЄДРПОУ 24487685) та ТОВ "Технолоджі груп" (ЄДРПОУ 31440166). Розкриття пропозицій конкурсних торгів відбулись 20.06.2012р, про що свідчить протокол № 123. За результатами розгляду та оцінки пропозицій учасників переможцем визнано ТОВ "Технолоджі груп", з яким 18.07.2012р укладено договір №406/1 про закупівлю товарів (робіт або послуг) на суму 900 000 грн.

Юридична та фактична адреса ТОВ "Технолоджі груп" - вул. Чайковська, буд. 27, м.Харків, 61024… Згідно довідки з ЄДРПОУ видами діяльності за КВЕД, зокрема, є неспеціалізована оптова торгівля (46.90), оптова торгівля фармацевтичними товарами (46.46), ремонт і технічне обслуговування електронного й оптичного устаткування (33.13), оптова торгівля хімічними продуктами (46.75), діяльність посередників у торгівлі товарами широкого асортименту (46.19). ТОВ "Технолоджі груп" є платником податку на додану вартість (свідоцтво № 28760613, серія НБ № 13853). ТОВ "Технолоджі груп" має статус юридичної особи з дня його державної реєстрації, тобто з 25.05.01. Враховуючи вищезазначене, ТОВ "Технолоджі груп" в розумінні статті 1 Закону України „Про захист економічної конкуренції" є суб'єктом господарювання.

Юридична та фактична адреса Фірми "РАДМІР" ДП "АТ НДІРВ" - вул. Академіка Павлова, буд. 271, м. Харків, 61054… Згідно довідки з ЄДРПОУ видами діяльності за КВЕД, зокрема : є ремонт і технічне обслуговування медичної техніки, включаючи хірургічне устаткування, та ортопедичних пристосувань (33.10.3), роздрібна торгівля фармацевтичними товарами (52.31), інші види оптової торгівлі (51.7), оптова торгівля фармацевтичними товарами (51.46), виробництво медичної техніки, включаючи хірургічне устаткування, та ортопедичних пристосувань (33.10.1). Фірма "РАДМІР" ДП "АТ НДІРВ" є платником податку на додану вартість (свідоцтво № 28662070, серія НБ № 628972). Фірма "РАДМІР" ДП "АТ НДІРВ" має статус юридичної особи з дня його державної реєстрації, тобто з 25.11.96. Враховуючи вищезазначене, Фірма "РАДМІР" ДП "АТ НДІРВ" в розумінні статті 1 Закону України „Про захист економічної конкуренції" є суб'єктом господарювання.

В результаті аналізу пропозицій конкурсних торгів Фірми "РАДМІР" ДП "АТ НДІРВ" та ТОВ "Технолоджі груп" в них було виявлено ряд схожих моментів, які не можуть бути випадковими, а саме:

1. Для участі у торгах потенційні учасники Фірма "РАДМІР" ДП "АТ НДІРВ" та ТОВ "Технолоджі груп" звернулися до Замовника з заявками на участь у процедурі закупівлі, та просили надати документацію конкурсних торгів для підготовки пропозиції конкурсних торгів. Вказані запити зазвичай готуються суб'єктами господарювання - учасниками торгів у довільній формі. Запити Фірми "РАДМІР" ДП "АТ НДІРВ" та ТОВ "Технолоджі груп" мають однакову назву "Заявка". При цьому зміст цих запитів має схожість у зовнішньому оформленні, містить однаковий текст, виділено жирним шрифтом окремі словосполучення, що наведені у порівняльній Таблиці 1:

Фірма "РАДМІР" ДП "АТ НДІРВ"ТОВ "Технолоджі груп" Фірма "РАДМІР" Дочірнє підприємство "АТ НДІРВ"Товариство з обмеженою відповідальністю "Технолоджі груп" оголошення № 213936 ….. від 04.06.2012 № 67 (669) оголошення № 213936 ….. від 04.06.2012 № 67 (669) код 33.10.1 - Устаткування медичне, хврургічне та ортопедичне (мобільний рентганівський апарат з системою цифрової обробки рентгенівських зображень та модулем ПО РАСS)код 33.10.1 - Устаткування медичне, хврургічне та ортопедичне (мобільний рентганівський апарат з системою цифрової обробки рентгенівських зображень та модулем ПО РАСS) Просимо надати документацію конкурсних торгів для підготовки пропозиції конкурсних торгівПросимо надати документацію конкурсних торгів для підготовки пропозиції конкурсних торгів На вимогу територіального відділення від 22.11.2012 року №1156-25/2 ТОВ"Технолоджі груп" листом від 23.11.2012 року № 278 повідомило, що за роз'ясненням щодо оформлення документів до Замовника торгів або до інших учасників торгів не зверталися. Всі документи пропозицій конкурсних торгів готувалися згідно отриманої документації конкурсних торгів. Фірма "РАДМІР" ДП "АТ НДІРВ" листом від 26.11.2012 № 45/1361 на вимогу територіального відділення від 22.11.2012 року № 1157-25/2 повідомила, що за роз'ясненням щодо оформлення документів до Замовника торгів не зверталися.

2. Документація конкурсних торгів містить затверджену Комунальним закладом "Херсонська міська лікарня" Форму "Пропозиції конкурсних торгів" на закупівлю устаткування медичного, хірургічного та ортопедичного (мобільний рентгенівський апарат з системою цифрової обробки рентгенівських зображень та модулем ПО РАСS або еквівалент) (33.10.1), яку учасники повинні були підготувати та вписати інформацію, яка вимагалась Замовником відповідно Додатка 2 до документації конкурсних торгів.

Для участі у відкритих торгах на закупівлю зазначеного устаткування Фірма "РАДМІР" ДП "АТ НДІРВ" та ТОВ "Технолоджі груп" подано пропозиції, які містять однаковий зміст, що наведено у порівняльній таблиці 2:

Зміст Додатку 2 Форма "Пропозиції конкурсних торгів"Фірма "РАДМІР" ДП "АТ НДІРВ"ТОВ "Технолоджі груп" 1. Строк поставки товару _____ 1. Строк поставки товару : 2012 рік 1. Строк поставки товару : 2012 рік 2. Умови поставки товару ____ 2. Умови поставки товару : транспортом та за рахунок постачальника 2. Умови поставки товару : транспортом та за рахунок постачальника 3. Умови розрахунків ____ 3. Умови розрахунків : здійснення попередньої оплати не передбачається, оплата здійснюється - по факту поставки, при необхідності - з відстрочкою платежу. Оплата здійснюється по безготівковому розрахунку в національній валюті України. 3. Умови розрахунків : здійснення попередньої оплати не передбачається, оплата здійснюється - по факту поставки, при необхідності - з відстрочкою платежу. Оплата здійснюється по безготівковому розрахунку в національній валюті України. 4. Досвід виконання аналогічних договорів ____ 4. Досвід виконання аналогічних договорів: Довідка і копії виконання аналогічних договорів додаються. 4. Досвід виконання аналогічних договорів: Довідка і копії виконання аналогічних договорів додаються. 5. Гарантійний термін ____ 5. Гарантійний термін: 12 місяців з дня введення обладнання в експлуатацію. 5. Гарантійний термін: 12 місяців з дня введення обладнання в експлуатацію.

Наведені вище однакові особливості змісту при заповненні граф пропозицій конкурсних торгів Фірми "РАДМІР" ДП "АТ НДІРВ" та ТОВ "Технолоджі груп" складання, яких передбачено у довільній формі, що зумовлює індивідуальні особливості кожної з пропозицій конкурсних торгів, підготовленої самостійно кожним окремим учасником торгів. Натомість вказані однакові особливості змісту заповнених граф свідчать про те, що пропозиції конкурсних торгів Фірма "РАДМІР" ДП "АТ НДІРВ" та ТОВ "Технолоджі груп" готувалися спільно, однією особою або один із наведених вище суб'єктів господарювання використовував шаблон пропозиції конкурсних торгів іншого як зразок для підготовки власної довідки.

3. Відповідно Додатку 1 до документації конкурсних торгів, Замовником передбачено загальні відомості про учасника, пунктом 1.5 передбачено внесення учасниками інформації, щодо профілюючого напрямку діяльності підприємств. В пункті 1.5 загальних відомостей ТОВ "Технолоджі груп" вказали - оптова торгівля медичним обладнанням, в свою чергу Фірма "РАДМІР" ДП "АТ НДІРВ" вказала - виробництво та ремонт медичного, хірургічного та ортопедичного устаткування.

Враховуючи вищезазначене встановлено, що Фірма "РАДМІР" ДП "АТ НДІРВ" відповідно до свого профілюючого напрямку не є установою, що здійснює торгівлю медичним устаткування, тобто в даних торгах виступала, як "технічний" учасник.

4. У складі технічної частини пропозиції конкурсних торгів учасника, Замовник

передбачив наступні додатки:

4.1. Додатком 3, передбачено форму надання медико-технічної характеристики мобільного рентгенівського апарату з системою цифрової обробки рентгенівських зображень та модулем ПО РАСS або еквівалент .

Здійснивши аналіз вказаних форм поданих учасниками для участі в торгах, Відділенням встановлено, що вони мають однаковий зміст та вигляд. Відповідно до зазначених учасниками торгів медико-технічних характеристик запропонованого апарату, встановлено що для участі у торгах Фірмою "РАДМІР" ДП "АТ НДІРВ" та ТОВ "Технолоджі груп" запропоновано однакові апарати, а саме :

- Портативний рентгенівський апарат "МЕDSTAR" ТХ - РLUS - 4.0 (Свідоцтво про державну реєстрацію № 10539/2011 з додатками).

- Цифровий перетворювач медичних зображень ІСR 3600 (Свідоцтво про державну реєстрацію № 10537/2011 з додатками).

- Станція перегляду іСlаrіtу (Свідоцтво про державну реєстрацію № 10537/2011 з додатками).

Свідоцтва про державну реєстрацію та додатки до Свідоцтва про державну реєстрацію на вищевказані апарати надані у складі пропозицій конкурсних торгів Фірмою "РАДМІР" ДП "АТ НДІРВ" та ТОВ "Технолоджі груп" є ідентичними, нумерація фірмових бланків зазначених свідоцтв та додатків до них однакова.

4.2. Додатком 8, передбачено надання учасниками Довідки про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, в обох учасників на відміну від встановленої форми замовником відсутній пункт 3 "Службова (посадова) особа учасники (назва учасника торгів), яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, чи інший злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку".

4.3. ТОВ "Технолоджі груп" у складі технічної частини пропозиції конкурсних торгів учасника надали Копію сертифікату відповідності згідно директиви 93/42/ЕЕС компанії Radiologia С.А. з перекладом та копію сертифікату відповідності згідно директиви 93/42/ЕЕС іСRсо, Іпс. з перекладом, аналогічні сертифікати відповідності згідно технічної частини пропозиції конкурсних торгів учасника надала Замовнику Фірма "РАДМІР" ДП "АТ НДІРВ". На вимогу територіального відділення від 22.11.2012 року №1156-25/2 ТОВ "Технолоджі груп" повідомили, що сертифікати відповідності обладнання та Декларація про відповідність їм виданні органом з сертифікації: ТОВ "Орган з сертифікації "ПромСтандарт" підтверджуючі документи додано, натомість Фірма "РАДМІР" ДП "АТ НДІРВ" на вимогу від 22.11.2012 року №1157-25/2 повідомила, що сертифікат на товар ними не отримувався тому, що товар не завозився.

Тобто надані Фірмою "РАДМІР" ДП "АТ НДІРВ" у складі технічної частини пропозиції конкурсних торгів учасника копія сертифікату відповідності згідно директиви 93/42/ЕЕС компанії Radiologia С.А. з перекладом та копія сертифікату відповідності згідно директиви 93/42ЕЕС компанії іСRсо, Іпс. з перекладом, були отримані у ТОВ "Технолоджі груп".

Надані документи в складі Технічної частини в обох учасників торгів по перших 18 пунктах повністю співпадають.

Як вбачається з вищезазначеного, обидва учасники торгів надали однакові документи, що підтверджують відповідність товару, який був предметом закупівлі у торгах; виробниками товару був один і той ж суб'єкт господарювання, що свідчить про те, що Фірма "РАДМІР" ДП "АТ НДІРВ" та ТОВ "Технолоджі груп" спільно готували документи для участі у торгах..

4.4. Додатком 6 передбачено Довідку , яка повинна містити відомості про виконання аналогічних договорів . Дослідженням вказаних довідок встановлено, що підприємство переможець с 2008 року поставляє рентгенівське обладнання - комплекс рентгенівський діагностичний, а Фірма "РАДМІР" ДП "АТ НДІРВ" протягом 2010-2011 років поставляла мамограф "Мадис", тобто поставку обладнання, запропонованого на торги проведені Комунальним закладом "Херсонська міська лікарня" підприємство раніше не здійснювало. Обидва учасники додали слова "Копії договорів додаємо", яких не містила запропонована замовником форма.

4.5. Додатком 5 передбачено довідку про наявність працівників відповідної

кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. При дослідженні даних довідок встановлено, що у складі сервісного центру Фірми "РАДМІР" ДП "АТ НДІРВ" є сертифіковані інженери: Чернях Сергій Михайлович, Аброзяк Володимир Васильович, до складу Довідки зазначених осіб не включено, сертифікат про підготовку інженерів на базі підприємства - виробника запропонованої продукції, не надано. Натомість ТОВ "Технолоджі груп" сертифікованих інженерів: Фомічева Сергія Олександровича, Костадинова Руслана Івановича, Дейнеко Дмитра Михайловича до складу Довідки включили. Сертифікат про підготовку інженерів на базі підприємства - виробника запропонованої продукції на Костадинова Руслана Івановича та Фомічева Сергія Олександровича, надано.

Наведені вище однакові особливості в оформленні документації конкурсних торгів Фірми "РАДМІР" ДП "АТ НДІРВ" та ТОВ "Технолоджі груп", однакові помилки та відмінність цих особливостей від оформлення документації конкурсних торгів встановленої Замовником свідчать про спільну підготовку вказаними суб'єктами господарювання цих документів за умов обміну інформацією між ними, або про те, що ці документи готувалися однією особою.

5. У складі комерційної частини пропозиції конкурсних торгів учасника, Замовник Додатком 7 передбачив технічне завдання у складі комерційної частини пропозиції конкурсних торгів учасника, яке повинно подаватися у наведеному в додатку вигляді, та повинна містити такі графи: 1) найменування, 2) Один виміру, 3) Кількість, 4) Ціна за одиницю без ПДВ, 5) ПДВ, 6) Ціна за одиницю з ПДВ, 7) Загальна вартість. Здійснивши аналіз схожості даних форм помітно, що згідно Додатку 7, в графі 2 зазначено "Один виміру", у той час як учасники торгів (Фірма "РАДМІР" ДП "АТ НДІРВ" та ТОВ "Технолоджі груп") вказали "Один, виміру " , графа 3 технічного завдання однаково відформатована за відступом абзаців, в той час, як передбачена Додатком 7 форма відформатована без відступу абзаців в слові "Кількість" в обох учасників.

Також у складі комерційної частини пропозиції конкурсних торгів учасниками надано реєстр наданих документів при дослідженні якого встановлено, що учасники припустились однакової граматичної помилки, а саме у слові "паспарт" натомість по тексту повинно бути зазначено "паспорт" . Пропозиції конкурсних торгів (технічна частина, комерційна частина) зовнішньо співпадають по складанню, а саме в обох учасників зазначено: замовник, предмет закупівлі, учасник процедури закупівлі.

Вказані вище однакові особливості в оформленні пропозицій Фірмою "РАДМІР" ДП "АТ НДІРВ" та ТОВ "Технолоджі груп", однакові граматичні помилки та відмінність цих особливостей від оформлення пропозиції конкурсних торгів у складі Форми комерційної пропозиції (додаток №7) свідчать про спільну підготовку вказаними суб'єктами господарювання цих документів за умов обміну інформацією між ними, або про те, що ці документи готувались однією особою.

6. За інформацією Фірма "РАДМІР" ДП "АТ НДІРВ" від 26.11.2012 №45/1361 на вимогу відділення від 22.11.2012 №1157-25/2, підготовку пропозицій конкурсних торгів здійснював працівник фірми "Радмір" Пивовар О.Г.

За інформацією ТОВ "Технолоджі груп" від 23.11.2012 № 278 на вимогу відділення від 22.11.2012 № 1156-25/2, відповідальна особа, що готувала документацію конкурсних торгів та контролювала підготовку її складових частин співробітниками підприємства на всіх етапах підготовки: комерційний директор ТОВ "Технолоджі груп" Гевліч Андрій Володимирович.

Отже, кожен із учасників торгів, за їх твердженням, готував інформацію самостійно. Однак, у разі підготовки пропозиції конкурсних торгів самостійно така схожість орфографічних та синтаксичних помилок є неприпустимою…

…У своїй сукупності вищезазначені факти свідчать про те, що поведінка суб'єктів господарювання - претендентів під час участі у торгах була погодженою та не мала на меті ведення конкурентної боротьби. При дотриманні принципу конкурентної боротьби між учасниками торгів конкурсні пропозиції відповідачів мали б відрізнятися одна від однієї, у тому числі і за зовнішнім оформленням, не містити в собі спільні об'єднуючі особливості, адже кожен документ, у разі підготовки його учасниками торгів окремо один від одного без обміну інформацією, мав би відображати їх індивідуальні, творчі, суб'єктивні підходи до його підготовки.

Вищенаведені схожості в документах, наданих учасниками торгів у складі пропозицій конкурсних торгів, та інших документах, що супроводжували торги, пояснюються лише тим, що Фірма "РАДМІР" ДП "АТ НДІРВ" та ТОВ "Технолоджі груп" координували свої дії та здійснювали обмін інформацією.

Одним з принципів здійснення закупівель, визначених статтею 3 Закону України "Про здійснення державних закупівель", є добросовісна конкуренція серед учасників. Коли ж учасники торгів домовляються між собою, принцип конкуренції не спрацьовує. За визначенням статті 1 зазначеного закону, змова - домовленість між двома чи кількома учасниками процедури закупівлі, спрямована на встановлення ціни пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції на штучних або неконкурентних рівнях з відома або без відома замовника".

До прийняття відповідачем оспорюваного рішення, у відповідь на подання відповідача з попередніми висновками у справі № 151/2-12, позивач, Фірма "РАДМІР" ДП "АТ НДІРВ", листом від 21.12.2012 року № 45/1514 повідомив відповідачеві, що стаття 22 Закону України "Про здійснення державних закупівель" - "Документи конкурсних торгів" передбачає наявність "Інструкції з підготовки конкурсних торгів" та точні відповіді на її запитання. Як правило, тендерна документація не дозволяє учасникам торгів заповнення таблиць та іншого у довільній Формі, що зумовлює індивідуальні особливості пропозиції конкурсних торгів. Учасник зобов'язаний забезпечити виконання всіх умов тендерної документації. У разі невиконання умов тендерної документації Учасник знімається з торгів. Таким чином, Фірма "РАДМІР" ДП "АТ НДІРВ" користувалася шаблонами тендерної документації, яка була в електронному вигляді надана на сайті "Вісника державних закупівель", а також п. 6.2 тендерної документації "Істотні умови, які обов'язково включаються до договору про закупівлю". Також позивач повідомив, що Свідоцтва про державну реєстрацію медичного обладнання в Україні мають єдину типову форму, яка затверджена відповідними органами. При підготовці своїх документів Фірма "РАДМІР" ДП "АТ НДІРВ" координувала свої дії тільки с постачальником товару шляхом отримання інструкції про експлуатацію, свідоцтв, підтверджуючих якість товару, реєстрацію в Україні, що, в свою чергу, надало нашому підприємству право запропонувати продукцію на даних торгах.

Щодо цих пояснень позивача у оспорюваному рішенні вказано: "…пояснення не спростовують допущеного порушення вимог законодавства про захист економічної конкуренції зважаючи на наступне: згідно з частиною 1 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгоджені дії, які призвели чи можуть, призвести до недопущення, усунення, чи обмеження конкуренції, визначаються антиконкурентними узгодженими діями. До таких узгоджених дій, зокрема, віднесено узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів, коли відповідні пропозиції їх учасників встановлюються не на основі змагання, що передбачає самостійне прийняття кожним учасником рішень щодо формування та зміни конкурсних пропозицій, а узгоджено. Перелічені вище обставини свідчать, що на стадії підготовки пропозицій конкурсних торгів) торгів для участі у торгах по закупівлі устаткування медичного, хірургічного та ортопедичного (мобільний рентгенівський апарат з системою цифрової обробки рентгенівських зображень та модулем ПО РАСS або еквівалент), яку проведено Комунальним закладом "Херсонська міська лікарня" у 2012 році, Фірма "РАДМІР" ДП "АТ НДІРВ" та ТОВ "Технолоджі груп" обмінювалися інформацією та узгодили свої дії під час проведення".

В свою чергу, третя особа, ТОВ "Технолоджі груп", у відповідь на подання відповідача з попередніми висновками у справі № 151/2-12, листом від 24.12.2012 року № 307 повідомила відповідачеві, що з висновками викладеними у цьому поданні не погоджується, оскільки ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним і достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку. Усі пункти Пропозиції конкурсних торгів заповнювались у відповідності до розділів Документації конкурсних торгів.

Щодо цих пояснень третьої особи у оспорюваному рішенні вказано: "…пояснення ТОВ "Технолоджі груп" не спростовують допущеного порушення вимог законодавства про захист економічної конкуренції зважаючи на наступне: документація конкурсних торгів містила затверджену комунальним закладом "Херсонська міська лікарня" Форму "Пропозиції конкурсних торгів" на закупівлю устаткування медичного, хірургічного та ортопедичного (мобільний рентгенівський апарат з системою цифрової обробки рентгенівських зображень та модулем ПО РАСS або еквівалент) (33.10.1), яку учасники повинні були підготувати та вписати інформацію, відповідно до Додатку 2. Вказані однакові особливості змісту заповнених граф свідчать про те, що пропозиції конкурсних торгів Фірми "РАДМІР" ДП "АТ НДІРВ" та ТОВ "Технолоджі груп" готувалися спільно, однією особою або один із наведених вище суб'єктів господарювання використовував шаблон пропозиції конкурсних торгів іншого як зразок для підготовки власної пропозиції".

Позов про визнання частково недійсним оспорюваного рішення не підлягає задоволенню у зв'язку з наступним.

За приписами п. 31 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель" торги - це здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, встановленими цим Законом. Метою цього Закону є створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель, розвиток добросовісної конкуренції, забезпечення раціонального та ефективного використання державних коштів.

Відповідно до абз. 1 ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" поняття "економічна конкуренція (конкуренція)" визначено як змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість обирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з ч. 2 ст. 4 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суб'єкти господарювання зобов'язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких неправомірних дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладання суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Відповідно до ч.2 цієї ж статті, антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Відповідно до ч. 4 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно із законом.

За п. 1 ст. 50 цього ж Закону порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, є антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

- неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;

- недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

- невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

- порушення або неправильне застосування норм матеріального права;

- порушення або неправильне застосування норм процесуального права, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Згідно із ч. 2 ст. 4 3 ГПК України та ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до ст. 43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Судом встановлено наступне.

1. Форму заявки на отримання документації торгів не передбачено згідно з розробленою замовником торгів документацією. При цьому, за своїм зовнішнім оформленням та текстовим змістом (зокрема, особливостями виділення окремих словосполучень тексту) заявки позивача та третьої особи на участь у торгах (т.2 а.с.39-40), з клопотанням до замовника надати документацію торгів, є суттєво схожими. Наявності однакових орфографічних помилок, як-то вказано за текстом оспорюваного рішення у словах "хірургічне" (устаткування) - у оспорюваному рішенні "хврургічне", "рентгенівський" (апарат) - у оспорюваному рішенні "рентганівський", "апарат" - у оспорюваному рішенні "аппарат" судом у заявках позивача та третьої особи не встановлено. Але при цьому, суд зауважує, що заявки позивача та третьої особи є суттєво схожими між собою та, одночасно, суттєво відрізняються від кожної з заявок інших чотирьох суб'єктів господарювання (Приватного підприємства "Медтехніка Херсон-Сервіс" та Товариств з обмеженою відповідальністю "Укрмедресурс", "Ілатанмед", "Квант - С"), які зверталися до замовника торгів з заявками на участь у торгах та щодо отримання документації торгів. Заявки цих чотирьох суб'єктів господарювання складено за довільною формою, кожна з цих заявок має суттєві (характерні) відмінності одне від одної як за зовнішнім оформленням, так і за оформленням текстової частини заявки.

2. У оформленні позивачем та третьою особою документів, які подавалися ними для участі у торгах, наявні певні однакові характерні особливості, зокрема, такі:

2.1. У довідках про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі (т.2 а.с.29-30) на відміну від зразка цієї довідки - складової документації (додаток № 8 до документації торгів) відсутній пункт 3 цієї довідки, якій містить у собі додаток № 8 до документації торгів, а саме, пункт наступного змісту - "Службова (посадова) особа учасники (назва учасника торгів), яку уповноважено учасником представляти його інтереси пид час проведення процедури закупівлі, чи інший злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість, з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку".

2.2. У реєстрах наданих документів, що є складовою комерційної частини пропозицій торгів, має місце однакова граматична помилка у слові "паспорт ", вказано це слово як "паспарт" у рядку № 4 цих реєстрів (т.2 а.с.23 - реєстр позивача, т.2 а.с.24 - реєстр третьої особи).

2.3. У реєстрі наданих документів, що є складовою комерційної частини пропозицій торгів, має місце однакова граматична помилка у назві фірми - постачальника медичного обладнання замість правильного "Radiologia S.А " (як-то вказано у Свідоцтві про державну реєстрацію медичного устаткування та додатках до нього (т.1 а.с.76-78), сертифікатах на устаткування (т.1 а.с.84-87), супровідних листах цього постачальника до позивача (т.1 а.с.96) та інших наявних у судовій справі документах), назву цієї компанії вказано як "Radiologia С .А" у рядках №/№9,14,17,19,20 відповідного реєстру позивача (т.2 а.с.21) та у рядках №/№ 9,14,17 відповідного реєстру третьої особи (т.2 а.с.22).

2.4. За текстом форми "Довідка про виконання аналогічних договорів" позивача (т.2 а.с.28) та третьої особи (т.2 а.с.27) додане не передбачене замовником торгів у шаблоні такої довідки речення - "Копії договорів додаємо ". При цьому, надання копій договорів розробленою замовником торгів документацією торгів не передбачено.

3. Позивачем та третьою особою надано копії однакових документів на торги (сертифікатів, свідоцтв). Судом прийнято, як обґрунтовані пояснення позивача стосовно отримання від виробників обладнання певної однакової документації, що підтверджено копіями супровідних листів виробників до позивача. Проте, третя особа не надала суду будь-яких доказів або ж пояснень щодо джерел отримання нею Свідоцтв про державну реєстрацію медичного виробу та додатків до цих свідоцтв на обладнання, яке було предметом закупівельна торгах. Також, стверджуючи у наданих суду письмових поясненнях про отримання безпосередньо від виробників медичного обладнання сертифікатів та декларацій на це обладнання, третя особа не надала суду будь-яких доказів на підтвердження вказаного факту (копій супровідних листів виробників обладнання до третьої особи та ін.).

4. Третя особа надала суду документ під назвою "Доповідна записка про визначення вартості мобільного рентгенівського апарату з системою цифрової обробки рентгенівських зображень та модулем ПО РАСS" на ім'я генерального директора третьої особи, яку складено 14.06.2012р. головним бухгалтером третьої особи (т.1 а.с.172), з визначенням вартості цього обладнання у розмірі 900 000,00 грн. Саме таку ціну третя особа вказала у Технічному завданні, яке у складі пропозиції торгів було подала замовнику торгів 20.06.2012р. (згідно Реєстру отриманих пропозицій торгів). При цьому, як слідує з наданої третьою особою у складі пропозицій торгів Довідки про виконання аналогічних договорів (т.2 а.с.27), у минулі роки третя особа вже здійснювала поставки аналогічного рентгенівського обладнання (діагностичних комплексів з цифровою обробкою зображення).

Позивач, на письмову вимогу від 22.11.2012 року № 1157-25/2 відповідача з питанням, зокрема, щодо отримання сертифікату на товар повідомив, що сертифікат на товар не отримувався тому, що товар не завозився. При цьому, як слідує з наданої позивачем у складі пропозицій торгів Довідки про виконання аналогічних договорів (т.2 а.с.28), у минулому позивач не здійснював поставок саме такого рентгенівського обладнання (діагностичних комплексів з цифровою обробкою зображення), яке було предметом закупівель на торгах. Позивач не надав суду, а у матеріалах справи № 151/2-12 відсутні будь-які розрахунки позивача щодо визначення ним вартості товару - предмету закупівель на торгах, у розмірі 958 600,00 грн., як-то вказано за текстом Технічного завдання - складової пропозиції торгів позивача (т.2 а.с.19). Будь-яких доказів на підтвердження джерел отримання відомостей про ціну товару - предмету закупівель на торгах позивач суду не надав.

5. Наданими позивачем та третьою особою суду доказами не підтверджений факт використання ними при підготовки документації для участі у торгах зразків (шаблонів) документів з відповідних спеціалізованих Інтернет - ресурсів (https://tendergid.ua, https://www.ua-tenders.com, https://zakupivli.at.ua, https://caffeine.ho.ua/, https://status.kh.ua або ін.). Жоден з наданих позивачем або третьою особою зразків або шаблонів документів не містить у собі будь-яких спеціальних позначень, на підставі (з урахуванням) яких ці зразки (шаблони) документів можливо було б ідентифікувати як складові інформації (матеріалів), яку містять у собі вказані сайти. Доказів іншого позивачем або третьою особою суду не надано.

Інші наведені за текстом оспорюваного рішення встановлені відповідачем фактичні обставини суд не вважає визначальними для кваліфікації дій позивача та третьої особи, як передбаченого п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушення, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів. Проте, суд дійшов висновку, що вищевказані встановлені судом та наведені за текстом даного рішення непрямі докази, у їхній сукупності, є достатнім підтвердженням факту обміну інформацією між позивачем та третьою особою під час участі у торгах, зокрема, при підготовці пропозицій торгів. Вказане, виходячи з наданого за ст.1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначення економічної конкуренції як змагання між суб'єктами господарювання, суперечить природі економічної конкуренції.

Відповідно до правової конструкції ч. 1 та ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", як антиконкурентні узгоджені дії можуть бути кваліфіковані, не лише дії, які призвели до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, а також, й дії, які можуть призвести до вказаних негативних для конкуренції наслідків. При цьому, для кваліфікації дій, як правопорушення відповідно до ч. 2 цієї ж статті не є обов'язковим доведення безпосередньо факту спотворення торгів, внаслідок антиконкурентних узгоджених дій учасників торгів. Достатнім є доведення факту, що антиконкурентні узгоджені дії учасників торгів стосувалися спотворення результатів торгів. Зокрема, через спотворення конкуренції на торгах. Спотворення конкуренції є оціночним поняттям, під яким розуміють настання (можливість настання) таких наслідків, які полягають у зміні об'єктивно існуючих факторів, які обумовлюють (визначають) інтенсивність конкуренції, можливості суб'єктів господарювання конкурентів - конкурувати між собою. Заміна реальної конкуренції на торгах між позивачем та третьою особою удаваною конкуренцією між ними об'єктивно зводить нанівець позитивне значення механізму конкуренції у процесі торгів. У зв'язку із цим, у випадку відсутності інших учасників торгів, крім позивача та третьої особи, вказане могло мати своїм наслідком перемогу позивача на торгах, не завдяки дії механізму економічної конкуренції, а через антиконкурентні домовленості між позивачем та третьою особою.

З урахуванням наведеного, суд вважає доведеним факт вчинення позивачем та третьою особою вказаного у оспорюваному рішенні порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

При цьому суд зазначає, що у положеннях постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. № 15 "Про деякі питання практики застосування захист економічної конкуренції", про які зазначено у позовній заяві (п.8.3 цієї постанови), надано роз'яснення щодо застосування приписів ч.3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а не норм ч.2 цієї ж статті. Юридична конструкція ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" має суттєві відмінності від конструкції норми ч. 2 ст. 6 цього ж закону.

Відповідно до абз. 1 ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення передбачене п. 1 ст. 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до 10 (десяти) відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

За текстом оспорюваного рішення вказано, що при визначенні розміру застосованих до позивача та третьої особи штрафів щодо кожного з цих суб'єктів господарювання враховано три, одні й ті самі обставини : "вчинення порушення вперше", "сприяння у розгляді справи" та "невизнання порушення". На підставі цього на позивача та на третю особу накладено однакові за розміром штрафи. При цьому, з наявних у матеріалах справи № 151/2-12 звітів про фінансові результати позивача та третьої особи за 2011 рік слідує, що за підсумками вказаного звітного періоду діяльність позивача була прибутковою, а третьої особи - збитковою. Цю обставину не враховано відповідачем при визначенні розміру штрафу для третьої особи, додатково до трьох вказаних у оспорюваному рішенні обставин, з урахуванням яких було визначено розмір штрафів для позивача та третьої особи. Проте, внаслідок цього ніяким чином не було порушено або ущемлено права позивача при прийнятті оспорюваного рішення. Розмір застосованих до позивача та третьої особи штрафів не перевищує встановлений абз.1 ч.2 ст.52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розмір штрафу за відповідне порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а третя особа є переможцем торгів, тому на час прийняття оспорюваного рішення у відповідача були додаткові, не вказані у цьому рішенні, підстави для застосування до третьої особи штрафу саме у розмірі 5 000,00 грн.

На підставі викладеного та керуючись статтями 44, 49, 82-85 ГПК України, суд

в и р і ш и в :

У задоволенні позовних вимог відмовити.

Повне рішення складено 22.04.2013р.

Суддя К.В. Соловйов