Рішення

від 18.04.2013 по справі 923/134/13-г

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

cpg1251

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

73000, м. Херсон, вул. Горького, 18

тел. /0552/ 49-31-78, 42-06-22, 32-11-36

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 квітня 2013 р. Справа № 923/134/13-г

Господарський суд Херсонської області у складі судді Соловйова К.В. при секретарі Степановій Н.Д., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Херсон Інвест Груп", м.Херсон

до: Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Херсон

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Укр-Юг", м.Херсон

про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.11.2012р. №154/П-1 по справі № 105/1-12.

за участю представників сторін:

від позивача - Бєлова С.І., директор, рішення засновника № 11 від 22.12.2011р.;

від відповідача - Богатирьова В.М., уповн. представник, довіреність № 1011-01-1 від 10.12.2012р.;

від 3-ї особи - не прибув.

Обставини справи: провадження у справі порушено за позовом з вимогою визнати недійсним рішення адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.11.2012р. № 154/П-1 по справі №105/1-12 (надалі - оспорюване рішення), згідно з яким визнано, що Товариства з обмеженою відповідальністю "Херсон Інвест Груп" та "Укр-Юг" під час проведення Дочірнім підприємством "Херсонський облавтодор" ВАТ "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" у квітні - травні 2012 року конкурсних торгів по закупівлі продуктів нафтоперероблення рідких вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів" (п.1 резолютивної частини оспорюваного рішення). За вчинення вказаного порушення на позивача згідно з п.1.1 резолютивної частини оспорюваного рішення накладений штраф у розмірі 50 000,00 грн., а на третю особу згідно з п.1.2 резолютивної частини цього ж рішення накладений штраф у розмірі 70,00 грн. Позовні вимоги обґрунтовано твердженнями про наявність передбачених законом, а саме ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", підстав для визнання недійсним оспорюваного рішення, у зв'язку із прийняттям цього рішення з порушенням приписів ст.5 та ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також без врахування положень п. 8.3 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. № 15 "Про деякі питання практики застосування законодавства про захист економічної конкуренції" (а саме: "Ознаки схожості в діях суб 'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій . Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України . …схожість (дій - примітка суду) має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовлених специфікою відповідного товарного ринку" ) , п. 9 цієї ж постанови (а саме:" Встановлення декількома суб'єктами господарювання, які не займають монопольного (домінуючого) становища на даному ринку, максимальних роздрібних цін не може суттєво обмежити конкурентоспроможність інших суб'єктів господарювання на ринку певних категорій товарів, оскільки останні суб'єкти не могли понести збитків саме від встановлення максимальних цін . …встановлення максимальних роздрібних цін на ринку певних товарів не може бути визнано антиконкурентними узгодженими діями у формі суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб'єктів господарювання на ринку без об'єктивно виправданих на те причин на підставі частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" . У вирішенні спору господарський суд не повинен досліджувати питання формування цін на ринках товарів ."), п. 10 цієї ж постанови (а саме: "Закон не покладає на Антимонопольний комітет України та його органи здійснення контролю за ціноутворенням у сфері застосування вільних цін і тарифів. Водночас за пунктом 1 частини другої статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлення, зокрема, таких цін, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, кваліфікується як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку. Отже, господарським судам у вирішенні спорів слід мати на увазі, що зазначені органи можуть здійснювати контроль за дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції і у встановленні та застосуванні вільних цін і тарифів" ) та п. 14 цієї ж постанови (а саме: "Для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції)", або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13-15 і 19 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"), або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку із відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 15 1 , 16, 17, 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" ). В останньому випадку господарським судам необхідно з'ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб'єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції" ).

Крім цього, у позовній заяві стверджується про невідповідність фактичним обставинам справи висновків, які містить у собі оспорюване рішення, та недоведення обставин, які мають значення для справи та які визнано відповідачем встановленими. Ці твердження обґрунтовано наявністю об'єктивних причин, які зумовили схожість у оформленні документації (однакові помилки та ін.), яку позивач та третя особа подали для участі у торгах, а також прийняттям оспорюваного рішення, виключно, на підставі непрямих доказів та припущень, при недоведенні безпосередньо факту вчинення антиконкурентних узгоджених дій на торгах, що є недостатнім для застосування штрафів.

Про обставини, які зумовили схожість оформлення поданих позивачем та третьою особою документів для участі у торгах, у позовній заяві вказано наступне (далі цитата): "Замовниками торгів дуже часто розробляються схожі або навіть ідентичні довідки. Сфера здійснення державних закупівель дуже вузька й має вже свої встановлені критерії, тому не дивно, що доволі часто то в учасників або у замовників конкурсних торгів є дуже схожі, або навіть ідентичні документи за змістом та за оформленням, але даний факт жодним чином не доказує спотворення результатів торгів". Також, у позовній заяві вказано, що відповідачем не встановлено, яким саме чином поведінка ТОВ "Херсон Інвест Груп" та третіх осіб призвела до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції або порушення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів на відповідних ринках і в чому полягають відповідні негативні наслідки.

Крім цього, у позовній заяві стверджується, що закупівля продуктів нафтоперероблення здійснювалася через відкриті конкурсні торги взяти участь у яких мали можливість усі бажаючі. До проведення офіційного розкриття пропозицій конкурсних торгів вплинути на кількість та суб'єктний склад потенційних учасників торгів було неможливим для будь-якого учасника торгів, незалежно від наявності змови. Будь-яка схожість у документації жодним чином не могла вплинути на участь у торгах інших учасників та формування ними власних цінових пропозицій. Так само вказані обставини не могли позбавити замовника закупівель можливості обирати між кількома пропозиціями. Відповідно до ст. 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами у повному обсязі, крім випадків, зменшення обсягів закупівлі, з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника. Тобто, протягом певного проміжку часу (120 або 90 днів - термін дії цінової пропозиції) після укладання договору ТОВ "Херсон Інвест Груп" не мало права відпускати продукцію по цінам вищим, ніж ті, що були вказані в ціновій пропозиції, в зв'язку з чим товариством було зазначено (в наданих пропозиціях торгів - примітка суду ) ціни трохи вище діючих на той час ринкових цін. Таким чином, цінова пропозиція за одиницю товару, що була надана замовнику, визначалася виходячи з економічного обґрунтування ціни на весь строк закупівлі, а не на момент подання такої пропозиції, з урахуванням низки обставин (строку закупівлі, незмінності її ціни протягом такого строку, динаміки зростання ціни на нафтопродукти, збитковості, розміру витрат на постачання.

Додатково, у судових засіданнях директор позивача, в усному порядку, вказував на некоректність проведеного відповідачем порівняння цін на нафтопродукти з наданих позивачем пропозицій конкурсних торгів з цінами на нафтопродукти, які склалися на час подання цих пропозицій, на ринку роздрібної торгівлі моторним паливом згідно даних моніторингу відповідача. В обґрунтування тверджень про некоректність такого порівняння вказано, що, фактично, відповідач порівнював оптові (дрібнооптові) ціни позивача, які визначено у гривнях за 1 тону, з роздрібними цінами суб'єктів господарювання - операторів АЗС, які визначено у гривнях за 1 літр, що неможливо зробити без даних про щільність окремих конкретних партій нафтопродуктів або ж без застосування відповідних перевідних коефіцієнтів (проте, в останньому випадку результати розрахунків матимуть значну похибку).

Відповідач надав відзив (а.с.36-41) на позовну заяву, згідно із яким позовні вимоги не визнає, стверджуючи про те, що ці вимоги ґрунтуються на невірному тлумаченні позивачем норм законодавства про захист економічної конкуренції та не підтверджені відповідними доказами. Також, відповідач стверджує про законність та обґрунтованість оспорюваного рішення, а також про те, що на підставі зібраних доказів відповідачем встановлено обставини, які свідчать про спільні антиконкурентні дії позивача та третьої особи, як учасників торгів. У відзиві вказано, що з системного аналізу приписів ст. 3 та ст.7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" (щодо визначення завдань та повноважень цього Комітету у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції ), ст.1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (щодо визначення поняття "економічна конкуренція "), ст. 5 цього ж Закону (щодо визначення поняття "узгоджені дії "), ст.6 цього ж Закону (щодо визначення поняття "антиконкурентні узгоджені дії") , п. 1 ст. 50 цього ж Закону (щодо віднесення антиконкурентних узгоджених дій до порушень законодавства про захист економічної конкуренції) слідує, що невід'ємною складовою конкурсного механізму закупівлі є змагальність учасників торгів та створення спеціального конкурентного середовища, що передбачає самостійні дії (поведінку) кожного з учасників торгів і зумовлює для здобуття перемоги пропонування кращих умов за найнижчими цінами. У випадку ж домовленостей між учасниками торгів (узгодженості їхніх дій) щодо умов конкурсних пропозицій цих учасників торгів, усувається й самостійність в їх поведінці, а як наслідок, усувається й конкурентне середовище на торгах. Виходячи з приписів ст. 5, а також п. 1 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання реальних негативних для конкуренції наслідків такого порушення, достатнім є встановлення безпосередньо факту вчинення антиконкурентних узгоджених дій та можливості настання через них вказаних наслідків. Саме таку правову позицію відображено у п. 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. № 15 "Про деякі питання практики застосування законодавства про захист економічної конкуренції". Також, відповідач вказує, що позивач безпідставно обґрунтовує свої позовні вимоги положеннями п. 8.3 цієї ж постанови, оскільки ці положення стосуються застосування ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (щодо визнання порушенням, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, схожих дій суб'єктів господарювання на ринку товару, що призвели чи можуть призвести до негативних для конкуренції наслідків, за відсутності об'єктивних причин для вчинення таких дій), а не ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Юридична конструкція ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" має суттєві відмінності від конструкції ч. 2 ст. 6 цього ж Закону. Також, відповідач вказує, що позивач безпідставно обґрунтовує свої позовні вимоги положеннями п. 9 та п. 10 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. № 15 "Про деякі питання практики застосування законодавства про захист економічної конкуренції", оскільки згідно з цими положеннями роз'яснюється застосування, відповідно, ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та ст. 13 цього ж Закону. При цьому, згідно з оспорюваним рішенням позивача та третю особу притягнуто до відповідальності за вчинення порушення передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції". У відзиві також стверджується, що факт вчинення позивачем та третьою особою такого порушення підтверджується низкою непрямих доказів, до яких відповідачем віднесено значну кількість характерних схожих особливостей у оформленні позивачем та третьою особою документів, які було подано ними для участі у торгах, наявність у цих документах однакових орфографічних та синтаксичних помилок. Саме на підставі сукупності встановлених відповідачем відповідних доказів, які вказано за текстами оспорюваного рішення та відзиву, відповідачем й було прийняте оспорюване рішення. Твердження позивача про наявність об'єктивних причин, які зумовили схожість оформлення позивачем та третьою особою документів, які було подано ними для участі у торгах, не підтверджено беззаперечними аргументами. Також у відзиві вказано про те, що при прийнятті оспорюваного рішення відповідачем враховано, що третя особа зареєстрована як суб'єкт господарювання у лютому 2011 року та протягом 2011 року активну господарську діяльність не здійснювала, що слідує з даних її звіту про фінансові результати за 2011 рік. Крім цього, у відзиві вказано, що внаслідок узгоджених дій позивача та третьої особи при проведенні торгів, замовник, Дочірнє підприємство "Херсонський облавтодор" ВАТ "Державна акціонерна компанія Автомобільні дороги України" придбав у позивача продукти нафтоперероблення за завищеними цінами, у порівнянні з середньоринковими роздрібними цінами: ціни було завищено на 50,0 % по бензину А-76(80), на 44,0 % по бензину А-95, на 37,0 % по дизельному пальному.

Третя особа належним чином повідомлена про місце та час розгляду справи. До суду повернулося та залучено до матеріалів справи поштове повідомлення про вручення третій особі, за її місцезнаходженням згідно з Єдиним державним реєстром юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, ухвали про порушення розгляду справи (а.с.33). Надіслані третій особі за цією ж адресою ухвали про відкладення розгляду справи на 12.03.2013р., 21.03.2013р. та 18.04.2013р., без вручення адресату (третій особі), до суду не поверталися. Проте, третя особа участі у розгляді справи не взяла: витребуваних судом згідно з ухвалами від 06.02.2013р., 21.02.2013р., 12.03.2013р. та 21.03.2013р. документів не надала та не забезпечила явку представника в жодне з судових засідань. Про причини вказаного третя особа суду не повідомила. Від третьої особи не надходило заяв або клопотань щодо судового засідання 18.04.2013р.

Справу розглянуто у судових засіданнях 12.03.2013р.,21.03.2013р. та 18.04.2013р.

За клопотаннями представників сторін від 21.03.2013р. (вх.№/№ 2/1129/13 та 2/1130/13) розгляд справи було продовжено понад двомісячний строк.

У судовому засіданні 12.03.2013р. судом проведений огляд наданих відповідачем оригіналів матеріалів справи № 105/1-12 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, за результатами розгляду якої відповідачем прийняте оспорюване рішення (надалі - справа № 105/1-12).

Суд не визнавав обов'язковою явку представників учасників судового процесу у судове засідання 18.04.2013р. Неявка представника третьої особи не унеможливлює розгляд справи № 923/134/13-г. Розгляд справи за відсутності представника належно повідомленої про місце та час розгляду справи третьої особи не є порушенням процесуальних прав такої третьої особи.

Після закінчення розгляду справи, в судовому засіданні 18.04.2013р., відповідно до ст.85 ГПК України, оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Вивчивши матеріали справи та заслухавши пояснення представників сторін, суд -

в с т а н о в и в:

У квітні - травні 2012 року Дочірнім підприємством "Херсонський облавтодор" ВАТ"Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" (надалі - замовник) було проведено відкриті торги на закупівлю продуктів нафтоперероблення рідких, паливо дизельне - 300,00 тн., бензин А-76 (80) - 50,00 тн., бензин А-95 - 20,00 тн., на умовах поставки до філій замовника (надалі - торги). Заявки на отримання документації торгів надійшли до замовника від двох суб'єктів господарювання: ТОВ "Херсон Інвест Груп" (надалі - позивач) та ТОВ "ТД "Ойл Груп". Пропозиції торгів надійшли до замовника від двох суб'єктів господарювання, позивача та ТОВ "Торговий дім "Укр-Юг" (надалі - третя особа). Переможцем торгів став позивач, з пропозицією 5 313 500,00 грн., з ціною за одиницю товару, з урахуванням ПДВ, на паливо дизельне - 13 990,00 грн. за 1 тн., на бензин А-76 (80) - 15 870,00 грн. за 1 тн., на бензин А-95 - 16 150,00 грн. за 1 тн., яку було акцептовано замовником. За результатами торгів між позивачем та замовником 19.06.2012р. був укладений договір про закупівлю продуктів нафтоперероблення рідких у кількості, паливо дизельне - 300,0 тн., бензин А-76 (80) - 50,00 тн., бензин А-95 - 20 тн., на загальну суму 5 313 500,00 грн., на умовах поставки до філій замовника. При цьому, у договорі сторонами узгоджено, що кількість товару є орієнтовною, остаточна його кількість визначається відповідно до заявок замовника, а обсяги закупівлі можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків замовника.

Вказане підтверджується наявними у матеріалах судової справи копіями:

- розробленої замовником документації торгів;

- реєстру надання документації торгів;

- протоколу розкриття пропозицій торгів від 17.05.2012р. № 4;

- протоколу оцінки пропозицій торгів від 25.05.2012р. № 5;

- договору від 19.06.2012р. про закупівлю продуктів нафтоперероблення рідких;

- звіту про результати проведення торгів від 26.06.2012р. № 1.

Засновником (учасником) позивача, згідно його Статуту, є одна фізична особа, з місцем проживання - Херсонська обл., Нововоронцовський р-н, смт. Нововоронцовка, її ідентифікаційний (податковий) номер наведений у Статуті позивача (копія цього статуту - у матеріалах судової справи).

Рішенням адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (надалі - відповідач) від 27.11.2012р. №154/П-1, прийнятим за результатами розгляду справи № 105/1-12, визнано, що позивач та третя особа (надалі цитата з цього рішення) "скоординувавши свої дії під час підготовки та участі у конкурсних торгах, що проводились Дочірнім підприємством "Херсонський облавтодор" ВАТ "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" у квітні - травні 2012 року по закупівлі продуктів нафтоперероблення рідких, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів" (згідно з п.1 резолютивної частини оспорюваного рішення). За вчинення вказаного порушення на позивача згідно з п. 1.1. резолютивної частини оспорюваного рішення накладений штраф у розмірі 50000,00 грн., а на третю особу згідно з п. 1.2. резолютивної частини цього ж рішення накладений штраф у розмірі 70,00 грн.

Відповідно до ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено . Оспорюване рішення було надіслано відповідачем позивачеві з супровідним листом від 03.12.2012р. № 154-16/ж (а.с.42) 04.12.2012р. рекомендованим листом з повідомленням та отримано позивачем 05.12.2012р., що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення (а.с.43). Позовна заява надійшла до суду 05.02.2013р., тобто, в останній день встановленого законом двомісячного строку на оскарження в судовому порядку даного оспорюваного рішення. Твердження позивача за текстом позовної заяви (на її стор.№ 1) про отримання оспорюваного рішення 03.12.2012р. не підтверджено матеріалами судової справи.

За текстом оспорюваного рішення висновки про вчинення позивачем та третьою особою антиконкурентних узгоджених дій при проведенні замовником торгів обґрунтовано наявністю наступних встановлених відповідачем фактичних обставин: "Для проведення торгів по закупівлі продуктів нафтоперероблення рідких Дочірнє підприємство "Херсонський облавтодор" ВАТ "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" розмістило відповідне оголошення, яке було опубліковано в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель та розміщено на веб-порталі Міністерства економіки України 16.04.2012р. за № 159496, Вісник № 46(648).0.

За отриманням документації конкурсних торгів відповідно до реєстру надання документації звернулись 2 суб'єкти господарювання: ТОВ "Херсон Інвест Груп" та ТОВ "ТД "Ойл Груп". Надійшли пропозиції для участі в торгах від ТОВ "Херсон Інвест Груп" та ТОВ "ТД Укр-Юг".

Відповідно до протоколу від 17.05.2012 № 4 розкриття пропозицій відбулося 23.05.2012р. За результатами оцінки пропозицій, відповідно до протоколу засідання комітету з конкурсних торгів від 25.05.2012р. № 5 переможцем визнано ТОВ "Херсон Інвест Груп", яким запропоновано найнижчу ціну, а саме - 5313500 грн. З переможцем 19.06.2012р. укладено відповідний договір № 32 на зазначену суму.

При дослідженні документів учасників торгів, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів, а також інших документів, що супроводжували торги, встановлено обставини, які свідчать про узгодженість дій учасників при підготовці пропозицій та участі їх у торгах.

Так, пропозиції конкурсних торгів повинні надаватися учасниками у конвертах. Розділом І І І Документації конкурсних торгів (надалі - Документація) передбачено порядок оформлення конвертів, а саме: повне найменування і адреса замовника; назва предмета закупівлі відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів; повне найменування учасника процедури закупівлі, його адреси, ідентифікаційний код за ЄДРПОУ, номери контактних телефонів; маркування "Не відкривати до _____" (зазначається дата та час розкриття пропозицій конкурсних торгів). Учасниками зазначених торгів надано конверти з однаковим оформленням, змістом, зовнішнім виглядом, однаковим розміщенням тексту, однаковим шрифтом, при цьому, учасниками порушено порядок розміщення інформації на конвертах.

Відповідно до вимог Документації у складі пропозицій учасники надали Реєстри документів, які мають однакові особливості, а саме:

- Довідка, видана Головним управлінням статистики у Херсонській області, у наданих реєстрах зазначена як "Копія Довідки ЄДРПОУ з державного комітету статистики" ;

- Довідка, видана Головним управлінням юстиції в Херсонській області, у наданих реєстрах зазначена як "Довідка з Міністерства юстиції у Херсонській області" ;

- Довідка про технічні, якісні та кількісні вимоги до предмету закупівлі у наданих реєстрах зазначена як "Технічні, якісні вимоги до закупівлі".

Документацією, зокрема додатком № 3, затверджено перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям. Згідно з п.1 учасники торгів повинні надати довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази згідно з таблицею № 1. ТОВ "Херсон Інвест Груп" та ТОВ "ТД "Укр-Юг" надали довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, які не відповідають формі, що встановлено Замовником, при цьому, таблична форма у обох довідках учасників є однаковою.

Згідно з Розділом І І І Документації учасники торгів повинні надати довідки, складені у відповідній формі, щодо відомостей про підприємство. Надані учасниками інформаційні довідки з загальними відомостями про підприємства не відповідають формі Замовника, мають однакову форму, зовнішнє оформлення та зміст.

Відповідно до Документації ТОВ "Херсон Інвест Груп" та ТОВ "ТД "Укр-Юг" повинні були надати "Звіт про рух грошових коштів (копії)", проте, обидва учасники торгів надали "Пояснення щодо подання звіту про рух грошових коштів за ф. № 3". Надані пояснення мають однакову технічну помилку, а саме:

- "ТОВ "ТД "Укр-Юг" повідомляє Вас, що відповідно до ч. 7 ст. 63 ГК України …" (далі - по тексту);

- "ТОВ "Херсон Інвест Груп" повідомляє Вас, що відповідно до ч. 7 ст. 63 ГК України …" (далі - по тексту).

Пунктами 1.6.3. та 1.6.4 Кваліфікаційних критеріїв (додаток № 3 до Документації) передбачено надання довідок про відсутність причетності учасників у корупційних правопорушеннях та відсутності судимості за злочин, пов'язаний з порушенням процедури закупівлі чи інший злочин, вчинений з корисливих мотивів. ТОВ "ТД "Укр-Юг" надало довідку "Про відсутність підстав для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі", що складається з п'яти пунктів, яка за змістом є ідентичною наданим двом довідкам ТОВ "Херсон Інвест Груп" "Про те, що учасника не було засуджено за злочин, пов'язаний з порушенням процедури закупівлі" та "Про підтвердження не проведення підприємством корупційних дій". Надані учасниками довідки є ідентичними за змістом, оформленням та виділенням тексту (жирним).

У складі пропозицій ТОВ "ТД "Укр-Юг" надало довідку про виконання аналогічних договорів, відповідно до якої ним 03.05.2012 укладено з ТОВ "Херсон Інвест Груп" договір № 03/05 про постачання бензину А-95. В свою чергу, ТОВ "Херсон Інвест Груп" листом від 07.05.2012 № 07/05 надало відгук про виконання цього договору на належному професійному рівні. Зазначена обставина - наявність договору постачання, спрощує спілкування між підприємствами, координацію їх дій, у тому числі при підготовці до участі у зазначених торгах.

Під час провадження у справі учасники торгів надали пояснення щодо підготовки ними власних пропозицій для участі у зазначених торгах, при цьому надані пояснення мають об'єднуючі особливості. Так, листом від 24.10.2012 № 24/10 ТОВ "Херсон Інвест Груп" повідомило, що підготовкою документації для участі у зазначених торгах займалась директор підприємства Бєлова Світлана Ігорівна. ТОВ "ТД "Укр-Юг" також повідомило листом від 10.10.2012 № 25/10-1, що підготовкою документації для участі у зазначених торгах займався директор підприємства Мирончик Михайло Михайлович.

Надані учасниками пояснення не можуть бути враховані, оскільки наведені вище обставини виключають можливість того, що пропозиції у конкурсних торгах по закупівлі продуктів нафтоперероблення рідких, які проводило Дочірнє підприємство "Херсонський облавтодор" ВАТ "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України", готувалися ТОВ "Херсон Інвест Груп" та ТОВ "ТД "Укр-Юг" кожним з зазначених суб'єктів господарювання окремо і без обміну інформацією між ними.

Пунктом 31 статті 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель" визначено, що торги - це здійснення відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, встановленими цим Законом. Преамбулою Закону України "Про здійснення державних закупівель" визначено, що метою Закону є створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель, розвиток добросовісної конкуренції, забезпечення раціонального та ефективного використання державних коштів. Механізм процедури конкурсних торгів має утворювати для замовника коло тих реальних пропозицій, поданих продавцями, з яких він має акцептувати найкращу. При дотриманні принципу конкурентної боротьби між учасниками торгів їх пропозиції мали б відрізнятися одна від одної, в тому числі і за зовнішнім оформленням, не містити в собі спільні об'єднуючі особливості, адже кожен документ, у разі, якщо учасники готували їх окремо один від одного без обміну інформацією, мав би відображати їх індивідуальні, творчі, суб'єктивні підходи до його підготовки. Узгодивши свої дії під час підготовки та участі у торгах ТОВ "Херсон Інвест Груп" та ТОВ "ТД "Укр-Юг" замінили ризик, що породжує конкуренція, на координацію своєї поведінки. Така координація призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення Замовником торгів.

Внаслідок узгоджених дій Замовник придбав у переможця - ТОВ "Херсон Інвест Груп" продукти нафтоперероблення рідкі за завищеними цінами, а саме:

- Бензин А-76(80) за ціною 15,87 грн/л, що перевищувала середню ринкову роздрібну ціну на час проведення торгів на 5,34 грн/л, або 50 %,

- Бензин А-95 за ціною 16,15 грн/л, що перевищувала середню ринкову роздрібну ціну на час проведення торгів на 4,95 грн/л, або 44 %,

- Дизельне пальне за ціною 13,99 грн/л, що перевищувала середню ринкову роздрібну ціну на час проведення торгів на 3,79 грн/л, або 37 %.

Наведені факти підтверджують те, що на стадії підготовки пропозицій конкурсних торгів для участі у конкурсних торгах по закупівлі продуктів нафтоперероблення рідких, які проводило Дочірнє підприємство "Херсонський облавтодор" ВАТ "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України", ТОВ "Херсон Інвест Груп" та ТОВ"ТД "Укр-Юг" обмінювались інформацією та узгодили свої дії під час проведення процедури торгів…

На подання з попередніми висновками у справі заперечень, клопотань, пояснень від ТОВ "ТД "Укр-Юг" не надійшло.

ТОВ "Херсон Інвест Груп" листом від 26.11.2012р.№ 26/11 повідомило, що з висновками, викладеними у поданні, не погоджується, оскільки вважає, що установлені відділенням факти не могли вплинути на результати торгів, при цьому зазначені факти не позбавляли можливості Замовника обрати переможця. ТОВ "Херсон Інвест Груп" вважає, що дослідженням дій та підготовлених ними пропозицій, вчинених ними до проведення самої процедури торгів, є недостатніми для кваліфікації дій порушенням законодавства про захист економічної конкуренції. ТОВ "Херсон Інвест Груп" також вважає висновки такими, що не відповідають обставинам у справі, а також упереджено інтерпретованим відділенням як докази порушення.

Заперечення ТОВ "Херсон Інвест Груп" відхиляються з огляду на таке. Скоординована поведінка учасників торгів, у т.ч. узгодження цін на нафтопродукти, які на час проведення торгів були завищеними у порівнянні з середніми ринковими роздрібними цінами, призвела до того, що Замовник був позбавлений можливості обирати серед наявних учасників торгів постачальника, який би запропонував реальні ринкові ціни. Через відсутність інших учасників Замовник змушений був обирати серед наявних учасників, що фактично призвело до спотворення результатів торгів. Таким чином, узгоджені дії учасників, вчинені ними до проведення безпосередньо самої процедури торгів, вплинули на результати, тобто переможець був обраний Замовником саме той, задля перемоги якого учасники проводили попередні дії. Щодо упередженого інтерпретування дій учасників у зазначених торгах, то з цього приводу варто зазначити, що протягом 2012 року зазначені учасники неодноразово брали участь у торгах. За результатами торгів, що проводились Державним підприємством "Дослідне господарство "Копані" та ХДЗ "Палада", дії ТОВ "Херсон Інвест Груп" та ТОВ "ТД "Укр-Юг" визнано порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції, що свідчить про системність вчинення порушень зазначеними суб'єктами господарювання".

До теперішнього часу третя особа не оскаржила у судовому порядку оспорюване рішення та не звернулася з заявою про перевірку цього рішення до Антимонопольного комітету України. Доказів іншого суду не надано.

Позов про визнання недійсним оспорюваного рішення не підлягає задоволенню у зв'язку з наступним.

За приписами п. 31 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель" торги - це здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, встановленими цим Законом. Метою цього Закону є створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель, розвиток добросовісної конкуренції, забезпечення раціонального та ефективного використання державних коштів.

Відповідно до абз. 1 ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" поняття "економічна конкуренція (конкуренція)" визначено як змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість обирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з ч. 2 ст. 4 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суб'єкти господарювання зобов'язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких неправомірних дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладання суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Відповідно до ч. 2 цієї ж статті, антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. Частиною 4 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно із законом.

За п.1 ст.50 цього ж Закону порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, є антиконкурентні узгоджені дії.

Згідно з ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

- неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;

- недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

- невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

- порушення або неправильне застосування норм матеріального права;

- порушення або неправильне застосування норм процесуального права, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Згідно з ч. 2 ст. 4 3 ГПК України та ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до ст. 43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному

розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Судом встановлено наступне.

1. Згідно з реєстром надання документації торгів (а.с.114) за отриманням такої документації до замовника звертався позивач та ТОВ "ТД "Ойл Груп". Третя особа за отриманням такої документації до замовника не зверталася. Третя особа не надала суду будь-яких доказів на підтвердження джерел отримання документації торгів. Такі докази не було надано третьою особою й відповідачу: вони відсутні у матеріалах розглянутої відповідачем справи № 105/1-12.

2. У оформленні позивачем та третьою особою документів, які подавалися ними для участі у торгах, наявні певні однакові характерні особливості, зокрема, наступні.

2.1. Послідовність розміщення тексту на конвертах, в яких позивачем та третьою особою було подано замовнику їхні пропозиції, є однаковою між собою та, одночасно, такою, що не відповідає визначений у документації торгів послідовності розміщення інформації. Вказаний текст на конвертах позивача та третьої особи набрано однаковим шрифтом. Це підтверджується копіями лицьового боку конвертів, в яких позивачем та третьою особою було подано замовнику їхні пропозиції (відповідно, а.с.45 та а.с.44), а також положеннями п.1 Розділу ІІІ документації торгів (а.с.118).

2.2. У складі документів, які позивач та третя особа надали замовнику, ними було надано реєстри документів, надання яких передбачено п. 2 Розділу ІІІ документації торгів (а.с.118). За своїм змістом текстові частини цих реєстрів, як реєстру позивача (а.с.46), так і реєстру третьої особи (а.с.52), мають однакові особливості. Зокрема, у цих реєстрах назви наступних довідок вказано у однаковий, характерний спосіб:

- довідки, які видано позивачу та третій особі Головним управлінням статистики у Херсонській області, вказано як "Копія Довідки ЄДРПОУ з державного комітету статистики" ;

- довідки, які видано позивачу та третій особі Головним управлінням юстиції в Херсонській області, вказано як "Довідка з Міністерства юстиції у Херсонській області" ;

- довідки позивача та третьої особи про технічні, якісні та кількісні вимоги до предмету закупівлі вказано як "Технічні, якісні вимоги до закупівлі".

2.3. У складі документів, які позивач та третя особа надали замовнику, ними було надано довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази (довідка позивача (а.с.48) та довідка третьої особи (а.с.53)), зовнішнє оформлення яких є однаковим між собою (застосована однакова таблична форма) та, одночасно, таким, що не відповідає формі такої довідки, яку визначено у табл.1 Додатку № 3 до документації торгів (а.с.127).

2.4. У складі документів, які позивач та третя особа надали замовнику, ними було надано довідки з загальними відомостями про підприємство - учасника торгів (довідка позивача (а.с.49) та довідка третьої особи (а.с.58)), зовнішнє оформлення та побудова тексту яких є однаковими між собою, та, одночасно, такими, що не відповідає формі такої довідки згідно з положеннями п.2 Розділу ІІІ документації торгів (а.с.119).

2.5. У складі документів, які позивач та третя особа надали замовнику, ними було надано документ під назвою "Пояснення щодо подання звіту про рух грошових коштів за ф. № 3" (пояснення позивача (а.с.47) та пояснення третьої особи (а.с.59)), замість копій власних Звітів про рух грошових коштів, надання яких передбачено п. 1.4.3 Додатку № 3 до документації торгів ((а.с.126)). За текстом вказаних пояснень, як позивачем, так і третьою особою, застосований однаковий, характерний текстовий оборот, а саме: " (вказано назву суб'єкта господарювання - примітка суду) … повідомляє Вас ".

2.6. У складі документів, які позивач та третя особа надали замовнику, третьою особою було надано довідку про відсутність підстав для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі (а.с.60), а позивачем довідку про те, що учасника не було засуджено за злочин, пов'язаний з порушенням процедури закупівлі (а.с.51) та довідку про підтвердження не проведення підприємством корупційних дій (а.с.50). Вказана довідка третьої особи складається з п'яти пунктів та за своїм змістом є ідентичної змісту вказаних двох довідок позивача (власне, крім назв позивача та третьої особи, прізвищ імен та по батькові їхніх посадових осіб, які вказано за текстом цих довідок - примітка суду ), а також за оформленням текстової частини (виділенням окремих складових її тексту, поділом тексту на абзаці).

При цьому, позивач та третя особа не надали суду будь-яких доказів на підтвердження того, що схожість у оформленні ними документів для участі у торгах, наявність у цих документах однакових орфографічних та синтаксичних помилок, характерних текстових оборотів може бути обумовлена об'єктивними причинами.

3. Під час проведення торгів (у квітні - травні 2012 року) позивач та третя особа перебували у договірних відносинах. Зокрема, між ними було укладено договір від 20.04.2012р. № 20/04-12, згідно з яким третя особа 28.04.2012р. передала позивачу талони на 170 літрів бензину А-95. Також, між позивачем та третьою особою був укладений договір від 03.05.2012р. № 03-05, згідно з яким третя особа зобов'язалася здійснити позивачу поставку бензину А-95 (а.с.55-56). Крім цього, між позивачем та третьою особою був укладений договір від 23.05.2012р. № 23/05-1, згідно з яким третя особа 25.05.2012р. здійснила поставку позивачу 1 000,00 літрів бензину А-80, 2 000,00 літрів бензину А-92 та 2 000,00 літрів бензину А-95.

Вказане позивачем не заперечується та підтверджується:

- видатковою накладною від 28.04.2012р. № РН-0000006 до договору від 20.04.2012р. № 20/04-12 (а.с.134);

- договором від 03.05.2012р. № 03-05 (а.с.55-56);

- поданою третьою особою замовнику, у складі документації для участі у торгах, Довідкою про виконання аналогічних договорів (а.с.54);

- поданим третьою особою замовнику, у складі документації для участі у торгах, листом позивача від 07.05.2012р. № 07/05 (а.с.57);

- видатковою накладною від 25.05.2012р. № РН-0000012 до договору від 23.05.2012р. № 23/05-1 (а.с.135).

При цьому, як встановлено судом, станом на 07.05.2012р., дату складання позивачем листа № 07/05, за яким стверджується, що: "відповідно до Договору поставки ТОВ "ТД "Укр-Юг" постачало продукти нафтоперероблення (бензин А-95) для ТОВ "Херсон Інвест Груп". Всі роботи були виконані в строк та на належному професійному рівні .", третя особа не здійснила жодної поставки позивачу продуктів нафтоперероблення на підставі договору поставки від 03.05.2012р. № 03-05, хоч у довідці третьої особи (а.с.54) стверджується про протилежне. До дати складання позивачем вказаного листа (07.05.2012р.) третя особа передала позивачеві талони на 170 літрів бензину А-95 за видатковою накладною від 28.04.2012р. № РН-0000006 на виконання іншого договору, договору від 20.04.2012р. №20/04-12.

Також, суд вважає за необхідне зазначити, що згідно з п. 8.3 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. № 15 "Про деякі питання практики застосування законодавства про захист економічної конкуренції", які наведено за текстом позовної заяви, роз'яснено застосування ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а не ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Відповідно до ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності). Як слідує з наведеного, юридична конструкція ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" має суттєві відмінності від конструкції ч. 2 ст. 6 цього ж закону. В свою чергу, застосований за текстом ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" граматичний оборот "вважається також " у складі словосполучення "антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару…" вказує на те, що визначений у ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" склад порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій є самостійною формою антиконкурентних узгоджених дій та додатковою їхньою формою відносно інших форм антиконкурентних узгоджених дій, перелік яких наведений у ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Крім цього, судом враховано, що згідно з п. 8.1. постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. № 15 "Про деякі питання практики застосування законодавства про захист економічної конкуренції" відсутність у певного суб'єкта господарювання монопольного (домінуючого) становища не виключає можливості негативного впливу суб'єкта господарювання на товарний ринок внаслідок антиконкурентних узгоджених дій з іншими суб'єктами господарювання. Наявність або відсутність складу порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій не пов'язується виключно з тим, чи займають відповідні суб'єкти господарювання монопольне (домінуюче) становище на ринку. Відтак вчинення суб'єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб'єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку. Також, судом враховано, що відповідно до п. 9 вказаної постанови пленуму Вищого господарського суду України роз'яснено застосування положень п. 8 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" ("антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб'єктів господарювання на ринку без об'єктивно виправданих на те причин "), а не п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції, за яким згідно з оспорюваним рішенням кваліфіковано дії позивача та третьої особи. Також, судом враховано, що відповідно до п. 10 вказаної постанови пленуму Вищого господарського суду України надано роз'яснення п. 1 ч. 2 ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" щодо особливостей кваліфікації окремої форми такого порушення законодавства про захист економічної конкуренції як зловживання монопольним (домінуючим) становищем. Тобто, іншого порушення законодавства про захист економічної конкуренції, ніж антиконкурентні узгоджені дії.

Стосовно наявних у позовній заяві тверджень про невідповідність оспорюваного рішення положенням п. 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. № 15 "Про деякі питання практики застосування законодавства про захист економічної конкуренції" суд вважає за необхідне зазначити наступне. За результатами розгляду даної справи суд дійшов висновку, що вищевказані встановлені судом та наведені за текстом даного рішення непрямі докази, у їхній сукупності, є достатнім підтвердженням факту обміну інформацією між позивачем та третьою особою під час участі у торгах, зокрема, при підготовці пропозицій торгів. Вказане, виходячи з наданого за ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначення поняття економічної конкуренції як змагання між суб'єктами господарювання, суперечить природі економічної конкуренції. Відповідно до правової конструкції ч. 1 та ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", як антиконкурентні узгоджені дії можуть бути кваліфіковані, не лише дії, які призвели до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, а також, й дії, які можуть призвести до вказаних негативних для конкуренції наслідків. При цьому, для кваліфікації дій, як правопорушення відповідно до ч. 2 цієї ж статті не є обов'язковим доведення безпосередньо факту спотворення торгів, внаслідок антиконкурентних узгоджених дій учасників торгів. Достатнім є доведення факту, що антиконкурентні узгоджені дії учасників торгів стосувалися спотворення результатів торгів. Зокрема, через спотворення конкуренції на торгах. Спотворення конкуренції є оціночним поняттям, під яким розуміють настання (можливість настання) таких наслідків, які полягають у зміні об'єктивно існуючих факторів, які обумовлюють (визначають) інтенсивність конкуренції, можливості суб'єктів господарювання конкурентів - конкурувати між собою. Заміна реальної конкуренції на торгах між позивачем та третьою особою удаваною конкуренцією між ними об'єктивно зводить нанівець позитивне значення механізму конкуренції у процесі торгів. У зв'язку із цим, у випадку відсутності інших учасників торгів, крім позивача та третьої особи, вказане могло мати своїм наслідком перемогу позивача на торгах, не завдяки дії механізму економічної конкуренції, а через антиконкурентні домовленості між позивачем та третьою особою.

Щодо проведеного відповідачем порівняння цін на нафтопродукти, які вказано позивачем у його пропозиціях на торги, з середньоринковими роздрібними цінами на моторне паливо згідно з даними моніторингу відповідача, а також щодо зробленого відповідачем у оспорюваному рішенні на підставі такого порівняння висновку про придбання замовником у позивача нафтопродуктів за завищеними цінами, суд вважає за необхідне зазначити наступне. У оглянутих судом матеріалах справи № 105/1-12 відсутній відповідний розрахунок, який би підтверджував власне факт завищення позивачем цін на нафтопродукти у наданих ним пропозиціях на торги у порівнянні з будь-якими (оптовими, дрібнооптовими або роздрібними) середньоринковими цінами на моторне паливо, а також розмір завищення позивачем цін. Зокрема, у справі № 105/1-12 відсутній розрахунок, що підтверджував би завищення позивачем цін на нафтопродукти у його пропозиціях на торги саме у такому розмірі, який вказаний у оспорюваному рішенні (по бензину А-76(80) на 50,0 %, по бензину А-95 на 44,0 %, по дизельному пальному на 37,0 %). У зв'язку із цим суд вважає недоведеним факт завищення позивачем цін на нафтопродукти у його пропозиціях на торги у порівнянні з будь-якими середньоринковими цінами. Твердження відповідача про інше відхиляються судом як необґрунтовані належними доказами. З наданих відповідачем суду матеріалів моніторингу роздрібних цін на моторне паливо факт такого завищення безпосередньо не вбачається. В той же час, суд зазначає, що безпосередньо за текстом позовної заяви позивачем вказано про встановлення цін на нафтопродукти у його пропозиціях на торги на рівні, що незначно перевищує діючі ринкові ціни на нафтопродукти на час подання позивачем пропозицій на торги. Застосоване позивачем поняття "незначне перевищення" (в оригіналі - "трохи перевищували ") є оціночним, у зв'язку із чим зміст такого поняття підлягає встановленню (підтвердженню) шляхом надання відповідних доказів. Будь-яких доказів на підтвердження вказаних тверджень позивача (розрахунків, прайс-листів та ін.), зокрема, на підтвердження реального співвідношення цін на нафтопродукти у наданих позивачем пропозиціях на торги до середньоринкових цін на нафтопродукти позивач суду не надав. Також, позивач не надав суду будь-якого контррозрахунку, що був би виконаний ним на підставі наданих відповідачем первинних даних моніторингу роздрібних цін на моторне паливо. Таким чином, позивачем, як і відповідачем, не підтверджений будь-який розмір співвідношення цін на нафтопродукти у наданих позивачем пропозиціях на торги до діючих на час подання таких пропозицій середньоринкових цін на нафтопродукти.

Проте, з урахуванням раніше наведених зазначених судом обставин, суд вважає доведеним факт вчинення позивачем та третьою особою вказаного у оспорюваному рішенні порушення законодавства про захист економічної конкуренції, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій.

Додатково судом враховано, що напередодні проведення Дочірнім підприємством "Херсонський облавтодор" ВАТ "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" торгів по закупівлі продуктів нафтоперероблення рідких у квітні - травні 2012 року, позивач та третя особа, разом, брали участь у торгах, які проводилися у березні 2012 року Державним підприємством "Дослідне господарство "Копані" Інституту зрошувального землеробства НААН України" по закупівлі продуктів нафтоперероблення рідких (бензини моторні А-80, А-92, А-95 та дизельне паливо). Крім цього, одночасно з проведенням Дочірнім підприємством "Херсонський облавтодор" ВАТ "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" торгів по закупівлі продуктів нафтоперероблення рідких у квітні - травні 2012 року, позивач та третя особа, разом, у травні 2012 року брали участь у торгах по закупівлі прокату плоского, які проводилися Херсонським державним заводом "Палада". Згідно з рішеннями адміністративної колегії відповідача від 25.09.2012р. № 106/П-1 у справі № 98/1-12 (а.с.77-82) та № 109/П-1 у справі № 93/1-12 (а.с.72-76) встановлено, що позивач та третя особа вчинили під час проведення обох вказаних закупівель (як Державним підприємством "Дослідне господарство "Копані" Інституту зрошувального землеробства НААН України", так і Херсонським державним заводом "Палада") порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів. Станом на час розгляду даної судової справи рішення адміністративної колегії відповідача від 25.09.2012р. № 106/П-1 у справі № 98/1-12 та № 109/П-1 у справі № 93/1-12 не скасовано та не визнано недійсними (повністю або в певній частині). Доказів іншого позивачем або третьою особою суду не надано. Таким чином, встановлені згідно з рішеннями адміністративної колегії відповідача від 25.09.2012р. № 106/П-1 у справі № 98/1-12 та № 109/П-1 у справі № 93/1-12 факти свідчать про систематичне вчинення позивачем та третьою особою у березні - травні 2012 року порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Відповідно до абз. 1 ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення передбачене п. 1 ст. 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до 10 (десяти) відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. З огляду на вказаний за текстом на стор.№ 4 оспорюваного рішення розмір виручки позивача та розмір виручки третьої особи за 2011 рік та виходячи з приписів абз.1 ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суд дійшов висновку про те, що до третьої особи згідно з оспорюваним рішенням застосований максимально можливий штраф, а саме, у розмірі 10,0 відсотків від виручки третьої особи за 2011 рік, а до позивача згідно з цим же рішенням застосований штраф у розмірі, що становить 0,21 відсотка від виручки позивача за 2011 рік, що за текстом оспорюваного рішення не обґрунтовано ніяким чином. Проте, внаслідок вказаного не було порушено або ущемлено права позивача при прийнятті оспорюваного рішення, розмір застосованого до позивача штрафу не перевищує встановлений абз. 1 ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розмір штрафу за відповідне порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Таким чином, зазначена обставина не може бути підставою для задоволення позовних вимог позивача про визнання недійсним оспорюваного рішення.

Відповідно до п. 2.2 ч. 2 ст. 4 Закону України "Про судовий збір" за подання до господарського суду позовної заяви немайнового характеру сплачується судовий збір за ставкою 1 розмір мінімальної заробітної плати. При цьому, згідно із ч. 1 ст. 4 Закону України "Про судовий збір" ставки судового збору визначаються виходячи із встановленого законом розміру мінімальної заробітної плати у місячному розмірі станом на 01 січня календарного року, в якому відповідна заява подається до суду. Позивач у лютому 2013 року подав до господарського суду позовну заяву немайнового характеру (про визнання недійсним рішення). Розмір мінімальної заробітної плати станом на 01.01.2013р. становив 1 147,00 грн. Таким чином, у відповідності до наведених положень ст. 4 Закону України "Про судовий збір" за подання вказаної позовної заяви позивач повинен був сплатити 1 147,00 грн. (1 147,00 грн. = 1,0 х 1 147,00 грн.), а фактично сплатив 1 721,00 грн. судового збору, що підтверджується платіжним дорученням від 06.02.2013р. № 31. Різниця між фактично сплаченою позивачем сумою судового збору та сумою судового збору, яка підлягала сплаті позивачем за подання позовної заяви немайнового характеру (про визнання недійсним рішення) відповідно до п. 2.2 ч.2 ст. 4 Закону України "Про судовий збір", становить (1 721,00 - 1 147,00) грн. = 574,00 грн. Відповідно до п.1 ч.1 ст. 7 Закону України "Про судовий збір" сплачена сума судового збору повертається в разі внесення судового збору в більшому розмірі, ніж встановлено законом. Таким чином, зайве сплачена позивачем сума судового збору у розмірі 574,00 грн. підлягає поверненню позивачеві.

На підставі викладеного та керуючись статтями 44, 49, 82-85 ГПК України, а також п.1 ч.1 ст.7 Закону України "Про судовий збір" суд -

в и р і ш и в :

1. У задоволенні позовних вимог відмовити.

2. Повернути Товариству з обмеженою відповідальністю "Херсон Інвест Груп" (місцезнаходження - 73000, м.Херсон, вул.Перекопська, 20, оф.316, ідент. код ЄДР - 37541743) зі спеціального рахунку державного бюджету (р/р № 31215206783002, МФО 852010, код ЄДРПОУ - 37959779, одержувач УДКСУ у місті Херсоні, Банк ГУДКСУ у Херсонській області) 574 (п'ятсот сімдесят чотири) грн. 00 коп. сплаченого згідно з платіжним дорученням від 06.02.2013р. № 31 судового збору .

Повне рішення складено 24.04.2013р.

Суддя К.В. Соловйов