Ухвала

від 29.04.2013 по справі 1-435/50/13

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЛУГАНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

cpg1251

Справа № 1-435/50/13

Провадження № 11/782/402/13

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 апреля 2013 года Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Луганской области в составе:

председательствующего - Усмановой С.С.

судей: Павленко Т.И., Романченко В.А.,

с участием прокурора - Мельникова Д.А.,

адвоката - ОСОБА_1,

осужденных - ОСОБА_2 и ОСОБА_3,

рассмотрев в открытом судебном заседании в здании апелляционного суда Луганской области в городе Луганске апелляцию старшего прокурора прокуратуры города Луганска Мычка О.И. с изменениями, апелляции осужденных ОСОБА_2 и ОСОБА_3 -

У С Т А Н О В И Л А :

Приговором Жовтневого районного суда города Луганска от 28 декабря 2012 года ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец г.Лисичанска Луганской области, украинец, гражданин Украины, со средне-специальным образованием, холост, не работающий, ранее не судимый, зарегистрированный и проживающий в АДРЕСА_1, -

осужден по ч. 2 ст. 28 ч.2 ст. 205 УК Украины к штрафу в размере 85 000 гривень, по ч.2 ст. 358 УК Украины с изменениями, внесенными Законом Украины от 07.04.2011г. - к 3 годам лишения свободы, по ч.3 ст. 358 УК Украины с изменениями, внесенными Законом Украины от 07.04.2011г. - к 1 году ограничения свободы.

В соответствии со ст.70 ч.1 УК Украины по совокупности преступлений путем поглощения менее строгого наказания более строгим окончательно назначено наказание в виде 3 лет лишения свободы с выплатою штрафа в размере 85 000 гривень.

На основании п.»в» ст.1 Закона Украины «Об амнистии» от 08.07.2011 года ОСОБА_3 от отбытия назначенного наказания освобожден.

Этим же приговором ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_2, уроженец г.Лисичанск Луганской области, украинец, гражданин Украины, имеющий среднее образование, холост, не работающий, ранее не судимый, зарегистрированный и проживающий в АДРЕСА_2, -

осужден по ч.2 ст.28 ч.2 ст.205 УК Украины к штрафу в размере 85 000 гривень, по ч.2 ст.358 УК Украины с изменениями, внесенными Законом Украины от 07.04.2011г. - к 3 годам лишения свободы, по ч.3 ст.358 УК Украины с изменениями, внесенными Законом Украины от 07.04.2011г. - к 1 году ограничения свободы.

На основании ст. ст.70 ч.1 УК Украины по совокупности преступлений путем поглощения менее строгого наказания более строгим окончательно назначено ОСОБА_2 наказание в виде 3 лет лишения свободы с выплатою штрафа в размере 85 000 гривень.

Мера пресечения осужденным оставлена прежняя - подписка о невыезде.

Судьба вещественных доказательств разрешена в соответствии с требованиями ст.81 УПК Украины.

Судебные издержки взысканы с осужденных в соответствии с требованиями ст.93 УПК Украины.

По приговору суда осужденные признаны виновными в создании субъектов предпринимательской деятельности с целью прикрытия незаконной деятельности (фиктивное предпринимательство), совершенном повторно, по предварительному сговору группой лиц, причинившим крупный материальный ущерб государству, а также в подделке документов, которые выдаются и удостоверяются предприятием, учреждением и организацией, которые имеют право выдавать или удостоверять такие документы и которые предоставляют права и освобождают от обязанностей, с целью использования их как подделывателем так и иным лицом, совершенном по предварительному сговору группой лиц.

На приговор поданы апелляции осужденными и прокурором, поддерживающим обвинение в суде первой инстанции.

Осужденный ОСОБА_2 в своей апелляции просит приговор в отношении него изменить, по ч.2 ст.28, ч.2 ст.205 УК Украины его оправдать и освободить от отбывания наказания по ч.2,3 ст.358 УК Украины на основании ст.ст.75, 76 УК Украины, поскольку по его мнению в ходе следствия не собрано доказательств его вины в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст.28, ч.2 ст.205 УК Украины. Считает, что в этой части приговор противоречит фактическим обстоятельствам дела. Считает, что выводы суда обоснованы показаниями осужденных, данными ими в процессе досудебного следствия, где они признавали себя виновными в создании фиктивных предприятий, поскольку неправильно понимали уголовный закон. Также считает, что по ст.358 ч.2, 3 УК Украины суд назначил чрезмерно суровое наказание, без учета смягчающих обстоятельств, просит применить ст.75 УК Украины.

В апелляции осужденный ОСОБА_3 просит приговор изменить, оправдать его по ч.2 ст.28, ч.2 ст.205 УК Украины, поскольку следствие не предоставило неопровержимых доказательств его вины в совершении данного преступления, суд обосновал приговор на их показаниях, данных ими в процессе досудебного следствия, где они признавали себя виновными в совершении фиктивной предпринимательской деятельности, что обусловлено неправильным пониманием закона.

В измененной апелляции старший прокурор прокуратуры г.Луганска Мычка О.И. просит приговор отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение, так как судом при рассмотрении данного уголовного дела допущено существенное нарушение норм уголовно-процессуального закона.

Заслушав докладчика, прокурора, поддержавшего доводы измененной апелляции старшего прокурора прокуратуры г.Луганска Мычка О.И. и просившего отемнить приговор, а дело направить на новое судебное рассмотрение, осужденных ОСОБА_3, ОСОБА_2, их защитника адвоката ОСОБА_1, поддержавших доводы апелляций осужденных и просивших изменить приговор, отменить в части осуждения их по ч.2 ст.28, ч.2 ст.205 УК Украины, оправдав их по данной статье, а ОСОБА_2 и его защитник также просили суд назначить ему наказание по ст.358 ч.2, 3 УК Украины с применением ст.75 УК Украины, рассмотрев доводы апелляций, изучив материалы уголовного дела, коллегия судей считает, что апелляции подлежат частичному удовлетворению, приговор - отмене, а дело - направлению на дополнительное расследование по следующим основаниям.

В соответствии с требованиями ст. 367 УПК Украины одним из оснований отмены судебных решений, указанных в части первой статьи 347 УПК, в том числе обвинительного приговора, при рассмотрении дела в апелляционном суде является односторонность или неполноты дознания, досудебного или судебного следствия

Согласно ст. 368 УПК Украины односторонним или неполным признается дознание, досудебное или судебное следствие в суде первой инстанции, если остались неисследованными такие обстоятельства, выяснение которых может иметь существенное значение для правильного решения дела. Дознание, досудебное или судебное следствие во всяком случае признается односторонним и неполным, когда не были допрошены определенные лица, не были истребованы и исследованы документы, вещественные и другие доказательства для подтверждения или опровержения обстоятельств, которые имеют существенное значение для правильного разрешения дела, когда не были исследованы обстоятельства, указанные в определении суда, который возвратил дело на дополнительное расследование или на новое судебное разбирательство, за исключением случаев, когда исследовать их было невозможно.

Коллегия судей считает, что органом досудебного следствия нарушены требования ст. 22 УПК Украины о необходимости принятия всех предусмотренных законом мер к всестороннему, полному и объективному исследованию обстоятельств дела, выявлению как уличающих, так и оправдывающих обвиняемого обстоятельств, а суд в силу специфики судебного процесса, не сумев устранить неполноту досудебного следствия, постановил приговор на противоречивых доказательствах, нарушив ст.334 УПК Украины, согласно требованиям которой приговор суда должен быть законным и обоснованным, мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать формулировку обвинения, признанного судом доказанным. Суд обязан изложить доказательства, положенные им в обоснование своих выводов, проанализировать фактические данные, которые содержаться в показаниях подсудимых, свидетелей и других источниках доказательств. Также должен привести оценку исследованных им доказательств и указать в приговоре, почему одни из них приняты судом и положены в основу выводов суда, а другие отклонены.

Основной непосредственный объект преступления, ответственность за совершение которого предусмотрена ст.205 УК Украины - установленный законодательством порядок осуществления предпринимательской деятельности. Дополнительным факультативным объектом могут быть установленный порядок налогообложения и получения кредитных ресурсов.

Диспозиция ч. 2 ст. 205 УК Украины (фиктивное предпринимательство) предусматривает создание или приобретение субъектов предпринимательской деятельности (юридических лиц) с целью прикрытия незаконной деятельности или осуществления видов деятельности, в отношении которых имеется запрет, совершенное повторно или причинившее крупный материальный ущерб государству, банку, кредитным учреждениям, другим юридическим лицам или гражданам.

При этом субъективная сторона фиктивного предпринимательства характеризуется прямым умыслом и специальной целью - прикрыть незаконную деятельность или осуществление видов деятельности, в отношении которых имеется запрет.

Таким образом, еще до официального создания субъекта предпринимательской деятельности виновный должен знать, что создаваемое им предприятие не будет осуществлять уставной (лицензируемой) деятельности, поскольку создается для прикрытия незаконной или запрещенной деятельности.

Под незаконной деятельностью, о которой речь идет в ст. 205 УК Украины, следует понимать такие виды деятельности, которые лицо либо не имеет право осуществлять вообще, либо же, имея право на это при определенных условиях или с соблюдением определенного порядка, осуществляет с их нарушением.

Для квалификации по ст. 205 УК Украины необходимо установить наличие у виновного лица цели прикрыть незаконную деятельность или осуществить виды деятельности, в отношении которых имеется запрет, на момент создания субъекта предпринимательской деятельности.

Как следует из постановлений о привлечении в качестве обвиняемых (т.9 л.д. 80-107, 140-165) ОСОБА_2 и ОСОБА_3 предъявлено обвинение в том, что - языком оригинала:" ОСОБА_3 за попередньою змовою з ОСОБА_2 21.05.2009 року організував державну реєстрацію нових зареєстрованих на території міста Луганська суб'єктів підприємницької діяльності (юридичних осіб), з метою прикриття незаконної діяльності цих та інших реально діючих суб'єктів підприємницької діяльності, а саме для використання підприємств з метою мінімізації податкових зобов'язань діючих суб'єктів господарської діяльності і здійснення видів діяльності по переведенню безготівкових коштів у готівку, що заподіяло великої матеріальної шкоди державі, при наступних обставинах:

Приблизно в 2009 році ОСОБА_3 та ОСОБА_2 визначили вид незаконної діяльності якими вони будуть займатись, а саме створення суб'єктів підприємницької діяльності з метою прикриття незаконної діяльності у вигляді використання цих підприємств для мінімізації податкових зобов'язань діючих суб'єктів підприємництва та переведення грошових безготівкових коштів у готівку, а також визначили обставини - займаючись цією діяльністю необхідно залучати підконтрольні їм підприємства.

Діяльність співучасників злочинів була спрямована на реєстрацію в органах державної влади суб'єктів підприємницької діяльності - підприємств у формі товариств з обмеженою відповідальністю й інших форм власності, для їх подальшого незаконного використання, шляхом оформлення безтоварних операцій, переведення безготівкових коштів в готівку для різних учасників підприємницької діяльності, з одержанням при цьому матеріальної винагороди у розмірі 6-8 відсотків з суми від переведення її у готівку.

Зазначена незаконна діяльність за намірами ОСОБА_3 та ОСОБА_2 повинна була здійснюватися шляхом одержання безготівкових коштів на рахунки створених іншими особами, що виступали номінальними директорами і не були обізнаними щодо злочинних намірів останніх, суб'єктів підприємницької діяльності з ознаками фіктивності шляхом оформлення завідомо підроблених документів по безтоварних видатковим операціям з метою їх обготівковування та отримання за свою посередницьку діяльність визначеної домовленістю сторін грошової винагороди.

Такий, непередбачений законодавством рух фінансових ресурсів з безготівкової форми в готівкову, за попередньою домовленістю з представниками зацікавлених юридичних осіб, дозволяв при обмінних операціях по переведенню безготівкових коштів у готівку, ухилятись від сплати податку на додану вартість від загальної суми обороту грошових засобів, а також завищувати валові витрати з відповідним заниженням прибутку об'єктам оподаткування, чим заподіювався б матеріальний збиток державі шляхом несплати або заниження податкових зобов'язань та валових доходів, що призводить до недоврахування до бюджету податку на додану вартість і податку на прибуток.

При цьому, ОСОБА_3 та ОСОБА_2 планували створити декілька підприємств, щоб відкрити рахунки в банківських установах і звітувати в державні податкові інспекції по місцю реєстрації - для створення видимості законності їх діяльності.

З метою приховування своєї участі у незаконній діяльності фіктивних юридичних осіб і ухилення від кримінальної відповідальності, а також можливості в подальшому контролювати діяльність цих підприємств, ОСОБА_3 та ОСОБА_2, за грошову винагороду запропонували ОСОБА_4 виступити засновниками, директорами та бухгалтерами даних юридичних осіб, які не усвідомлюючи злочинних намірів та мети останніх надали свою згоду на реєстрацію новостворених суб'єктів підприємницької діяльності (юридичних осіб).

Незаконна діяльність ОСОБА_3 та ОСОБА_2 тривала значний час, в період з 21.05.2009 по грудень 2010 року.

Всі співучасники злочину були обізнані про план, механізм та схему злочинної діяльності, іідповідно до яких вони вчинювали злочин.

Так, ролі ОСОБА_3 та ОСОБА_2 як організаторів і співвиконавців злочинів зводились до планування злочинної діяльності; фінансування створення підприємств із метою прикриття незаконної діяльності; фактичного керівництва підконтрольними підприємствами через підставних осіб та номінальних директорів; складання і підписання фіктивних документів по безтоварних прибуткових і видаткових операціях по підприємствам, на яких вони будуть фактичними керівниками; укладення фіктивних договорів з підприємствами-контрагентами через їхніх представників; виконання кур'єрських і посередницьких дій, пов'язаних з передачею бухгалтерських підроблених документів по безтоварних операціях; пошуку підприємств-контрагентів, що бажають скористатися послугами фіктивних підприємств та проведення з ними попередніх переговорів, щодо умов взаємодії; здійснення переведення безготівкових коштів, за допомогою платіжної системи «Банк-Клієнт», на рахунки інших підприємств з ознаками фіктивності; контроль за рухом коштів по рахунках, створених підприємств; одержання готівкових коштів, які надійшли на рахунки фіктивних підприємств і передачі їх представникам підприємств-контрагентів разом з підробленими видатковими документами для відображення в бухгалтерському і податковому обліках; розподілу прибутку, отриманого від здійснення злочинної діяльності між співучасниками злочину.

Кожний із співучасників достовірно знав свою роль у зв'язку з розробленим раніше планом, усвідомлював незаконність своїх дій та дій інших співвиконавців, бажав настання злочинних наслідків - спричинення матеріальної шкоди державі та своїми діями сприяв їх настанню, тобто діяв з прямим умислом.

Також, з метою забезпечення підготовки нікчемної (недійсної) первинної фінансово-господарської та бухгалтерської документації новостворених фіктивних суб'єктів підприємницької діяльності щодо здійснення безтоварних операцій з підприємствами-контрагентами, спрямованих на надання податкової вигоди для даних підприємств, шляхом штучного формування валових доходів, валових витрат, податкового зобов'язання, податкового кредиту переведення безготівкових коштів у готівку, а також складання податкової звітності, ОСОБА_3 та ОСОБА_2 за грошову винагороду було запропоновано невстановленій досудовим та судовим слідством особі, яка мала спеціальні знання у сфері бухгалтерського обліку та не була обізнана щодо злочинних намірів останніх, готувати первинну фінансово-господарську та бухгалтерську документацію щодо проведення безтоварних операцій, а також податкову звітність із внесенням до всіх вище перерахованих документів завідомо неправдивих відомостей щодо господарської діяльності створених фіктивних юридичних осіб, а також особисто проставляли підписи від імені номінальних директорів у вказаній документації.

Так, ОСОБА_3 діючи умисно за попередньою змовою з ОСОБА_2, згідно розробленого плану та реалізуючі свої злочинні дії, спрямовані на створення суб'єктів підприємницької діяльності з метою прикриття незаконної діяльності у вигляді проведення безтоварних операцій з підприємствами-контрагентами, які спрямовані на надання податкової вигоди для даних підприємств, з метою штучного формування валових доходів, валових витрат, податкового зобов'язання та податкового кредиту і тим самим ухилення від сплати податків та здійснення діяльності щодо переведення безготівкових коштів у готівку, приблизно в травні 2009 року прийняли рішення зареєструвати у виконавчому комітеті Луганської міської ради товариство з обмеженою відповідальністю «СВД ГЛОБАЛ». При цьому, ОСОБА_3 та ОСОБА_2 з метою можливості в подальшому контролювати діяльність новоствореного фіктивного підприємства, приховування своєї участі у його незаконній діяльності і ухилення від кримінальної відповідальності, не повідомляючи про дійсні наміри створення суб'єкта підприємницької діяльності, за грошову винагороду запропонували ОСОБА_4 виступити засновником, директором та бухгалтером юридичної особи, який не усвідомлюючи злочинних намірів та мети останніх надав свою згоду.

Після цього, співучасниками злочину було складено рішення учасника від 19.05.2009 року, згідно якого створено товариство з обмеженою відповідальністю «СВД ГЛОБАЛ» (надалі ТОВ «СВД ГЛОБАЛ», ЄДРПОУ 36485704), зареєстроване 21.05.2009 виконавчим комітетом Луганської міської ради за юридичною адресою: Луганська область, м. Луганськ, Жовтневий район, вул. 2-я Менжинського, буд. 42А.

Одночасно з цим, ОСОБА_3 та ОСОБА_2, які діяли згідно розробленого плану злочинних дій, було профінансовано всі витрати, пов'язані із державною реєстрацією ТОВ

При цьому статутні документи та печатку ОСОБА_3, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_2 залишили особі, з метою подальшого використання їх в своїй незаконній діяльності пов'язаної із мінімізацією податкових зобов'язань діючих суб'єктів підприємницької діяльності та переведення безготівкових коштів у готівку.

21.05.2009 року державним реєстратором виконавчого комітету Луганської міської ради на підставі зазначених вище документів, складених про реєстрацію установчих документів ТОВ «СВД ГЛОБАЛ» (ЄДРПОУ 36485704) за реєстраційним номером 13821020000016274.

22.05.2009 року в ДП в Жовтневому районі у місті Луганську на підставі зазначених вище документів, складених про реєстрацію підприємства на засновника та директора ОСОБА_4 та поданих до податкових органів співучасниками злочинів, ТОВ «СВД ГЛОБАЛ» (ЄДРПОУ 36485704) взято на облік платника податків за № 06949 про, що видано довідку про взяття на облік платника податків з даними щодо адреси підприємства: Луганська обл. м. Луганськ, Жовтневий район, вул. 2-я Менжинського, буд. 42А та керівника, яким виступив ОСОБА_4.

08.10.2009 року ТОВ «СВД ГЛОБАЛ» (ЄДРПОУ 36485704) зареєстровано як платника податку на додану вартість, про що видано свідоцтво № 100291354 з присвоєнням індивідуального податкового номеру 364857012347 з даними, щодо адреси підприємства: Луганська обл., м. Луганськ, Жовтневий р-н. вул. 2-я Межинского, буд. 42А.

Відповідно до статуту ТОВ «СВД ГЛОБАЛ» (ЄДРПОУ 36485704)., зареєстрованого 21.05.2009 року державним реєстратором виконавчого комітету Луганської міської ради, товариство є підприємницьким і створюється з метою задоволення споживчого попиту в товарах, продукції та послугах для одержання прибутку, а також визначено як основний вид діяльності Товариства з оптової торгівлі деревиною, який у подальшому шляхом внесення змін до установчих документів юридичної особи змінено на оптову торгівлю комп'ютерами, периферійними пристроями та програмним забезпеченням, так і широкий спектр інших напрямків господарської діяльності підприємства. Однак, ОСОБА_3 та ОСОБА_2 намірів на здійснення підприємницької діяльності підприємства не мали.

Крім того, ОСОБА_4 за вказівкою ОСОБА_3 та ОСОБА_2, з метою реалізації злочинних дій останніх для ТОВ «СВД ГЛОБАЛ» (ЄДРПОУ 36485704) відкрито банківські особові рахунки у наступних відділеннях комерційних банків: 05.07.2010 року у Луганському відділенні № 1 АТ « ФІНРОСТБАНК» (МФО 377131) № 26008513000141; 07.09.2010 року у Луганській філії АТ «Банк «Фінанси та Кредит» (МФО 304717) № 26006002770980.

У процесі своєї роботи вся офіційна діяльність підприємства зводилась до фіктивного підприємництва, а саме: до підготовки, заповнення й підписання первинних фінансово-господарських, бухгалтерських та податкових звітних документів про проведення безтоварних прибуткових і видаткових операцій, перерахуванню безготівкових грошових засобів по таких операціях з наступним переведенням цих коштів у готівку. ОСОБА_3 та ОСОБА_2 діяли згідно заздалегідь розподілених ролей, усвідомлювали злочинність своїх дій та іншого співвиконавця злочину, знаючи про незаконну діяльність даного фіктивного підприємства, готували первинні фінансово-господарські та бухгалтерські документи щодо проведення безтоварних операцій, реєстраційну документацію, а також податкову звітність із внесенням до всіх вище перерахованих документів завідомо неправдивих відомостей щодо господарської діяльності підприємства, куди проставляли підписи від імені номінального керівника юридичної особи.

Крім того, ОСОБА_3, діючи умисно, за попередньою змовою зі ОСОБА_2, реалізуючі злочинні наміри, спрямовані на повторне створення суб'єкту підприємницької діяльності (юридичної особи) з метою прикриття незаконної діяльності, а саме використання підприємств для мінімізації податкових зобов'язань діючих суб'єктів господарської діяльності, забезпечення формування суб'єктам підприємницької діяльності сумнівного податкового кредиту, здійснення діяльності щодо переведення безготівкових коштів у готівку та збільшення грошового потоку, що направляється підприємствами-контрагентами для отримання готівки, приблизно в травні 2009 року прийняли рішення зареєструвати у виконавчому комітеті Луганської міської ради товариство з обмеженою відповідальністю «ДЕКОЛАН ПЛЮС». При цьому, ОСОБА_3 та ОСОБА_2 з метою можливості в подальшому контролювати діяльність новоствореного фіктивного підприємства, приховування своєї участі у його незаконній діяльності і ухилення від кримінальної відповідальності, не повідомляючи про дійсні наміри створення суб'єкта підприємницької діяльності, за грошову винагороду, запропонували ОСОБА_5 виступити засновником, директором та бухгалтером юридичної особи, яка не усвідомлюючи злочинних намірів та мети останніх надала свою згоду.

Після цього, співучасниками злочину було складено рішення учасника від 19.05.2009 року, згідно якого створено товариство з обмеженою відповідальністю «ДЕКОЛАН ПЛЮС» (надалі ТОВ «ДЕКОЛАН ПЛЮС», ЄДРПОУ 36485711), зареєстроване 21.05.2009 року виконавчим комітетом Луганської міської ради за юридичною адресою: Луганська обл., м. Луганськ, Жовтневий р-н, квартал 50 лєт Октября, буд. 22. кв. 18, єдиним засновником та директором якого є ОСОБА_5 Крім цього, реалізуючи свої злочинні дії співучасники злочину, знаходячись 19.05.2009 року у приватного нотаріуса Луганського міського нотаріального округу Луганської області ОСОБА_6, нотаріально посвідчили статут ТОВ «ДЕКОЛАН ПЛЮС» (ЄДРПОУ 36485711), згідно якого ОСОБА_5 виступила засновником створеної юридичної особи, місцезнаходження якої розташовувались за адресою: Луганська обл., м. Луганськ, Жовтневий район, квартал 50 лєт Октября, буд. 22. Кв.18.

Одночасно з цим ОСОБА_3 та ОСОБА_2, які діяли згідно розробленого плану злочинних дій, було профінансовано всі витрати. Пов'язані з державною реєстрацією ТОВ «ДЕКОЛАН ПЛЮС», (ЄДРПОУ 36485711).

При цьому статутні документи та печатку ОСОБА_3, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_2 залишили собі, з метою подальшого використання їх в своїй незаконній діяльності пов'язаної із мінімізацією податкових зобов'язань діючих суб'єктів підприємницької діяльності та проведення безготівкових коштів у готівку.

21.05.2009 року державним реєстратором виконавчого комітету Луганської міської ради на підставі зазначених вище документів, складених про реєстрацію підприємства на засновника та директора ОСОБА_5, проведено державну реєстрацію установчих документів ТОВ «ДЕКОЛАН ПЛЮС» (ЄДРПОУ 36485711) за реєстраційним номером 13821020000016275.

22.05.2009 року в ДПІ в Жовтневому районі у місті Луганську на підставі зазначених вище документів, складених про реєстрацію підприємства на засновника та директора ОСОБА_5 та поданих до податкових органів співучасниками злочинів, ТОВ «ДЕКОЛАН ПЛЮС» ( ЄДРПОУ 36485711) взято на облік платника податків за № 06950, про що видано довідку про взяття на облік платника податків з даними щодо адреси підприємства: Луганська обл., м. Луганськ, Жовтневий р-н, квартал 50 лєт Октября, буд. 22. кв. 18 та керівника, яким виступила ОСОБА_5

12.04.2010 року «ДЕКОЛАН ПЛЮС» (ЄДРПОУ 36485711) зареєстровано як платника податку на додану вартість, про що видано свідоцтво № 100278991 із присвоєнням індивідуального податкового номеру 364857112345 з даними, щодо адреси підприємства: Луганська обл., м. Луганськ, Жовтневий р-н, квартал 50 лєт Октября, буд. 22, кв. 18.

Відповідно до статуту ТОВ «ДЕКОЛАН ПЛЮС» (ЄДРПОУ 36485711), зареєстрованого 21.05.2009 року державним реєстратором виконавчого комітету Луганської міської ради, товариство є підприємницьким і створюється з метою задоволення споживчого попиту в товарах, продукції та послугах для одержання прибутку, а також визначено як основний вид діяльності Товариства з оптової торгівлі деревиною, так і широкий спектр інших напрямків господарської діяльності підприємства. Однак ОСОБА_3 та ОСОБА_2 намірів на здійснення підприємницької діяльності підприємства не мали.

Крім того, ОСОБА_5 за вказівкою ОСОБА_3 та ОСОБА_2, з метою реалізації злочинних дій останніх для ТОВ «ДЕКОЛАН ПЛЮС» (ЄДРПОУ 36485711) 20.04.2010 відкрито банківський особистий рахунок у Луганському відділенні № 1 АТ «ФІНРОСТБАНК» (МФО 377131) № 26006513000132.

У процесі своєї роботи вся офіційна діяльність підприємства зводиться до фіктивного підприємництва, а саме: до підготовки, заповнення і підписання первинних фінансово-господарських, бухгалтерських та податкових звітних документів про проведення безтоварних прибуткових і видаткових операцій, перерахуванню безготівкових грошових засобів по таких операціях з наступним переведенням цих коштів у готівку . ОСОБА_3 та ОСОБА_2 діяли згідно заздалегідь розподілених ролей, усвідомлювали злочинніть своїх дій та дій іншого співвиконавця злочину, знаючи про незаконну діяльність даного фіктивного підприємства. Готували первинні фінансово-господарські та бухгалтерські документи щодо проведення безтоварних операцій, реєстраційну документацію, а також податкову звітність із внесенням до всіх вищеперерахованих документів завідомо неправдивих відомостей щодо господарської діяльності підприємства, куди проставляли підписи від імені номінального керівника юридичної особи.

Приведенный текст свидетельствует о том, что в постановлениях о привлечении в качестве обвиняемых ОСОБА_3 и ОСОБА_2 подробно изложен процесс создания предприятий ТОВ «ДЕКОЛАН ПЛЮС» и ТОВ «СВД ГЛОБАЛ», однако не указано для прикрытия какой запрещенной деятельности и каких конкретно предприятий были созданы данные фиктивные предприятия.

Далее в постановления о привлечении в качестве обвиняемых указано: "Внаслідок проведення фінансово-господарських операцій між ТОВ «СВД ГЛОБАЛ» з контрагентами - постачальниками і контрагентами-покупцями, ТОВ «СВД ГЛОБАЛ» було занижено податкове зобов'язання з прибутку на додану вартість за липень-листопад 2010 року на суму 36 253 348,95 грн."

Заниження податкового зобов'язання призвело до недоврахування до бюджету (недотримання бюджетом) прибутку на додану вартість за липень-листопад 2010 року на суму 36 253 349 грн. - 123 333 грн. (НК згідно первинних документів)) 36130016 грн. в т. ч.: в липні 2010 р. на суму 850 394, 86 грн.; в серпні 2010 р. на суму 11 338 910, 32 грн.; в вересні 2010 р. на суму (12 641 013,27 грн. - 123 333 грн.) 12 517 680 грн.; в жовтні 2010 р. на суму 10 069 807, 20 грн.; в листопаді 2010 р на суму 1 353 223, 30 грн.

Крім того, підприємством ТОВ «СВД ГЛОБАЛ» були занижені валові доходи у декларації по податку на прибуток за 2010 рік у зв'язку із неподанням даної декларації до податкових органів, на суму 181 266 745 грн.

Заниження валових доходів призвело до недоврахування до бюджету податку на прибуток за 2010 р. на суму 45 162 520 грн.

Внаслідок проведених фінансово-господарських операцій між ТОВ «СВД ГЛОБАЛ» з контрагентами-постачальниками і контрагентами-покупцями, цим підприємством були недотримані наступні норми діючого податкового законодавства України, а саме:

п. 4.1 ст. 4. п. 7.3.1 п. 7.3 ст. 7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» № 334/94 - ВР від 28.12.1994 р. (зі змінами та доповненнями):

п. 4.1 ст. 4. п. 11.3.1 п. 11.3 ст. 11 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» № 334 94 ВР від 28.12.1994 р. (зі змінами та доповненнями):

Закону України «Про бухгалтерський облік і фінансову звітність».

У зв'язку з неподанням декларації з ПДВ в податкові органи за місцем реєстрації підприємства, ТОВ «ДЕКОЛАН ПЛЮС» було занижено податкове зобов'язання з податку на додану вартість за травень-серпень 2010 року на суму 35 410 460, 91 грн.

Заниження податкового зобов'язання призвело до недоврахування до бюджету податку на додану вартість за травень-серпень 2010 року на суму 35 410 460 грн., в т.ч.: в травні 2010 р. на суму 12 145 039, 60 грн.; в червні 2010 р. на суму 11 314 738, 65 грн.; в липні 2010 р. на суму 11 579 740, 94 грн.; в серпні 2010 р. на суму 370 941, 72 грн.

Крім того, підприємством ТОВ «ДЕКОЛАН ПЛЮС» були занижені валові доходи у декларації з податку на прибуток за 2010 рік, у зв'язку із неподанням даної декларації до податкових органів, на суму 177 052 304, 56 грн.

Заниження валових доходів призвело до недоврахуванню до бюджету (недоотримання бюджетом) податку на прибуток за 2010 рік на суму 44 263 076 грн.

Внаслідок проведених фінансово-господарських операцій між ТОВ «ДЕКОЛАН ПЛЮС» з контрагентами-постачальниками і контрагентами-покупцями, цим підприємством були недотримані наступні норми діючого податкового законодавства України, а саме:

п. 4.1 ст. 4. п. 7.3.1 п. 7.3 ст. 7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» № 334/94 - ВР від 28.12.1994 р. (зі змінами та доповненнями);

п. 4.1 ст. 4. п. 11.3.1 п. 11.3 ст. 11 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» № 334/94 - ВР від 28.12.1994 р. (зі змінами та доповненнями);

Закону України «Про бухгалтерський облік і фінансову звітність.

Загальна сума податків, які підлягають сплаті до бюджету фактично не були нараховані і сплачені ТОВ «СВД ГЛОБАЛ» (СДРПОУ 36485704) та ТОВ «ДЕКОЛАН ПЛЮС» (СДРПОУ 36485711) внаслідок проведених фінансово-господарських операцій між ТОВ «СВД ГЛОБАЛ», ТОВ «ДЕКОЛАН ПЛЮС» з контрагентами-постачальниками і контрагентами-покупцями складає 160 966 072, 91 грн., в т.ч.:

По ТОВ «СВД ГЛОБАЛ» в сумі 81 292 536 грн.;

По ТОВ «ДЕКОЛАН ПЛЮС» в сумі 79 673 536, 91 грн.

При этом в постановлениях о привлечении в качестве обвиняемых не указаны названия кнтрагентов-поставщиков и контрпгентов-покупателей, с которыми заключальсь фиктивные сделки с целью уклонения от уплаты от налогов.

Таким образом в постановлениях о привлечении в качестве обвиняемых ОСОБА_3 и ОСОБА_2 отсутствут конкретное указание с какими предприятиями контрагентами заключались сделки и в чем заключалась незаконная или запретная деятельность этих предприятий контрагентов.

При этом, как следует из материалов уголовного дела, из данного уголовного дела 01.03.2012 года были выделены материалы и направлены на дополнительную проверку, касающиеся завышення налогового кредита ТОВ СВД Глобал вследствии проведенных финансово-хозяйственных операций между этим предприятием и контрагентами-поставщиками и контрагентами-покупателями с целью установления предприятий-контрагентов (выгодополучателей), которые имели бестоварные финансово-хозяйственные взаимоотношения с ТОВ "СВД Глобал" и ТОВ "Деколан плюс" и использовали указанные предприятия как налоговые инструменты для уклонения от уплаты налогов, сборов (обязательных платежей) . Материалы выделены для проверки и принятия решения в порядке ст.97 УПК Украины (т.9 л.д.43-53)

При этом на л.д. т.9 54-57 имеется постановление о выделении материалов уголовного дела для дополнительной проверки, в котором не только указаны названия предприятий контрагентов, с которыми ТОВ "СВД Глобал" и ТОВ "Деколан плюс" заключали фиктивные договора, но и фамилия лиц, которые эти предприятия возглавляли - языком оригинала: «Установлено, що 21.05.2009 ОСОБА_3, діючи умисно з корисливих мотивів, за попередньою змовою з ОСОБА_2, повторно здійснили державну реєстрацію на номінальних осіб, що виступили єдиними засновниками та директорами зареєстрованих на території міста Луганська наступних суб'єктів підприємницької діяльності, а саме: TOB «СВД Глобал» (ЄДРПОУ 36485704) та TOB «Деколан плюс». Зазначені суб'єкти підприємницької діяльності були створені з метою прикриття незаконної діяльності, а саме використання підприємств для мінімізації податкових зобов'язань діючих суб'єктів господарської діяльності, забезпечення формування суб'єктам підприємницької діяльності сумнівного податкового кредиту та здійснення діяльності щодо переведення безготівкових коштів у готівку, що заподіяло велику матеріальну шкоду державі.

Крім того, на момент порушення кримінальної справи відповідно до інформації ДДСБЕЗ МВС України окрім TOB «СВД Глобал» (ЄДРПОУ 36485704) та TOB «Деколан плюс» (ЄДРПОУ 36485711), в схемі формування суб'єктам підприємницької діяльності сумнівного податкового кредиту, здійснення діяльності щодо переведення безготівкових коштів у готівку та незаконного відшкодування з ПДВ використовувались наступні підприємства, які мають ознаки фіктивності: TOB «Альфа-метал-компані» (ЄДРПОУ 34202711), ТОВ«Метмаш» (ЄДРПОУ 35936770), TOB «Рекламне агентство «Рекламний світ» (ЄДРПОУ 32539237), TOB «Метвторпром» (ЄДРПОУ 34449769), TOB «Донвторснаб» (ЄДРПОУ 32138765), TOB «Фобос транс плюс» (ЄДРПОУ 36706649), TOB «Карат три плюс» (ЄДРПОУ 37108934), TOB «Ремітранс трейд плюс» (ЄДРПОУ 36432940), TOB «Геокслайн плюс» (ЄДРПОУ 36323929), TOB «Фенікс трейдлайн» (ЄДРПОУ 36189970), TOB «Східукрросдонбасс І компані» (ЄДРПОУ 36073466), ПП «Росдонконсалт груп» (ЄДРПОУ 36006651), TOB «Сідтрейд» (ЄДРПОУ 364093 82).

В ході досудового слідства неодноразово надавались доручення органам дізнання на встановлення місця знаходження засновників, директорів та інших осіб причетних до незаконної реєстрації та діяльності зазначених підприємств, однак відповідно до відповідей органів дізнання в ході проведення комплексу оперативно-слідчих дій, а саме допитів частини посадових осіб підприємств, оглядом та аналізом документів вилучених в ході обшуків та виїмок, аналізом даних податкових органів за місцем реєстрації вказаних СГД, доказів та даних підтверджуючих здійснення фіктивного підприємництва не встановлено. Оперативних даних щодо реєстрації даних СГД для здійснення фіктивного підприємництва, а також осіб причетних до реєстрації вказаних підприємств на номінальних директорів, в ході проведення комплексу оперативно-слідчих дій не отримано.

Під час досудового слідства отримано постанови суду щодо розкриття банківської таємниці та проведення виїмки документів по юридичному оформленню рахунків TOB «Альфа-метал-компані» (ЄДРПОУ 34202711), TOB «Метмаш» (ЄДРПОУ 35936770), TOB «Рекламне агентство «Рекламний світ» (ЄДРПОУ 32539237), TOB «Метвторпром» (ЄДРПОУ 34449769), TOB «Донвторснаб» (ЄДРПОУ 32138765), TOB «Фобос транс плюс» (ЄДРПОУ 36706649), TOB «Карат три плюс» (ЄДРПОУ 37108934), TOB «Ремітранс трейд плюс» (ЄДРПОУ 36432940), TOB «Геокслайн плюс» (ЄДРПОУ 36323929), TOB «Фенікс трейдлайн» (ЄДРПОУ 36189970, TOB «Східукрросдонбасс І компані» (ЄДРПОУ 36073466), ПП «Росдонконсалт груп» (ЄДРПОУ 36006651), TOB «Сідтрейд» (ЄДРПОУ 36409382) і накладення арештів на кошти, що знаходяться на даних рахунках у наступних банківських установах: Ощадбанк Росії (МФО 320627), ПАТ «КБ «Актив-банк» (МФО 300852), Луганська філія АТБ «Фінанси і кредит» (МФО 304717), АКБ «Трансбанк» (МФО 300089), Філія «Донбаське регіональне управління AT «Фінростбанк» (МФО 377131), ПАТ КБ «Південкомбанк» (МФО 335946).

Протоколом виїмки в Філія «Донбаське регіональне управління AT «Фінростбанк» (МФО 377131) було вилучено справи з юридичного оформлення рахунків TOB «Сідтрейд» (ЄДРПОУ 36409382), TOB «Ремітранс трейд плюс» (ЄДРПОУ 36432940), TOB «Карат три плюс» (ЄДРПОУ 37108934), TOB «Фобос транс плюс» (ЄДРПОУ 36706649), а також інформацію про рух коштів по даних рахунках в паперовому та електронному вигляді на двох магнітних носіях (дискетах).

Крім цього, під час розслідування кримінальної справи допитано як свідків засновників та директорів вказаних юридичних осіб, а саме: ОСОБА_7 (TOB «Геокслайн плюс»), ОСОБА_8 (TOB «Карат три плюс»), ОСОБА_9 (TOB «Сідтрейд»), ОСОБА_10 (ПП «Росдонконсалт груп»), які показали, що реєстрували вказані підприємств з метою заняття господарською діяльністю.

Крім того, допитані як свідки працівники та службові особи TOB «Альфа-метал-компані» (ЄДРПОУ 34202711), TOB «Метмаш» (ЄДРПОУ 35936 7 70), TOB «Рекламне агентство «Рекламний світ» (ЄДРПОУ 32539237), TOB «Метвторпром» (ЄДРПОУ 34449769), а саме: ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_25, ОСОБА_26, ОСОБА_27

З метою перевірки засновників, директорів та бухгалтерів TOB «Альфа-метал-компані» (ЄДРПОУ 34202711), TOB «Метмаш» (ЄДРПОУ 35936770), TOB «Рекламне агентство «Рекламний світ» (ЄДРПОУ 32539237), TOB «Метвторпром» (ЄДРПОУ 34449769), TOB «Донвторснаб» (ЄДРПОУ 32138765), TOB «Фобос транс плюс» (ЄДРПОУ 36706649), TOB «Карат три плюс» (ЄДРПОУ 37108934), TOB «Ремітранс трейд плюс» (ЄДРПОУ 36432940), TOB «Геокслайн плюс» (ЄДРПОУ 36323929), TOB «Фенікс трейдлайн» (ЄДРПОУ 36189970), TOB «Східукрросдонбасс І компані» (ЄДРПОУ 36073466), ПП «Росдонконсалт груп» (ЄДРПОУ 36006651), TOB «Сідтрейд» (ЄДРПОУ 36409382), а саме: ОСОБА_27, ОСОБА_28, ОСОБА_29, ОСОБА_30, ОСОБА_31, ОСОБА_7, ОСОБА_32, ОСОБА_33, ОСОБА_10, ОСОБА_9 та інших службових осіб даних підприємств і осіб, що могли організувати створення даних підприємств на номінальних директорів до вчинення злочинів передбачених ст.205 КК України та прийняття рішення в порядку ст. 97 КПК України, а також всебічного, повного і об'єктивного розслідування кримінальної справи виникла необхідність у виділенні матеріалів кримінальної справи для проведення додаткової перевірки.»

Как следует из материалов уголовного дела и из текста постановления, органом досудебного следствия были проведены следственные действия, в том числе выемка документов на указанных предприятиях, но конкретно чем вызвана необходимость выделения даннях материалов для дополнительной проверки, в постановлении не указано.

Выделение указанных материалов органом досудебного следствия проведено с нарушением тренований ст..26 УПК Украины, что отрицательно отразилось на всесторонности и объективности расследования данного уголовного дела и не позволило конкретизировать предъявленное обвиняемым ОСОБА_2 и ОСОБА_3 обвинение.

Кроме того, в матеріалах уголовного дела т.1 л.д.95-98 имеется протокол допроса свидетеля ОСОБА_4 от 19.07.2011г., из которого следует, что с предложением о создании фіктивного предприятия к нему обратился ОСОБА_31, однако данные показания свидетеля органом досудебного следствия проверены неполно.

При проведении дополнительного расследования органу досудебного следствия необходимо устранить неправильность и восполнить неповноту досудебного следствия, установить предприятия - контрагентов, с которыми ОСОБА_2 и ОСОБА_3 заключали фиктивные договора, дать квалификацию действиям лиц, являющихся собственниками данных предприятий, установить ущерб, причиненный неуплатой налогом данными предприятиями, после чего правильно квалифицировать действия фигурантов данного уголовного дела и принять законное и обоснованное решение о его дальнейшем движении.

Коллегия судей считает, что доводы апелляции прокурора о том, что судом допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона при рассмотрении данного уголовного дела также заслуживают внимания.

Как следует из протокола судебного заседания т.10 л.д.137, разъяснив участникам процесса требования ст.10 Конституции Украины, по ходатайству подсудимых, выслушав мнение всех участников процесса, совещаясь на месте, суд постановил - вести судопроизводство на русском языке и весь судебный процесс согласно протоколу судебного заседания велся на русском языке, однако приговор суд, вопреки своему решению, постановил на украинском языке.

Доводы апелляций ОСОБА_2 и ОСОБА_3 о их невиновности в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст.28 ч.2 ст.205 УК Украины и необходимости их оправдания, являются преждевременными и подлежат проверке в процессе дополнительного расследования.

Руководствуясь ст.ст.362, 365, 366 УПК Украины, коллегия судей, -

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Апелляцию старшего прокурора прокуратуры города Луганска Мычка О.И. с изменениями и апелляции осужденных ОСОБА_2 и ОСОБА_3 удовлетворить частично.

Приговор Жовтневого районного суда города Луганска от 28 декабря 2012 года в отношении ОСОБА_3 и ОСОБА_2 - отменить, дело направить прокурору на дополнительное расследование.

Меру пресечения ОСОБА_2 и ОСОБА_3 оставить прежнюю -подписку о невыезде.

Председательствующий -

Судьи: