Ухвала

від 25.05.2012 по справі 1316/1-103/11

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 1316/1-103/11 Головуючий у 1 інстанції: Мусієвський В.Є.

Провадження № 11/1390/371/12 Доповідач: Белена А. В.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 травня 2012 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого судді - Белени А.В.,

суддів - Партики І.В., Яременка О.Д.,

при секретарі - Кирилейзі Ю.С.,

з участю прокурора - Ковальчука Т.О.,

захисника-адвоката - ОСОБА_1,

засудженого - ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальну справу за апеляціями захисника-адвоката ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2 та прокурора у справі ОСОБА_3 на вирок Пустомитівського районного суду Львівської області від 08-09 листопада 2011 року,

встановила :

Цим вироком ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Ільник Турківського району Львівської області та жителя АДРЕСА_1, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, безпартійного, працюючого головою Щирецької селищної ради Пустомитівського району Львівської області, раніше не судимого

засуджено:

за ч. 2 ст. 366 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки з позбавленням права обіймати посади сільського та селищного голови на строк 2 (два) роки ,

за ч. 2 ст. 364 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки з позбавленням права обіймати посади сільського та селищного голови на строк 3 (три) роки.

Відповідно до ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_2 3 (три) роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади сільського та селищного голови на строк 3 (три) роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_2 звільнений від відбуття основного покарання з випробувальним терміном на 3 (три) роки.

У відповідності до ст.76 КК України зобов'язано ОСОБА_2 періодично з'являтися в органи кримінально-виконавчої інспекції для реєстрації, не міняти без згоди цих органів місця проживання.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_2. залишено без зміни - підписку про невиїзд.

Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами.

ОСОБА_2 визнаний винним у тому, що він працюючи на посаді голови Щирецької селищної ради Пустомитівського району Львівської області, будучи службовою особою органу місцевого самоврядування, умисно, одноособово, всупереч інтересам служби, в червні 2006 року, достовірно знаючи про прийняття 12.05.2006 року 2-гою сесією 5-го демократичного скликання Щирецької селищної ради Пустомитівського району Львівської області рішення № 14 „Про надання ОСОБА_4 безкоштовно у приватну власність земельної ділянки для обслуговування житлового будинку площею 0,15 га у с.Сердиця та рішення №15 „Про надання дозволу Стрийській дистанційній колії на виконання робіт по реконструкції посадочної платформи Щирець 1", склав та видав завідомо неправдиве рішення №15 від 12.05.2006 року, згідно якого ОСОБА_4 безкоштовно передано у приватну власність земельну ділянку площею 0,25 га для обслуговування житлового будинку АДРЕСА_2, тим самим надав право на незаконну передачу у власність ОСОБА_4 земельної ділянки площею 0,10 га, ринкова вартість якої становить 53800 гривень, чим заподіяв шкоду охоронюваним законом громадським та державним інтересам, що у 250 разів перевищують неоподаткований мінімум доходів громадян, вчинив злочин, передбачений ст.366 ч.2 КК України, а саме службове підроблення, тобто складання і внесення службовою особою до офіційного документу завідомо неправдивих відомостей та видачу завідомо неправдивого документу, що спричинило тяжкі наслідки.

Крім цього, ОСОБА_2, будучи службовою особою органу місцевого самоврядування умисно, всупереч інтересам служби, діючи в інтересах третіх осіб, зловживаючи владою та службовим становищем, в лютому 2008 року, достовірно знаючи про прийняття 12.05.2006 2-гою сесією 5-го демократичного скликання Щирецької селищної ради Пустомитівського району Львівської області рішення №14 „Про надання ОСОБА_4 безкоштовно у приватну власність земельної ділянки для обслуговування житлового будинку площею 0,15 га у с.Сердиця" та рішення №15 «Про надання дозволу Стрийській дистанційній колії на виконання робіт по реконструкції посадочної платформи Щирець 1», на підставі завідомо неправдивого рішення №15 від 12.05.2006 року, згідно якого ОСОБА_4 безкоштовно передано у приватну власність земельну ділянку площею 0,25 га для обслуговування житлового будинку АДРЕСА_2, підписав та завірив відтиском круглої гербової печатки селищної ради державний акт на право власності на земельну ділянку, відповідно до якого ОСОБА_4 отримала у власність земельну ділянку для будівництва та обслуговування житлового будинку і господарських споруд площею 0,2499 га, тим самим незаконно передавши у власність ОСОБА_4 земельну ділянку площею 0,0999 га, ринкова вартість якої становить 53800 гривень, чим заподіяв шкоду охоронюваним законом громадським та державним інтересам, що у 250 разів перевищують неоподаткований мінімум доходів громадян, вчинив злочин, передбачений ст. 364 ч.2 КК України, а саме зловживання владою і службовим становищем, тобто умисне використання службовою особою влади і службового становища всупереч інтересам служби в інтересах третіх осіб, що спричинило тяжкі наслідки.

На вирок суду адвокат ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 подав апеляцію та доповнення до неї в якій просить вирок суду скасувати та кримінальну справу відносно ОСОБА_2 направити в прокуратуру Пустомитівського району для проведення додаткового розслідування.

Свої вимоги він мотивує тим, що вказаний вирок постановлений з грубим порушенням норм матеріального та процесуального права, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Крім того судом неправильно застосований кримінальний закон, тобто суд постановив вирок всупереч вимогам ст.ст.369-371 КПК України.

Звертає увагу, що суд неправильно кваліфікував дії ОСОБА_2 за ст.364 ч.2 КК України, оскільки станом на лютий 2008 року для кваліфікації дій винної особи за ч.2 ст.364 КК України необхідно наявність спричинених збитків на суму не менше 64375 гривень. Ринкова вартість 0,10 га землі станом на лютий 2008 року (згідно акта оцінки проведеної ПП "РІК") становила 53800 гривень. Таким чином, навіть при наявності вини ОСОБА_2 в зловживанні службовим становищем його дії можна було би кваліфікувати лише за ст.364 ч. 1 КК України.

Також дії ОСОБА_2 станом на червень 2006 року неправильно кваліфіковані за ч.2 ст.366 КК України оскільки для кваліфікації дії за ч.2 ст.366 КК України необхідно спричинення тяжких наслідків. Однак суд при кваліфікації дій ОСОБА_2 за ч.2 ст.366 КК України в червні 2006 року використовує вартість 0,10 га землі станом на лютий 2008 року, що є грубим порушенням норм КПК України і кримінального закону.

Крім того, апелянт вказує, оскільки, в червні 2006 року ОСОБА_2 вніс зміни в рішення сесії Щирецької селищної ради від 12.05.2006 року за № 15, давши дозвіл жительці с.Сердиця Пустомитівського району ОСОБА_4 на безоплатну передачу у приватну власність 0,25 га присадибної земельної ділянки замість 0,19 га, то фактично прийнятих раніше на вищевказаній сесії. За складання та видачу ОСОБА_2 рішення № 15 від 12.05.2006 року про безоплатну передачу у приватну власність ОСОБА_4 0,25 га землі, які були в її користуванні до 2006 року так, як розмір зазначеної земельної ділянки можна приватизувати згідно зі ст. 118 ЗК України, а тому з врахуванням викладеного фактично можна ставити питання про кримінальну відповідальність ОСОБА_2 за ч.1 ст.366 КК України. Так, як зазначені дії ОСОБА_2 мали місце у 2006 році, то кримінальна справа в даній частині підлягає подальшому закриттю на підставі ст.49 КК України.

В апеляції прокурор у справі ОСОБА_3 просить вирок скасувати та направити справу на новий судовий розгляд в іншому складі суду у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону.

Свої вимоги мотивує тим, що судом першої інстанції при винесенні вироку не враховано те, що станом на лютий 2008 року для кваліфікації дій винної особи за ст. 364 ч.2 КК України необхідно наявність спричинених збитків на суму не менше 64375 гривень (податкова соціальна пільга у 2008 році становить 275,5 гривень). У матеріалах кримінальної справи ринкова вартість 0,10 га землі станом на 2008 рік, згідно акту оцінки, становила 53800 гривень. Вважає, що дії ОСОБА_2 необхідно кваліфікувати за ст.ст.366 ч.1, 364 ч.1 КК України.

При апеляційному розгляді справи ОСОБА_2 подав письмову заяву, в якій підтримав апеляцію свого захисника в частині перекваліфікації його дій з ч.2 ст. 366 на ч.1 ст. 366 КК України, з ч.2 ст. 364 на ч.1 ст. 364 КК України та просить звільнити його від кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 364, ч.1 ст. 366 КК України на підставі ст. 49 КК України, у зв'язку з закінченням строків давності, а справу відносно нього закрити.

Заслухавши доповідь судді, виступ прокурора, який частково підтримав апеляцію прокурора у справі та захисника, а саме в частині перекваліфікації дій ОСОБА_2 та просив суд закрити справу відносно останнього на підставі ст. 49 КК України, засудженого ОСОБА_2 та адвоката ОСОБА_1, які підтримали апеляцію захисника та частково підтримали апеляцію прокурора в частині перекваліфікації дій засудженого і просили суд апеляційної інстанції звільнити засудженого ОСОБА_2 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, та закрити провадження відносно нього у кримінальній справі , перевіривши матеріали справи, доводи апеляцій та доповнення до них, провівши судове слідство в обсязі, встановленому попереднім розглядом, колегія суддів дійшла до висновку про необхідність часткового їх задоволення з таких підстав.

При розгляді справи суд першої інстанції допустив неправильне застосування кримінального закону та істотне порушення кримінально-процесуального закону, що відповідно до п.3, п.4 ч.1 ст. 367, п.1 ч.2 ст. 370, п.1 ч.1 ст. 371 КПК України тягне за собою скасування вироку.

Так постановляючи вирок суд першої інстанції при кваліфікації дій ОСОБА_2 дійшов до висновку, що останній винен у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.366 КК України, оскільки він вчинив службове підроблення, тобто складання і внесення службовою особою до офіційного документу завідомо неправдивих відомостей та видачу завідомо неправдивого документу, що спричинило тяжкі наслідки, а також у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України, оскільки він вчинив зловживання владою і службовим становищем, тобто умисне, використання службовою особовою влади і службового становища всупереч інтересам служби в інтересах третіх осіб, що спричинило тяжкі наслідки.

При цьому суд першої інстанції виходив з того, що тяжкі наслідки, які були завдані діями ОСОБА_2 за вчинення злочинів за ч.2 ст. 364, ч.2 ст. 366 КК України, полягали в тому, що останній надав право на незаконну передачу у власність ОСОБА_4 земельну ділянку площею 0,10 га, ринкова вартість якої становить 53 800 гривень, чим заподіяв шкоду охоронюваним законом громадським та державним інтересам, що у 250 разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

За основу цього розрахунку ринкової вартості вказаної земельної ділянки був взятий висновок експерта - оцінювача від 18.10.2010 року в якому вказано, що вартість одного квадратного метра земельної ділянки становить 53, 80 грн. станом на 28.02.2008 року.

Але, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції допустився помилки, оскільки вчинення ОСОБА_2 службового підроблення, тобто складання і внесення службовою особою до офіційного документу завідомо неправдивих відомостей та видача завідомо неправдивого документу, була здійснена в червні 2006 року, то слід було взяти до уваги оцінку ринкової вартості земельної ділянки станом на червень 2006 рік, оскільки злочин передбачений ст.366 КК України вважається закінченим з моменту підроблення або складання завідомо неправдивого документу незалежно від подальшого його використання, а при видачі документа - з моменту його випуску або надання зацікавленій особі.

Відповідно до висновку експерта про ринкову вартість земельної ділянки проведеної ПП "Рік" від 24.04.2012 року вказано, що вартість одного квадратного метра земельної ділянки станом на червень 2006 року становить 20,04 грн., тобто ринкова вартість земельної ділянки площею 0,10 га становить 20 040 грн.

Кваліфікуючою ознакою вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст. 366, ч.2 ст. 364 КК України є спричинення тяжких наслідків. Відповідно до п. 4, примітки до ст. 364 КК України: тяжкими наслідками у статтях 364-367 визнаються такі, якщо вони полягають у заподіянні матеріальних збитків, які у двісті п'ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Відповідно до Закону України "Про податок з доході в громадян" в кримінальному законодавстві сума неоподаткованого мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної п.п.6,1 п.6,1 ст. Закону для відповідного року. Згідно даного закону розмір податкової соціальної пільги дорівнює 50% однієї мінімальної заробітної плати, встановленої законом на 1 січня звітного податкового року.

Ст. 82 Закону України "Про Державний бюджет України на 2006 рік» встановлено, що розмір мінімальної заробітної плати на 1 січня 2006 року становить 350 грн., тому для кваліфікації за ч.2 ст. 364, ч.2 ст. 366 КК України з кваліфікуючою ознакою "тяжкі наслідки" необхідно спричинити шкоду в розмірі не менше 43 750 грн.

Аналізуючи наведене колегія суддів вважає, що районний суд невірно кваліфікував злочинні дії ОСОБА_2, які слід перекваліфікувати з ч. 2 ст. 364 на ч.1 ст. 364 КК України та з ч.2 ст. 366 на ч.1 ст. 366 КК України.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі, минуло три роки.

Відповідно до п.5 ч.1 ст. 7-1, ч.2 ст. 11-1, ч.1 ст. 282 КПК України суд в судовому засіданні за наявності підстав, зазначених у п.2 ч.1 ст. 49 КК України, закриває кримінальну справу у зв'язку із закінченням строків давності у випадках, коли справа надійшла до суду з обвинувальним висновком.

Виходячи із встановленої ст.12 КК України класифікації злочинів, злочини, передбачені ч.1 ст. 364, ч.1 ст. 366 КК України, є злочинами невеликої тяжкості.

За змістом п.2 ч.1 ст.49 КК України умовою звільнення особи від кримінальної відповідальності за вчинений нею злочин невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі є те, що з дня вчинення злочину минуло три роки

Як вбачається матеріалами справи злочини, передбачені ч.1 ст. 366, ч.1 ст. 364 КК України, у скоєні яких обвинувачується ОСОБА_2, вчинено в червні 2006 року та лютому 2008 року.

На момент постановлення судом першої інстанції вироку від 09-10 листопада 2011 року відносно ОСОБА_2 (а.с.307-309), закінчився строк притягнення ОСОБА_2 до кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 364, ч.1 ст. 366 КК України.

Таким чином суд першої інстанції допустив неправильне застосування кримінального закону - не застосував закон, який підлягав застосуванню, а також істотне порушення кримінально-процесуального закону - за наявності підстав для закриття справи не закрив її, що відповідно до п.3, п.4 ч.1 ст. 367, п.1 ч.2 ст. 370, п.1 ч.1 ст. 371 КПК України є підставами для скасування обвинувального вироку.

З огляду на викладене апеляція та доповнення до неї подані захисником ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 та апеляція прокурора у справі ОСОБА_3 підлягають до часткового задоволення, вирок - скасуванню, а справа закриттю із звільненням ОСОБА_2 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України.

Керуючись ст.ст.365, 366, 367, 376 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила :

Апеляцію захисника-адвоката ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 та апеляцію прокурора у справі ОСОБА_3 задоволити частково.

Вирок Пустомитівського районного суду Львівської області від 08-09 листопада 2011 року про засудження ОСОБА_2 за ч.2 ст. 366, ч.2 ст. 364 КК України - скасувати.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_2 з ч.2 ст. 366 на ч.1 ст. 366 КК України, з ч.2 ст. 364 на ч.1 ст. 364 КК України та звільнити його від кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 364, ч.1 ст. 366 КК України на підставі ст. 49 КК України, у зв'язку із закінченням строку давності та закрити провадження по справі.

Обраний ОСОБА_2 запобіжний захід - підписку про невиїзд скасувати.

Стягнути з ОСОБА_2 в дохід держави витрати в сумі 4582,60 гривень за проведення експертного дослідження (а.с.90) та за проведення експертної грошової оцінки земельної ділянки від 24.04.2012 року в сумі 250 гривень на користь ПП "Рік" (ЄДРПОУ 32602146, р/р 26000000019033 в ПАТ "Креді Агріколь Банк", МФО 300614).

Речові докази по справі, а саме технічну документацію на земельну ділянку ОСОБА_4, державний акт на право власності на земельну ділянку серії ЯЕ №551983 від 28.02.2008 року (а.с.64,137) - повернути Управлінню Держкомзему Пустомитівського району Львівської області; протокол від 12.05.2006 року 2-гої сесії 5-го демократичного скликання Щирецької селищної ради Пустомитівського району Львівської області - повернути у Щирецьку селищну раду Пустомитівського району Львівської області.

Головуючий:

Судді: