Ухвала

від 23.04.2013 по справі 704/46/13

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 11/793/322/13 Головуючий по 1 інстанції Категорія: ч. 2 ст. 212, ч. 1 ст. 366 КК України Міщенко К.М. Доповідач в апеляційній інстанції Безверхий І.В.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" квітня 2013 р. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого Безверхого І.В.,

суддів Суходольського М.І., Демиденка А.І.,

з участю прокурора Ємельянової О.В.,

розглянула кримінальну справу за апеляцією із змінами прокурора, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, апеляцією з доповненням засудженого ОСОБА_3, на вирок Тальнівського районного суду Черкаської області від 09 січня 2013 року, яким

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1 раніше не судимий,

засуджений за ч. 2 ст. 212 КК України до штрафу в розмірі 51 000 грн. з позбавленням права займати посади пов"язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов"язків строком на 2 роки; - за ч. 1 ст. 366 КК України на 3 роки обмеження волі з позбавленням права займати посади пов"язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов"язків строком на 2 роки.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно до відбуття ОСОБА_3 призначено покарання у вигляді 3 років обмеження волі з позбавленням права займати посади пов"язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов"язків строком на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_3 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

На підставі ст. 76 КК України ОСОБА_3 зобов"язати повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання та роботи.

Із засудженого ОСОБА_3 стягнуто на користь держави в особі Тальнівської міжрайонної державної податкової інспекції Черкаської області ДПС матеріальну шкоду в розмірі 2254500 грн.

Вирішена доля речових доказів по справі.

За вироком суду ОСОБА_3 засуджений за те, що він, працюючи згідно наказу № 18 від 25.05.06 року директором ПСП «Св. Власія» та згідно наказу № 18/1 від 01.02.07 року - головним бухгалтером ПСП «Св. Власія» (код ЄДРПОУ: 34282687), що зареєстроване за адресою: АДРЕСА_1, будучи особою, відповідальною за правильність нарахування та своєчасність сплати податків та обов"язкових платежів до державного бюджету, умисно, з метою ухилення від сплати податків, в порушення п. 6 ст. 198 Податкового кодексу України в редакції від 30.08.2011 року, в період з 01.11.11 року по 30.11.11 року, відобразив в бухгалтерському обліку та податковій звітності ПСП «Св. Власія» безтоварні фінансово-господарські операції з нібито придбання сільськогосподарської продукції у ТОВ «КФ «Дербник» (код ЄДРПОУ: 37455712), які непідтверджені ні документально, ні податковими зобов"язаннями останнього, в результаті чого ОСОБА_3 завищив податковий кредит та занизив суму податку на додану вартість, яка підлягає сплаті до бюджету держави за 2011 рік в сумі 2 254 500 грн., що у 4 791 раз перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян та є великим розміром при наступних обставинах.

Так, ОСОБА_3, в порушення п. 6 ст. 198 Податкового кодексу України в редакції від 30.08.2011 року, в період з 01.11.11 року по 30.11.11 року, вніс завідомо неправдиві відомості в уточнюючому розрахунку податкових зобов"язань з податку на додану вартість за листопад 2011 року з вхідним номером 9012997068 від 28.12.11 року вказавши в рядку 27 «Сума податку на додану вартість, яка підлягає нарахуванню та сплаті в бюджет...» суму 5 000 грн. за рахунок нібито проведених операцій з ТОВ «КФ»Дербник», як фактично вона склала 2 259 500 грн. занизивши її таким чином на суму 2 254 500 грн., яку умисно не сплатив до державного бюджету.

Продовжуючи свої злочинні дії направлені на умисне ухилення від сплати податку на додану вартість до державного бюджету, ОСОБА_3 також вказав завідомо неправдиві відомості у додатку №5 до цієї декларації, де в розділі «ІІ» «податковий кредит» - як продавця товарів, робіт (послуг) незаконно зазначив індивідуальний податковий номер 374557112360, який належить ТОВ «КФ «Дербник», про начебто проведені операції з цим підприємством, хоча достовірно знав, що фактично фінансово-господарських відносин не було, внаслідок чого, умисно не сплатив до державного бюджету податку на додану вартість за листопад 2011 року в сумі 2 254 500 грн.

Таким чином, ОСОБА_3 за листопад 2011 року, умисно ухилився від сплати до державного бюджету податку на додану вартість на загальну суму 2 254 500 грн.

Він же, з метою ухилення від сплати податків, вніс до офіційних документів - уточнюючого розрахунку податкових зобов"язань з податку на додану вартість у зв"язку з виправленням самостійно виявлених помилок № 9012997068 до податкової декларації ПСП «Св. Власія» з податку на додану вартість (з відповідними додатками) за листопад 2011 року, завідомо неправдиві відомості про розмір податкового кредиту, які подав до ДПІ у м. Тальному, що призвело до безпідставного завищення податкового кредиту та ухилення від сплати податку на додану вартість за листопад 2011 року в сумі 2 254 500 грн. при наступних обставинах.

Так, ОСОБА_3, в порушення п. 6 ст. 198 Податкового кодексу України в редакції від 30.08.2011 року, в період з 01.11.11 року по 30.11.11 року, вніс завідомо неправдиві відомості в уточнюючому розрахунку податкових зобов"язань з податку на додану вартість за листопад 2011 року з вхідним номером 9012997068 від 28.12.11 року вказавши в рядку 27 «Сума податку на додану вартість, яка підлягає нарахуванню та сплаті в бюджет...» суму 5 000 грн. за рахунок нібито проведених операцій з ТОВ «КФ» Дербник», як фактично вона склала 2 259 500 грн. занизивши її таким чином на суму 2 254 500 грн., яку умисно не сплатив до державного бюджету.

Продовжуючи свої злочинні дії направлені на умисне ухилення від сплати податку на додану вартість до державного бюджету, ОСОБА_3, також вказав завідомо неправдиві відомості у додатку №5 до цієї декларації, де в розділі «податковий кредит» - як продавця товарів, робіт (послуг) незаконно зазначив індивідуальний податковий номер 374557112360, який належить ТОВ «КФ» Дербник», про начебто проведені операції з цим підприємством, хоча достовірно знав, що фактично фінансово-господарських відносин не було, внаслідок чого, умисно не сплатив до державного бюджету податку на додану вартість за листопад 2011 року в сумі 2 254 500 грн.

Не заперечуючи доведеності вини засудженого ОСОБА_3 у вчиненні інкримінованих йому злочинах та правильності кваліфікації його дій, прокурор, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції подав апеляцію в якій просить вирок суду скасувати через невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м"якості. В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що згідно ПП ВСУ від 24.10.03 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», при призначенні покарання, суди зобов"язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом"якшують та обтяжують покарання. Зазначає, що при обранні міри покарання ОСОБА_3 суд врахував ступінь тяжкості вчиненого засудженим злочину, проте не звернув уваги на особливості злочину та обставини його вчинення, а саме: форму вини, мотиви і мету, спосіб вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, тощо.

Вказує, що ОСОБА_3 вчинив злочин з прямим умислом, яким завдав збитків державному бюджету в сумі 2 254 500 грн., що є особливо великим розміром. Просить постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 212, ч. 1 ст. 366 КК України до 3 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади пов"язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов"язків на строк 2 роки. На підставі ст. 75 КК України просить звільнити ОСОБА_3 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

В послідуючих змінах до апеляції прокурор зазначає, що місцевий суд в порушення вимог ст. 297 КПК України 1960 року після оголошення обвинувального висновку представником цивільного позивача не був оголошений цивільний позов. Також, в судовому засіданні в порушення вимог ст. 298 КПК України 1960 року до визначення порядку дослідження доказів по справі суд не з"ясував у підсудного ОСОБА_3 чи визнає останній цивільний позов заявлений Тальнівською МДПІ про стягнення з нього матеріальної шкоди в сумі 2 254 500 грн. Підсудний ОСОБА_3 в порушення вимог ст. 299 КПК України 1960 року допитаний поверхово, його покази наведені у вироку не відповідають протоколу судового засідання. Прокурор вважає, що дані порушення кримінально-процесуального закону судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення є істотним порушенням норм кримінально-процесуального Закону, а тому просить апеляційну інстанцію скасувати вирок місцевого суду, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд .

Засуджений ОСОБА_3 подав апеляцію в якій просить вирок суду першої інстанції скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції. При цьому зазначає, що вказаний вирок суду є незаконним та такий, який винесений з порушенням норм матеріального і процесуального права. Вказує, що судом першої інстанції не були враховані вимоги ст. 69-1 КК України при призначенні йому покарання за ч. 1 ст. 366 КК України, оскільки судом було призначено покарання у вигляді 3 років обмеження волі, що є максимально допустимим покаранням в межах санкції даної статті, хоча відповідно до вимог ст. 69-1 КК України максимальний строк, який можливо було йому призначити є два роки обмеження волі.

Крім цього, посилається на те, що при призначенні розміру відшкодування завданої злочином шкоди судом не було встановлено остаточної суми податкового боргу та не було взято до уваги уточнюючого розрахунку податкових зобов"язань з податку на додану вартість у зв"язку з виправленнями самостійно виявлених помилок, а тому при задоволенні цивільного позову судом не були об"єктивно і всебічно досліджені матеріали справи.

Зазначає, що оскільки при призначенні покарання судом було допущено ряд грубих помилок, неправильно застосовано кримінальний закон, істотно порушено кримінально-процесуальний закон, що призвело до призначення йому більш суворого покарання, ніж це передбачено чинним законодавством та стягнуто з нього матеріальну шкоду, сума якої остаточно не встановлена, тому посилаючись на ст. 367 КПК України 1960 року вирок суду першої інстанції підлягає до скасування.

В доповненні до апеляції засуджений ОСОБА_3 просить вирок Тальнівського районного суду Черкаської області від 09.01.2013 року скасувати, а справу направити на новий розгляд до того ж суду, але в іншому його складі.

Крім цього вказує, що суд не мав права розглядати справу в порядку ч. 3 ст. 299 КПК України, незважаючи навіть на згоду учасників процесу, так як в судовому засіданні необхідно було встановити, чи базується обвинувачення не тільки на рішенні контролюючого органу, а й доведено на підставі додатково зібраних доказів відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Встановити це можливо лише при розгляді справи в повному обсязі, допитавши всіх свідків та дослідивши всі матеріали справи. На його думку судом допущені суттєві порушення кримінально-процесуального законодавства в зв"язку з чим суд зробив висновки, викладені у вироку, щодо доведеності його вини в ухиленні від сплати податків, які не відповідають фактичним обставинам справи.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, підтримавшого апеляцію прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції в зміненому її вигляді, перевіривши і дослідивши матеріали справи та обміркувавши над доводами вищезазначених апеляцій колегія суддів вважає, що апеляції прокурора та засудженого ОСОБА_3 підлягають до задоволення виходячи з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 323 КПК України вирок суду повинен бути законним, суд обгрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті та досліджені в судовому засіданні.

Як встановлено по справі, відповідно до вимог ст. 299 ч. 3 КПК України 1960 року, розгляд її проводився в спрощеному порядку і покази по суті справи давав лише сам ОСОБА_3

Згідно з цим законом, показання підсудний повинен давати обов"язково і повно, оскільки на підставі них суд може переконатися у добровільності та істинності його позиції щодо визнання чи невизнання ним фактичних обставин справи та його вини в інкримінованих злочинах.

Крім того, показання підсудного повинні бути обов"язково наведені у вироку і повністю занесені до протоколу судового засідання.

Проте ці вимоги закону при розгляді справи по суті судом першої інстанції виконані не були.

Так, як зазначено в мотивувальній частині вироку, ОСОБА_3 засуджений за два епізоди умисного ухилення від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинені службовою особою підприємства, незалежно від форм власності, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів у великих розмірах та за епізод по службовому підробленню, тобто внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей.

За таких обставин, розглядаючи справу по суті, місцевий суд зобов"язаний був всебічно і повно вияснити обставини кожного із епізодів вчиненого ОСОБА_3 злочину.

Проте, як зазначено в протоколі судового засідання (див. мат. справи: т. 3 а.с. 145-146), ОСОБА_3 лише в загальному пояснив, що відобразив в бухгалтерському обліку та податковій звітності ПСП «Св.Власія» безтоварні фінансово-господарські операції з нібито придбання сільськогосподарської продукції у ТОВ «КФ» Дербник», які не підтверджені ні документально, ні податковими зобов"язаннями останнього, в результаті чого він завищив податковий кредит та занизив суму податку на додану вартість та вніс завідомо неправдиві відомості у уточнюючому розрахунку податкових зобов"язань з податку на додану вартість за листопад 2011 року, які подав до ДПІ в м. Тальному, що призвело до безпідставного завищення податкового кредиту та ухилення від сплати ПДВ.

Тобто, всупереч вимогам ч.5 ст. 299 КПК України 1960 року в ході судового слідства місцевим судом не було проведено належним чином допиту підсудного ОСОБА_3 стосовно пред"явленого останньому обвинувачення, суд обмежився лише поверховим його допитом в частині визнання чи невизнання ним вини, а не встановленням дійсних обставин справи та мотивів скоєння інкримінованих йому злочинів, хоча у вироку суд першої інстанції посилається на його покази як на доказ його вини у вчиненні даних злочинів.

Також, під час розгляду справи місцевим судом в порушення вимог ст. 297 КПК України 1960 року після оголошення обвинувального висновку, представником цивільного позивача не був оголошений цивільний позов (див. а.с. 145 т. 3).

Також, в судовому засіданні місцевого суду в порушення вимог ст. 298 КПК України 1960 року до визначення порядку дослідження доказів по справі головуючим по справі не було з"ясовано у підсудного ОСОБА_3 чи визнає останній заявлений позов Тальнівською МДПІ про стягнення матеріальної шкоди в сумі 2 254 500 грн. (див. а.с.102 т.3), його відношення до цього, а також у представника цивільного позивача не вияснялося питання в частині відшкодування ОСОБА_3 матеріальної шкоди та її розміру.

Крім цього, незважаючи на те, що суд постановив проводити розгляд справи у спрощеному порядку, однак в судовому засіданні досліджувалися і письмові матеріали справи (т. 3 а.с. 146-147).

Вказані порушення на думку колегії суддів є істотними порушеннями місцевим судом кримінально-процесуального закону, що у відповідності до вимог ст. 367 КПК України є безумовною підставою для скасування цього судового рішення з направленням справи на новий судовий розгляд в той же суд в іншому його складі.

Крім того, колегія суддів вважає за необхідне зазначити в даній ухвалі, що під час нового судового розгляду справи місцевому суду потрібно звернути увагу на ту обставину, що як вбачається з матеріалів справи ( див.а.с. 169 - 172 т.3) 16.11.2012 року Київським апеляційним адміністративним судом відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ПСП «Св.Власія» на постанову Черкаського окружного адміністративного суду від 09.10.2012 року у справі за позовом ПСП «Св.Власія» до Тальнівської міжрайонної державної податкої інспекції Черкаської області Державної податкової служби про скасування податкового повідомлення-рішення. Остаточне рішення адміністративного суду у справі відсутнє.

А тому, з огляду на викладене, колегія суддів вважає за необхідне вирок місцевого суду скасувати із-за істотного порушення судом норм кримінально-процесуального закону (самої процедури розгляду справи із застосуванням положень ч.3 ст. 299 КПК України 1960 року), а справу направити на новий судовий розгляд, під час якого необхідно усунути зазначену вище неповноту судового слідства, дати належну оцінку доказам у справі і прийняти остаточне рішення, яке відповідало б вимогам закону.

За таких обставин колегія суддів, скасовуючи вирок місцевого суду від 09.01.2013 року, задовольняє зміни до апеляції прокурора та задовольняє апеляцію з доповненнями засудженого.

Керуючись ст.ст. 365, 366, 367, 374 КПК України 1960 року, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, в зміненому її вигляді та апеляційну скаргу із доповненнями засудженого ОСОБА_3 - задовольнити.

Вирок Тальнівського районного суду Черкаської області від 09 січня 2013 року відносно засудженого ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 212, ч. 1 ст. 366 КК України скасувати, а матеріали кримінальної справи направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду.

Головуючий

Судді