Ухвала

від 11.06.2013 по справі 11/796/1175/2013

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

1[1]

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 червня 2013 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого судді Сітайло О.М.,

суддів Фрич Т.В., Юрдиги О.С.,

за участю прокурора Карпука Ю.А.,

захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3,

засудженого ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засудженого ОСОБА_4 на вирок Печерського районного суду м. Києва від 16 жовтня 2012 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с. Міаське, Челябінськоїобласті, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_6, проживає за адресою: АДРЕСА_7, не судимий згідно ст. 89 КК України,

засуджений за ч. 4 ст. 191 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права займати посади на всіх підприємствах, установах, організаціях, пов'язані з виконанням адміністративно-господарських функцій та матеріальною відповідальністю строком на 3 роки. Цивільні позови по справі задоволено в повному обсязі.

За вироком суду першої інстанції ОСОБА_4 визнаний винним у тому, що будучи з 22.04.2008 року директором ПП «Будівельна фірма «ГАП», вчинив привласнення ввіреного йому потерпілими майна повторно у великих розмірах за наступних обставин.

03.10.2005 року в Шевченківській районній у м. Києві державній адміністрації зареєстровано ПП«Будівельна фірма «ГАП» (далі ПП «БФ «ГАП») (код ЄДРПОУ 33791464) за юридичною адресою: АДРЕСА_1.

Згідно рішення №5 власника ПП «БФ «ГАП» від 22.04.08року ОСОБА_4, останній призначив себе директором ПП «БФ «ГАП», звільнивши з даної посади ОСОБА_5

29.07.2008 року в денний час доби у ОСОБА_4, який перебував за адресою: м.Київ, вул. Дружби Народів, 32, виник злочинний умисел, спрямований на привласнення чужого майна, яке йому було ввірено у великих розмірах. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_4 уклав з ОСОБА_6 попередній договір без номеру від 29.07.2008 року, предметом якого було укладення до 31.09.2008 року договору купівлі-продажу квартири за адресою: АДРЕСА_2, загальною площею 60,5 кв.м.

Того ж дня, в денний час доби, відповідно до п. 2.2 вказаного попереднього договору від 29.07.2008 року ОСОБА_4 отримав від ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 96 800 грн. в якості завдатку за квартиру АДРЕСА_2. Після чого, ОСОБА_4 виписав квитанцію до прибуткового касового ордеру №5 та поставив печатку ПП «БФ «ГАП».

У подальшому, ОСОБА_4 договірні зобов'язання не виконав, гроші на розрахунковий рахунок ПП «БФ «ГАП» не вніс, розпорядившись ними на власний розсуд. Внаслідок таких злочинних дій ОСОБА_4 спричинив ОСОБА_7 матеріальну шкоду в розмірі 96 800 грн., що в 250 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян і є великим розміром.

Крім того, 29.07.2008 року в денний час доби у ОСОБА_4, який перебував за адресою: м. Київ, вул. Дружби Народів, 32, виник злочинний умисел, спрямований на повторне привласнення чужого майна, яке йому було ввірено у великих розмірах. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_4 уклав з ОСОБА_8 попередній договір без номеру від 29.07.2008 року, предметом якого було укладення до 31.09.2008 року договору купівлі- продажу квартири за адресою: АДРЕСА_4, загальною площею 60, 46 кв.м.

Того ж дня, в денний час доби відповідно до п.2.2 вказаного попереднього договору від 29.07.2008 року ОСОБА_4 отримав від ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 96 800 грн. в якості завдатку за квартиру АДРЕСА_4. Після чого, ОСОБА_4 виписав квитанцію до прибуткового касового ордеру №6 та поставив печатку ПП «БФ «ГАП».

У подальшому, ОСОБА_4 договірні зобов'язання не виконав, гроші на розрахунковий рахунок ПП «БФ «ГАП» не вніс, розпорядившись ними на власний розсуд. Внаслідок таких злочинних дій ОСОБА_4 спричинив ОСОБА_8 матеріальну шкоду в розмірі 96800 грн., що в 250 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадяні є великим розміром.

В апеляції прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій засудженого, посилаючись на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м'якості, просить вирок Печерського районного суду м. Києва від 16 жовтня 2012 року скасувати в частині призначеного покарання, постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_4за ч. 4 ст. 191 КК України 6 років позбавлення волі.

Вважає, що суд при обранні виду та міри покарання не в повному обсязі оцінив ступінь і характер суспільної небезпеки вчиненого ОСОБА_4 злочину, оскільки даний злочин відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких; засуджений раніше притягувався до кримінальної відповідальності за злочини проти власності; гроші потерпілим не повернув; з 2008 року ОСОБА_4 не вчинив жодних дій, спрямованих на погашення завданих потерпілим збитків; ОСОБА_4 чинив спроби спрямувати судове слідство по хибному шляху; страждає хронічним алкоголізмом; вчинений ним злочин є умисним.

Таким чином, на думку прокурора, суд не надав належної оцінки наведеним обставинам і безпідставно призначив ОСОБА_4 покарання, наближене до мінімального, передбаченого санкцією ч. 4 ст. 191 КК України.

На апеляцію прокурора засуджений подав заперечення.

В апеляції з доповненнями засуджений просить вирок Печерського районного суду м. Києва від 16 жовтня 2012 року скасувати як незаконний та необгрунтований, а кримінальну справу направити на додаткове розслідування прокурору Печерського району м. Києва; змінити запобіжний захід на інший, не пов'язаний з позбавленням волі.

В обґрунтування наведеного посилається на допущену під час досудового слідства однобічність та неповноту, яка не може бути усунута в судовому засіданні; вказує, що під час досудового слідства по справі належним чином не встановлено об'єктивну та суб'єктивну сторони інкримінованого йому злочину; вважає, що між ним як директором ПП «Будівельна фірма «ГАП», ОСОБА_7 та ОСОБА_8 були цивільно-правові відносини, умислу на заволодіння їх грошовими коштами з корисливих мотивів він не мав.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляцію прокурора, заперечував проти задоволення апеляції засудженого; захисників та засудженого, які підтримали апеляцію засудженого, проти задоволення апеляції прокурора заперечували; провівши судові дебати та вислухавши останнє слово засудженого, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора задоволенню не підлягає, апеляція засудженого підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст. ст. 22, 64 КПК України прокурор, слідчий і особа, яка проводить дізнання, зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують і обтяжують його відповідальність. При провадженні досудового слідства доказуванню в кримінальній справі підлягають обставини вчинення злочину, винність обвинуваченого у його вчиненні і мотиви злочину.

Відповідно до вимог ст. 323 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим, базуватися на всебічному, повному й об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності.

Згідно ст. 367 КПК України серед підстав для скасування судового рішення при розгляді справи в апеляційному суді є однобічність або неповнота дізнання, досудового чи судового слідства, неправильне застосування кримінального закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого.

Статтею 43 КПК України встановлено право обвинуваченого знати, в чому його обвинувачують, давати показання з приводу пред'явленого йому обвинувачення.

Відповідно до ст. 370 КПК України істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок. Вирок в усякому разі належить скасувати, якщо порушено право обвинуваченого на захист від конкретного обвинувачення.

Однак, органом досудового слідства та судом першої інстанції вказані вимоги закону належним чином не виконані, оскільки залишились не з'ясованими обставини, які мають істотне значення для прийняття правильного рішення по справі.

Із пред'явленого ОСОБА_4 обвинувачення убачається, що він своїми умисними діями, які виразились у привласненні ввіреного чужого майна, вчиненого повторно у великих розмірах, вчинив злочин, передбачений ч. 4 ст. 191 Кримінального кодексу України (Т2 а.с. 75).

Суд, зазначаючи в оскаржуваному вироку про правильність кваліфікації дій ОСОБА_4 за ч. 4 ст. 191 КК України, визнав доведеною винність засудженого у привласненні ввіреного чужого майна, вчиненого в особливо великих розмірах, та проігнорував, що слідством належним чином не з'ясовані такі обставини, з'ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи, що в свою чергу потягло порушення права на захист ОСОБА_4 (т3 а.с. 193).

Так, виходячи з положень ч. 4 ст. 191 КК України по справі не встановлено, у який спосіб майно було ввірене ОСОБА_4 як фізичній особі чи службовій.

Також, органом досудового слідства не встановлено в чому полягало інкриміноване ОСОБА_4 привласнення коштів, яке, виходячи з положень ст. 191 КК України, характеризується незаконним утриманням (заволодінням) винним на свою користь чужого майна, яке було йому ввірене чи перебувало у його віданні.

По справі не з'ясовано спрямування отримананих ОСОБА_4 від потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_8 коштів,не зібрано доказів на підтвердження корисливого мотиву вчинених ОСОБА_4 дій, що є складовою суб'єктивної сторони вчиненого злочину. Крім того, на досудовому слідстві належним чином не перевірено твердження ОСОБА_4 про те, що отримані кошти витрачено на інші потреби, зокрема, в інтересах ПП «Будівельна фірма «ГАП», що є порушенням ст. 22 КПК України.

Диспозицією ч. 4 ст. 191 КК України встановлено відповідальність за дії, передбачені частинами першою, другою або третьою цієї статті, якщо вони вчинені у великих розмірах. Із сформульованого, пред'явленого і визнаного судом доведеним обвинувачення не вбачається, які дії вчинив ОСОБА_4 у великому розмірі та якою частиною статті передбачені, що має значення для правильної кваліфікації дій ОСОБА_4 Таким чином, органом досудового слідства не розкрито об'єктивну сторону вказаного злочину.

Наведене вказує на те, що ОСОБА_4пред'явлено неконкретне обвинувачення, тобто допущено порушення ст. 43 КПК України, що є істотним порушенням кримінально-процесуального закону органом досудового слідства, яке не може бути усунуте у судовому засіданні, оскільки тягне за собою порушення права на захист на стадії пред'явлення обвинувачення. В процесі судового розгляду справи, суд не звернув уваги на зазначене порушення, допущену неповноту, однобічність дослідження обставин справи та не усунув недоліки, постановивши обвинувальний вирок.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що справу необхідно направити на додаткове розслідування, з тих підстав, що допущену неповноту досудового слідства не можливо усунути в судовому засіданні, оскільки згідно ст. 132 КПК України пред'явлення обвинувачення є обов'язком слідства, а не суду.

Що стосується доводів апеляції прокурора про м'якість призначеного ОСОБА_4покарання, то відповідно вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, апеляційний суд, скасовуючи вирок і направляючи справу на додаткове розслідування, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого кримінального закону та призначення покарання.

На підставі наведеного, колегія суддів дійшла висновку, що відповідно до вимог ст. 374 КПК України, у зв'язку з порушенням органами дізнання й досудового слідства кримінально-процесуального закону, неповнотою та однобічністю досудового слідства, які залишилися поза увагою суду першої інстанції та які не можуть бути усунуті в судовому засіданні, вирок суду підлягає скасуванню, а справа - направленню на додаткове розслідування.

Під час додаткового розслідування слідчим органам необхідно належним чином встановити всі фактичні обставини справи, перевірити версію ОСОБА_4 щодо спрямування отриманих ним від потерпілих коштів, вірно кваліфікувати дії ОСОБА_4 із зазначенням відповідних кваліфікуючих ознак, за наявності для цього законних підстав, пред'явити ОСОБА_4конкретне обвинувачення з дотриманням вимог КПК України, перевіривши доводи, висунуті на його.

Підстав для зміни обраного ОСОБА_4 запобіжного заходу у виді взяття під варту з наведених засудженим мотивів колегія суддів не вбачає, а тому вважає за необхідне залишити його без зміни.

На підставі наведеного і керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України (1960 року) та п. п. 11, 13, 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України (13.04.2012 року), колегія суддів,-

УХВАЛИЛА :

Апеляцію прокурора залишити без задоволення.

Апеляцію засудженого ОСОБА_4 задовольнити частково.

Вирок Печерського районного суду м. Києва від 16 жовтня 2012 року скасувати.

Кримінальну справу щодоОСОБА_4 за ч. 4 ст. 191 КК України повернути прокурору для організації проведення додаткового розслідування.

Запобіжний захід, обраний ОСОБА_4 у виді взяття під варту, залишити без зміни.

Судді:

---

---

---

Сітайло О.М. ФричТ.В. Юрдига О.С.

Справа № 11/796/1175/2013 Категорія: ч. 4 ст. 191 КК України

Головуючий у 1-ій інстанції: Тарасюк К.Е.

Доповідач: Сітайло О.М.