Ухвала

від 18.06.2013 по справі 1/690/2/13

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 11/793/409/13Головуючий по 1 інстанції Категорія : ст.ст. 212 ч. 3, 358 ч. 1, 358 ч.3 КК України Терещенко Н.І. Доповідач в апеляційній інстанції Шкреба Р. Д. УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 червня 2013 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючогоШкреби Р.Д. суддівСуходольського М.І., Тапала Г.К. з участю прокурораШмітька Р.І. підсудного ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси кримінальну справу за апеляцією прокурора, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції на постанову Ватутінського міського суду Черкаської області від 05.03.2013 р., якою кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_6 за ст.ст. 212 ч. 3, 358 ч.1, 358 ч.3 КК України направлено прокурору Черкаської області для проведення по справі додаткового розслідування у зв'язку з суттєвою неповнотою досудового слідства, -

в с т а н о в и л а :

Органом досудового слідства підсудний ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що являючись фізичною особою - суб'єктом підприємницької діяльності (ідентифікаційний код НОМЕР_1, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1, фактичне місцезнаходження: АДРЕСА_2), будучи відповідальним за правильність нарахування та своєчасність сплати податків та обов'язкових платежів до державного бюджету, умисно, в період з 01.04.09 по 30.12.10 року, шляхом внесення в декларації з податку на додану вартість та додатки № 5 «Розшифровки податкових зобов'язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів» до декларацій завідомо неправдивих відомостей щодо придбання товарів у ТОВ ПТК «Матіас» (код ЄДРПОУ 35512951), ПП «Агропрайд» (код ЄДРПОУ 35870453), ФГ «Дана Плюс» (код ЄДРПОУ 34143709), ТОВ «Бізнесальянс» (код ЄДРПОУ 36860802) та ДП «Елсі-Плюс» (код ЄДРПОУ 32734007), які мають ознаки фіктивності, а саме господарські операції з купівлі-продажу товарів визнані такими, що не спричиняють реального настання правових наслідків, а отже є нікчемними по ланцюгу до вигодонабувача, у вказаних товариствах відсутні необхідні умови для ведення господарської діяльності, відсутні основні фонди, технічний персонал, виробничі активи, складські приміщення, транспортні засоби, операції із придбання та реалізації не мали реального товарного характеру, товар не перевозився і не зберігався, оскільки не виявлено наявність розумних економічних або інших причин (ділової) мети систематичного придбання та продажу товарів, в порушення п.7.1 ст.7, п.п.7.4.1, п.п.7.4.5 п.7.4, ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» від 03.04.1997 року №168/97-ВР (із змінами та доповненнями), ст.1, п.2 ст.3, п.1, п.2 ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» від 16.07.1999 року №996-ХІV, незаконно завищив податковий кредит з податку на додану вартість на загальну суму 2 418 353 грн., внаслідок чого умисно ухилився від сплати податку на додану вартість до бюджету держави за 2009 рік в сумі 357 669 грн., та за 2010 рік в сумі 2 060 684 грн., а всього в загальній сумі 2 418 353 грн., що призвело до фактичного ненадходження до бюджету держави коштів у особливо великих розмірах.

Так, ОСОБА_6, достовірно знаючи, що не мав фінансово-господарських операцій з ДП «Елсі Плюс» (код ЄДРПОУ 32734007) щодо придбання товарів (робіт, послуг), не маючи документів, що підтверджують проведені операції, включив до переліку постачальників у додатку №5 «Розшифровки податкових зобов'язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів» до «Уточнюючого розрахунку податкових зобов`язань з податку на додану вартість у зв`язку з виправленням самостійно виявлених помилок» за лютий 2008 року в розділі «ІІ» «Податковий кредит» індивідуальний податковий номер зазначеного вище підприємства, директором якого являється ОСОБА_7, який взаємовідносини з СПД-ФО ОСОБА_6 не підтвердив та заявив, що ОСОБА_6 раніше ніколи не бачив, вказав недостовірні обсяги придбання та суми ПДВ від нього, при цьому внісши до уточнюючого розрахунку вхідний №9002887653 від 20.07.10 в рядок 3.3 (колонка Б) «Суми податкового кредиту, що не враховані або зайво враховані у декларації звітного періоду, за який виправляються помилки» суму в розмірі 1 464 463 грн., чим скорегував рядок 17 (колонка Б) «Усього податкового кредиту» податкової декларації з податку на додану вартість, сума якого склала 2 011 055 грн., при фактичній сумі 546 592 грн. та рядок № 27 «Сума ПДВ, яка підлягає нарахуванню до сплати в бюджет за підсумками поточного звітного періоду» сума якого склала - 1 460 963 грн., при фактичній сумі 3 500 грн., таким чином умисно завищив податковий кредит на суму 1 464 463 грн. та занизив чисту суму ПДВ, яка підлягає сплаті до бюджету за лютий 2008 року на 1 464 463 гривні.

Він же, продовжуючи свій злочинний намір ухилятися від сплати податків, достовірно знаючи, що не мав фінансово-господарських операцій з ТОВ ПТК «Матіас» (код ЄДРПОУ 35512951) щодо придбання товарів (робіт, послуг), не маючи документів, що підтверджують проведені операції, включив до переліку постачальників у додатку №5 «Розшифровки податкових зобов'язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів» до декларації з податку на додану вартість за квітень 2009 року в розділі «ІІ» «Податковий кредит» індивідуальний податковий номер 355129514050 зазначеного вище фіктивного підприємства, директором якого на той час являвся ОСОБА_8 (згідно постанови від 01.04.11 про порушення відносно нього кримінальної справи №10800015 за ч.5 ст.27, ч.3 ст.212, ч.2 ст.205 КК України, придбав 22.10.08 підприємство з метою прикриття незаконної діяльності інших суб`єктів підприємницької діяльності), та вказав недостовірні обсяги придбання та суми ПДВ від нього, при цьому внісши до податкової декларації з податку на додану вартість вхідний №7764 від 19.05.09 в рядок 17 (колонка Б) «Усього податкового кредиту» суму в розмірі 708 657 грн., при фактичній сумі 513 143 грн., в рядок № 27 «Сума ПДВ, яка підлягає нарахуванню до сплати в бюджет за підсумками поточного звітного періоду» суму в розмірі 4 652 грн., при фактичній сумі 200 166 грн., таким чином умисно завищив податковий кредит на суму 195 514 грн. та занизив чисту суму ПДВ, яка підлягає сплаті до бюджету за квітень 2009 року на 195 514 гривень.

Він же, продовжуючи свій злочинний намір ухилятися від сплати податків, достовірно знаючи, що не мав фінансово-господарських операцій з ТОВ ПТК «Матіас» (код ЄДРПОУ 35512951) щодо придбання товарів (робіт, послуг), не маючи документів, що підтверджують проведені операції, включив до переліку постачальників у додатку №5 «Розшифровки податкових зобов'язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів» до «Уточнюючого розрахунку податкових зобов`язань з податку на додану вартість у зв`язку з виправленням самостійно виявлених помилок» за травень 2009 року в розділі «ІІ» «Податковий кредит» індивідуальний податковий номер 355129514050 зазначеного вище фіктивного підприємства та вказав недостовірні обсяги придбання та суми ПДВ від нього, при цьому внісши до уточнюючого розрахунку вхідний №7832 від 21.05.09 в рядок 3.3 (колонка Б) «Суми податкового кредиту, що не враховані або зайво враховані у декларації звітного періоду, за який виправляються помилки» суму в розмірі 52 117 грн., чим скорегував рядок 17 (колонка Б) «Усього податкового кредиту» податкової декларації з податку на додану вартість, сума якого склала 798 813 грн., при фактичній сумі 746 696 грн. та рядок № 27 «Сума ПДВ, яка підлягає нарахуванню до сплати в бюджет за підсумками поточного звітного періоду» сума якого склала 3 856 грн., при фактичній сумі 55 973 грн., таким чином умисно завищив податковий кредит на суму 52 117 грн. та занизив чисту суму ПДВ, яка підлягає сплаті до бюджету за червень 2009 року на 52 117 гривень.

Він же, продовжуючи свій злочинний намір ухилятися від сплати податків, достовірно знаючи, що не мав фінансово-господарських операцій з ТОВ ПТК «Матіас» (код ЄДРПОУ 35512951) щодо придбання товарів (робіт, послуг), не маючи документів, що підтверджують проведені операції, включив до переліку постачальників у додатку №5 «Розшифровки податкових зобов'язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів» до декларації з податку на додану вартість за червень 2009 року у розділі «ІІ» «Податковий кредит» індивідуальний податковий номер 355129514050 зазначеного вище фіктивного підприємства, та вказав недостовірні обсяги придбання та суми ПДВ від нього, при цьому внісши до податкової декларації з податку на додану вартість вхідний № 9000411310 від 17.07.09 в рядок 17 (колонка Б) «Усього податкового кредиту» суму в розмірі 663 294 грн., при фактичній сумі 553 256 грн., в рядок № 27 «Сума ПДВ, яка підлягає нарахуванню до сплати в бюджет за підсумками поточного звітного періоду» суму в розмірі 4 983 грн., при фактичній сумі 115 021 грн., таким чином умисно завищив податковий кредит на суму 110 038 грн. та занизив чисту суму ПДВ, яка підлягає сплаті до бюджету за червень 2009 року на 110 038 гривень.

Він же, продовжуючи свій злочинний намір ухилятися від сплати податків, достовірно знаючи, що не мав фінансово-господарських операцій з ТОВ «Грейт Мікс» (код ЄДРПОУ 35835644) щодо придбання товарів (робіт, послуг), не маючи документів, що підтверджують проведені операції, включив до переліку постачальників у додатку №5 «Розшифровки податкових зобов'язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів» до декларації з податку на додану вартість за лютий 2010 року у розділі «ІІ» «Податковий кредит» індивідуальний податковий номер 358356414031 зазначеного вище фіктивного підприємства, директором якого являється ОСОБА_9, який показав, що реальною фінансовою діяльністю підприємство не займалось, а лише виписували документи іншим СПД (згідно постанови від 09.08.10 про порушення відносно нього кримінальної справи №10800015 за ч.5 ст.27, ч.3 ст. 212 та ч.2 ст.205 КК України, він створив та придбав з метою прикриття незаконної діяльності ряд суб`єктів підприємницької діяльності, в тому числі і ТОВ «Грейт Мікс»), та вказав недостовірні обсяги придбання та суми ПДВ від нього, при цьому внісши до податкової декларації з податку на додану вартість вхідний №9000735177 від 19.03.10 р. в рядок 17 (колонка Б) «Усього податкового кредиту» суму в розмірі 820 679 грн., при фактичній сумі 812 929 грн., в рядок № 27 «Сума ПДВ, яка підлягає нарахуванню до сплати в бюджет за підсумками поточного звітного періоду» суму в розмірі 9 652 грн., при фактичній сумі 17 402 грн., таким чином умисно завищив податковий кредит на суму 7 750 грн. та занизив чисту суму ПДВ, яка підлягає сплаті до бюджету за лютий 2010 року на 7750 гривень.

Він же, продовжуючи свій злочинний намір ухилятися від сплати податків, достовірно знаючи, що не мав фінансово-господарських операцій з ТОВ «Бізнесальянс» (код ЄДРПОУ 36860802) щодо придбання товарів (робіт, послуг), використовуючи завідомо підроблені документи, а саме: податкову накладну №954 від 03.07.10 р., видаткову накладну №РН-954 від 03.07.10 р. та корінці до прибуткових касових ордерів, виписаних нібито від ТОВ «Бізнесальянс», директором якого є ОСОБА_10, який взаємовідносини з СПД-ФО ОСОБА_6 не підтвердив та заявив, що підписи на вищевказаних документах виконані не ним, включив до переліку постачальників у додатку №5 «Розшифровки податкових зобов'язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів» до декларації з податку на додану вартість за липень 2010 року у розділі «ІІ» «Податковий кредит» індивідуальний податковий номер 368608023011 зазначеного вище фіктивного підприємства та вказав недостовірні обсяги придбання та суми ПДВ від нього, при цьому внісши до податкової декларації з податку на додану вартість вхідний №9003413591 від 18.08.10 в рядок 17 (колонка Б) «Усього податкового кредиту» суму в розмірі 1 252 659 грн., при фактичній сумі 1 128 599 грн., в рядок № 27 «Сума ПДВ, яка підлягає нарахуванню до сплати в бюджет за підсумками поточного звітного періоду» суму в розмірі 13 917 грн., при фактичній сумі 137 977 грн., таким чином умисно завищив податковий кредит на суму 124 060 грн. та занизив чисту суму ПДВ, яка підлягає сплаті до бюджету за липень 2010 року на 124 060 гривень.

Він же, продовжуючи свій злочинний намір ухилятися від сплати податків, достовірно знаючи, що не мав фінансово-господарських операцій з ПП «Агропрайд» (код ЄДРПОУ 35870453) та ФГ «Дана Плюс» (код ЄДРПОУ 34143709) щодо придбання товарів (робіт, послуг), використовуючи завідомо підроблені документи, а саме: договір купівлі-продажу №01/11-2010-1 від 01.11.10 р., квитанції до прибуткового касового ордеру №2031 від 01.11.10 р., №2032 від 01.11.10 р. та №2033 від 02.11.10 р., видаткову накладну №2031 від 01.11.10 р., податкову накладну №2031 від 01.11.10 р., видаткову накладну №2032 від 01.11.10 р., податкову накладну №2032 від 01.11.10 р., видаткову накладну №2033 від 02.11.10 р. та податкову накладну №2033 від 02.11.10 р., виписаних нібито від ПП «Агропрайд», директором якого є ОСОБА_11, який взаємовідносини з СПД-ФО ОСОБА_6 не підтвердив та заявив, що підписи на вищевказаних документах виконані не ним та накладну №69 від 20.11.10 р., накладну №70 від 21.11.10 р. та накладну №77 від 24.11.10 р., виписаних нібито від ФГ «Дана Плюс», включив до переліку постачальників у додатку №5 «Розшифровки податкових зобов'язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів» до декларації з податку на додану вартість за листопад 2010 року у розділі «ІІ» «Податковий кредит» індивідуальні податкові номери 358704521033 і 341437002025 зазначених вище фіктивних підприємств та вказав недостовірні обсяги придбання та суми ПДВ від них, при цьому внісши до податкової декларації з податку на додану вартість вхідний №9005859819 від 28.12.10 р. в рядок 17 (колонка Б) «Усього податкового кредиту» суму в розмірі 2 078 817 грн., при фактичній сумі 1 614 406 грн., в рядок № 27 «Сума ПДВ, яка підлягає нарахуванню до сплати в бюджет за підсумками поточного звітного періоду» суму в розмірі 55 627 грн., при фактичній сумі 520 038 грн., таким чином умисно завищив податковий кредит на суму 464 411 грн. та занизив чисту суму ПДВ, яка підлягає сплаті до бюджету за листопад 2010 року на 464 411 гривень.

Постановою Ватутінського міського суду Черкаської області від 05.03.2013 року кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_6 за ст.ст. 212 ч.3, 358 ч.1, 358 ч.3 КК України направлено прокурору Черкаської області для проведення по справі додаткового розслідування.

Не погоджуючись з постановою суду першої інстанції прокурор, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, подав апеляцію в якій ставить питання про скасування постанови та направлення справи на новий судовий розгляд в суд першої інстанції в звЧязку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи. Державний обвинувач вказує на те, що підставою для направлення кримінальної справи на додаткове розслідування, на думку суду першої інстанції є неповнота та неправильність досудового слідства. Твердження суду про те, що досудове слідство проведено поверхово та з порушенням права підсудного на захист не відповідає дійсності. Оскільки досудове слідство проведено в повному обсязі згідно вимог чинного кримінально-процесуального законодавства.

Твердження суду першої інстанції про те, що органом досудового слідства не представлено доказів, що ОСОБА_6 вчинив злочини, передбачені ч.3 ст.212, ч.1, 3 ст.358 КК України не представлено та за вказаними статтями дії підсудного не можуть кваліфікуватися, не відповідає дійсності, оскільки докази, які підтверджують вину ОСОБА_6 у інкримінованих йому злочинах, викладені в обвинувальному висновку (акт "Про результати позапланової виїзної перевірки дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства СПД-ФО ОСОБА_6, висновки судово-економічної та почеркознавчої експертиз, покази свідків, матеріали виїмок, рішення адміністративних судів тощо, які вивчалися в судовому засіданні").

Невірним є твердження суду щодо необхідності прийняття органом досудового слідства рішення за ст. 222 КК України щодо ОСОБА_6, оскільки дій, направлених на надання завідомо неправдивої інформації органам державної влади, чи органам місцевого самоврядування, банкам або іншим кредиторам з метою одержання субсидій, субвенцій, дотацій, кредитів чи пільг щодо податків, підсудний взагалі не вчиняв.

Також, неправильним є висновок суду про те, що в постанові про притягнення в якості обвинуваченого, обвинувальному висновку та постанові про зміну обвинувачення не вказано суб'єкт злочину, оскільки у вказаних документах зазначено, що «ОСОБА_6 являючись фізичною особою - суб'єктом підприємницької діяльності (ідентифікаційний код НОМЕР_1, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1, фактичне місцезнаходження: АДРЕСА_2), будучи відповідальним за правильність нарахування та своєчасність сплати податків та обов'язкових платежів до державного бюджету» вчинив інкриміновані йому злочини.

Не вдаючись в оцінку висновку суду щодо причетності до вчинення злочинів інших осіб, суд в порушення вимог п. 10 Пленуму Верховного Суду України від 11.02.2005 року № 2 "Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування" з власної ініціативи повернув справу на додаткове розслідування.

При винесенні судового рішення суд невірно дійшов висновку, що органом досудового слідства не встановлено чи мали місце господарські відносини між ОСОБА_6 та підприємствами контрагентами, вказаними в обвинувальному висновку.

Також невірним є висновок суду, що обвинувачення є формальним та неконкретним і позбавляє ОСОБА_6 можливості захищатися, оскільки протягом всього судового розгляду справи у ній приймав участь захисник підсудного ОСОБА_12

Крім того, згідно п. 9 Постанови Пленум Верховного Суду України від 11.02.2005 року № 2 "Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування" якщо суд має змогу усунути виявлені недоліки досудового слідства під час судового розгляду справи шляхом більш ретельного допиту підсудного, потерпілого, свідків, виклику й допиту нових свідків, проведення додаткових чи повторних експертиз, витребування документів, давання судових доручень у порядку, передбаченому в ст. 315-1 КПК, вчинення інших процесуальних дій, а також шляхом поновлення порушених під час розслідування справи процесуальних прав учасників процесу, направлення справи на додаткове розслідування є неприпустимим. Проте, виявлені на думку суду недоліки, шляхом проведення вищевказаних дій у судовому засіданні усунуті не були.

Слід також звернути увагу на те, що суд, виносячи постанову про повернення кримінальної справи на додаткове розслідування у резолютивній частині дав вказівку витребувати та долучити до справи рішення Вищого адміністративного суду України за касаційною скаргою ОСОБА_6 за його позовом до Тальнівської МДПІ про скасування податкових повідомлень-рішень, яку виконати на даний час неможливо, оскільки дане рішення судом не прийнято.

Враховуючи наведене, суд безпідставно прийняв рішення про направлення кримінальної справи на додаткове розслідування.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляцію та просив її задовольнити з наведених в ній підстав, підсудного ОСОБА_6, який просив залишити без змін рішення суду першої інстанції, вивчивши матеріали справи та обміркувавши над доводами вищезазначеної апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора не підлягає до задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ст.22 КПК України прокурор, слідчий і особа яка проводить дізнання, зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного повного і об'єктивного дослідження обставин справи виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують і обтяжують його відповідальність.

Перевірені матеріали справи свідчать про те, що органи досудового слідства зазначених вимог закону не дотримались.

До основних засад судочинства згідно п.1, п.3 ч.3 ст.129 Конституції України належить принцип законності, забезпечення доведеності вини.

Відповідно до ч.1, ч.2 ст.65 КК України доказами в кримінальній справі є всякі фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку орган дізнання, слідчий і суд встановлюють наявність або відсутність суспільно-небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Органи досудового слідства обвинувачуючи ОСОБА_6 по ст. 212 ч. 3 КК України і зазначаючи, що ОСОБА_6 використовуючи завідомо неправдиві документи, а саме податкову накладну № 954 від 03.07.2010 року видаткову накладну № РН 954 від 03.07.2010 року та корінці до прибуткових касових ордерів, використовуючи завідомо підроблені документи, а саме договір купівлі-продажу № 01/11-2010 від 01.11.2010 року квитанції до прибуткового касового ордеру № 2031 від 01.11.2010 року, № 2032 від 01.11.2010 року та № 2033 від 02.11.2010 року, видаткову касову накладну № 2031 від 01.11.2010 року, податкову накладну № 2031 від 01.11.2010 року, видаткову накладну № 2032 від 01.11.2010 року, податкову накладну № 2032 від 01.11.2010 року, видаткову накладну № 2033 від 02.11.2010 року, однак досудовим слідством не встановлено час, місце, спосіб, осіб, причетних до вчиненого злочину незважаючи на те, що ще 26.09.2011 року постановою про виділення матеріалів для проведення додаткової перевірки (а.с.155-156 т.9), вказані матеріали по факту підроблення документів виділені із кримінальної справи для додаткової перевірки.

Досудовим слідством не встановлено чи мали місце насправді господарські операції між ПП «ОСОБА_6» та підприємствами контрагентами вказаними в обвинувальному висновку, а саме чи проводилася реальна реалізація товарів, як проводились розрахунки, не представлено жодних доказів, а саме рішень суду про визнання контрагентів, з якими ОСОБА_6 проводив господарські операції, які зазначені в обвинувальному висновку, фіктивними, в матеріалах справи відсутні будь-які докази (вироки судів), які підтверджували б вину керівників підприємств з якими ОСОБА_6 мав фінансово-господарську діяльність у створенні ними фіктивних підприємств та притягнення їх до кримінальної відповідальності, яку конкретну зацікавленість мав ОСОБА_6 завищивши податковий кредит та занизивши чисту суму ПДВ, тобто не встановлений мотив ОСОБА_6 на вчинення злочину передбаченого ст. 212 ч. 3 КК України.

Як видно з матеріалів справи, то в них відсутні декларації та додатки №5, документи які підтверджують, що саме за такими номерами та саме такими датами ОСОБА_6 вніс відповідні зміни до вказаних податкових декларацій та додатків № 5 «Розшифровки податкових зобов'язань та податкового кредиту».

Органами досудового слідства при проведенні слідства не перевірялися та не приймалися конкретні рішення, та не дана юридична оцінка діям осіб причетних до даних злочинів, а саме бухгалтера ОСОБА_13 та ОСОБА_14

Правильно суд вказав і на те, що досудовим слідством не дано оцінки стосовно законності постанови про невизнання вилучених ноутбуків речовими доказами по справі, враховуючи покази свідка ОСОБА_15 та відповідно висновку спеціаліста про те, що в ноутбуках при огляді не було встановлено доказів які мали б відношення до встановлення істини по справі.

Органами досудового слідства не встановлено чи відомо було ОСОБА_6, що документи які він використав при подачі звітності в ДПІ Тальнівського району були підроблені. Кваліфікуючи дії ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 358 КК України, а прокурор змінивши обвинувачення на ч. 3 ст. 358 КК України (як використання завідомо підроблених документів) використання саме цих підроблених документів в обвинувачення підсудного не вмінено і рішення відносно ОСОБА_6 з цього питання не прийняте.

Як вбачається з матеріалів справи, органами досудового слідства згідно протоколу огляду (а.с.12 т.1) від 11.05.2011 року за результатами огляду були вилучені документи ПП «ОСОБА_6» згідно списку на 3573 аркушах (7 папок), ноутбук марки «Самсунг» моделі ЮР ІС 4104, печатки ОСОБА_16 та згідно протоколу обшуку від 13.07.2011 (а.с. 14-17 т.2) року були вилучені документи, комп'ютер, флеш карта, вироби із металу, пістолет та грошові кошти 200 гривень, однак ці слідчі дії в порушення вимог КПК України процесуально не оформлені, не складені відповідні протоколи виїмки.

Суд вважає, що пред'явлене ОСОБА_6 обвинувачення має формальний характер, позбавляє його можливості захищатися від пред'явленого обвинувачення, воно не є конкретним і не може бути покладене в систему доказування вини обвинуваченого.

Апеляційний суд погоджується з висновком місцевого суду про те, що усунути всю вказану неповноту та неправильність досудового слідства не можливо, а на підставі представлених органами досудового слідства доказів вини підсудного ОСОБА_6 у вчиненні злочинів передбачених ст. ст. 212 ч. 3, 358 ч. 1, 358 ч. 3 КК України суд не може прийняти будь-якого законного та обґрунтованого рішення по справі.

Зокрема, органом досудового слідства ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що він у звітних джерелах ПП «ОСОБА_6» з податку на додану вартість вніс завідомо неправдиві відомості шляхом незаконного відображення неіснуючих господарських взаємовідносин між ПП «ОСОБА_6» та ПП «Агропрайд», ФГ «Дана Плюс», ТОВ «Пі Джі Інт Груп», ФГ Л «Лани», ДП «Елсі Плюс» за період з 2008 року по 2010 рік з придбання товарів (робіт, послуг), що призвело до ухилення ним від сплати податку на додану вартість на загальну суму 2 418 353 грн., внаслідок чого умисно ухилився від сплати податку на додану вартість до бюджету держави за 2009 рік в сумі 357 669 грн., та за 2010 рік в сумі 2 060 684 грн.

Проте органом досудового слідства ні в обвинувальному висновку, ні в постанові про притягнення ОСОБА_6 в якості обвинуваченого, ні прокурором в своїй постанові про зміну обвинувачення не встановлено та не вказано в чому конкретно полягало достовірне знання ОСОБА_6, що він не мав з ТОВ "Матіас", ПП «Агропрайд», ФГ «Дана Плюс», ТОВ «Бізнес Альянс», ДП «Елсі Плюс», фінансово-господарських операцій і що ці контрагенти мали ознаки фіктивності.

Як видно з матеріалів справи органами досудового слідства залишилось не зЧясованим питання куди зникли з Тальнівської ДПІ первинні документи які досліджувалися 13.05.2011 року працівниками ДПІ при перевірці його діяльності за період 2008-2010 роки, чому експерту на дослідження не були надані всі документи, вилучені у ОСОБА_6 згідно протоколу огляду від 11.05.2011 року (а.с.12-13 т. 1), згідно опису в кількості 3573 аркушах - 7 папок, що за книга була надана експерту на експертизу і хто її надав та яким чином, оскільки згідно представлених матеріалів кримінальної справи дана книга органами досудового слідства не вилучалась і не надавалась.

Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, а саме із акта про результати документальної позапланової виїзної перевірки з питань дотримання вимог податкового валютного та іншого законодавства (а.с.233-244 т.1) від 20.06.2011 року № 281/1701/НОМЕР_1 «Про результати позапланової виїзної перевірки вимог податкового та іншого законодавства» субЧєкта підприємницької діяльності фізичної особи ОСОБА_6 по взаєморозрахунку з контрагентом на предмет своєчасності, достовірності повноти нарахувань та їх оплати податків, зборів і дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства при взаєморозрахунках з контрагентами-постачальниками та контрагентами-покупцями ПП «Агропрайд», ФГ «Дана Плюс», ТОВ «Пі Джі Інт Груп». ФГ Л «Лани», ДП «Елсі Плюс» за період з 2008 року по 2010 рік були виявлені порушення, однак по всім вказаним контрагентам крім ДП «Елсі Плюс», як зазначено у вказаному вище акті перевірки працівником Державної Податкової інспекції у Тальнівському районі Черкаської області, які проводили перевірку були надані всі первинні документи які підтверджували розрахунки ПП «ОСОБА_6» з вказаними підприємствами. По взаєморозрахунку з ДП «Елсі-Плюс» (згідно акта) на час проведення перевірки дійсно первинні документи по розрахунках не були представлені. Була надана копія постанови Тальнівського РВ УМВС про відмову в порушенні кримінальної справи від 02.09.2010 року, якою встановлено факт крадіжки пакета з документами про фінансово-господарську діяльність ПП «ОСОБА_6», та вже 14.09.2010 року ДПІ у Тальнівському районі були надані ксерокопії первинних документів які підтверджували взаєморозрахунки ПП «ОСОБА_6» з ДП «Елсі плюс».

При проведенні огляду документів 11.05.2011 року органами досудового слідства були оглянуті та вилучені документи господарської діяльності ПП «ОСОБА_6», які знаходяться в семи папках, однак експерту на дослідження надано матеріали кримінальної справи в 5-х томах, 4-х папках та в 1-й книзі (а.с.206 т.3). Як видно з матеріалів кримінальної справи експерт зверталась з клопотанням до органів досудового слідства про надання додаткових документів щодо підприємницької діяльності ОСОБА_6, однак документи не були надані експерту при цьому слідчий повідомив, що первинні документи (накладні, податкові накладні, касові квитанції тощо) на придбання товарів (робіт, послуг) СПД ФО ОСОБА_6 у ДП «Елсі Плюс», ТОВ ГТК «Матіас», ТОВ «Грейт Мікс» в ході розслідування кримінальної справи не виявлено та не вилучено.

Відповідно до п.9. Постанови Пленуму Верховного Суду України №2 від 11 лютого 2005 року "Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування" відповідно до ч.1 ст.281 КПК повернення справи на додаткове розслідування зі стадії судового розгляду допускається лише тоді, коли неповнота або неправильність досудового слідства не може бути усунута в судовому засіданні.

Якщо суд має змогу усунути виявлені недоліки досудового слідства під час судового розгляду справи шляхом більш ретельного допиту підсудного, потерпілого, свідків, виклику й допиту нових свідків, проведення додаткових чи повторних експертиз, витребування документів, давання судових доручень у порядку, передбаченому ст.315-1 КПК, вчинення інших процесуальних дій, а також шляхом поновлення порушених під час розслідування справи процесуальних прав учасників процесу, направлення справи на додаткове розслідування є неприпустимим.

Проте, відповідно до п.11 Постанови Пленуму Верховного Суду України №2 від 11 лютого 2005 року "Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування" висновки судів не можуть грунтуватися на доказах, отриманих із порушенням процесуального порядку збирання останніх.

Як видно з матеріалів справи допущена органами досудового слідства неповнота не може бути усунута в судовому засіданні, в тому числі і через порушення процесуального порядку зібрання доказів, а тому справа підлягає поверненню на додаткове розслідування.

За таких обставин постанова суду першої інстанції про направлення справи на додаткове розслідування є законною та обгрунтованою, а апеляція прокурора до задоволення не підлягає.

Що стосується усунення вказаної неповноти досудового слідства за допомогою судового доручення, то згідно ст. 315-1 КПК України ці доручення надаються органом досудового слідства для перевірки та уточнення вже одержаних слідством фактичних даних, а не для отримання нових. По даній кримінальній справі слідчі та інші процесуальні дії спрямовані на збирання нових доказів та проведення інших процесуальних дій, а тому усунути в судовому засіданні вказану неповноту досудового розслідування за допомогою судового доручення є неможливим .

Колегія суддів не може погодитись з доводами прокурора в його апеляції, оскільки під час досудового слідства допущені такі істотні порушення норм кримінально-процесуального закону, які виключають можливість постановити обґрунтоване рішення в справі.

Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що кримінальна справа по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 212 ч.3, 358 ч.3, 358 ч.1 КК України необхідно направити прокурору Черкаської області для проведення по справі додаткового розслідування.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 362, 366 КПК України (1960 року), колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляцію прокурора, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції залишити без задоволення.

Постанову Ватутінського міського суду Черкаської області від 05.03.2013 р., якою кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_6 за ст.ст. 212 ч. 3, 358 ч.1, 358 ч.3 КК України направлено прокурору Черкаської області для проведення по справі додаткового розслідування, - залишити без зміни.

Ухвала остаточна й оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :