Постанова

від 19.06.2013 по справі 784/2501/13

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа №784/2501/13 19.06.2013 19.06.2013 19.06.2013

Номер провадження 33/784/127/13

Провадження № 33/784/127/13 Категорія: ст. 172 - 4 ч. 2 КУпАП

Головуючий суду першої інстанції: Медюк С.О.

Головуючий апеляційного суду: Гребенюк В.І.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 червня 2013 року Апеляційний суд Миколаївської області в складі:

Головуючої судді Гребенюк В.І.

За участю: секретарів судового засідання Георгиці Г.В.,

Рябеженко А.А.

прокурора Кременцова А.В.

захисника ОСОБА_3

особи, яка притягнута до

адміністративної відповідальності ОСОБА_4

розглянув справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_4 на постанову судді Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 20 травня 2013 року, якою

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Октябрь Ширяєвського району Одеської області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, працюючого головою Очаківської районної ради, службовця органів місцевого самоврядування 7 рангу 3 категорії, проживаючого по АДРЕСА_1; -

- притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного корупційного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172 - 4 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 1700 грн.

Згідно постанови судді ОСОБА_4 порушив обмеження, встановлені п. 2 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції», щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності за таких обставин.

Відповідно до протоколу про адміністративне корупційне правопорушення № 7 від 18.04.2013 року, ОСОБА_4, займаючи посаду голови Очаківської районної ради, будучи посадовою особою та службовцем органів місцевого самоврядування, є засновником фермерського господарства «Хаджибей», метою діяльності якого є здійснення виробничо - господарської діяльності в агропромисловій сфері, направленої на отримання прибутку.

Крім цього, ОСОБА_4 є засновником та керівником споживчого кооперативу власників худоби «Корівка».

Суд встановив, що ОСОБА_4 що з 21.02.2012 року займає посаду голови Очаківської районної ради і перебуває на службі в органах місцевого самоврядування, а також, що в період часу з 21.02.2012 року по 17.04.2013 року він був засновником та членом фермерського господарства «Хаджибей», і у відповідності до ст. 167 ГК України та п. 14.1.90 ст. 14 Податкового Кодексу України володів корпоративними правами на управління даного фермерського господарства.

Суд визнав ОСОБА_4 винним у вчиненні адміністративного корупційного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172 - 4 КУпАП.

В апеляційній скарзі ОСОБА_4 просить скасувати постанову судді та закрити провадження у справі про адміністративне порушення, передбачене ч. 2 ст. 172 - 4 КУпАП, за відсутністю у його діях складу такого правопорушення.

Посилається на Рішення Конституційного Суду № 6-рп/2012 від 13.03.2012 року, згідно якого є не конституційним положення п. 2 ч. 1 ст. 7 щодо заборони особам, зазначеним у п. 1 ч. 1 ст. 4 цього закону, брати участь у загальних зборах підприємств або організації, що має на меті одержання прибутку.

Твердить: що дійсно з 1994 року був засновником фермерського господарства «Хаджибей» (далі ФГ «Хаджибей»), але в зв'язку із призначенням на посаду державного службовця - головного державного інспектора захисту рослин Очаківського району у 2006 році написав заяву про зняття його як засновника ФГ «Хаджибей». Відповідно до цього в Статут ФГ «Хаджибей», який зареєстрований Очаківською РДА за № 000213 від 27.11.2006 року, були внесені зміни і засновником ФГ стала ОСОБА_5, а він набув статус члена ФГ і що з того часу не приймав участі в діяльності господарства, не виконував організаторських функцій, не приймав участі в збиранні урожаю та обслуговуванні техніки, заробітна плата та дивіденди не нараховувались і не виплачувались;

що на нього при складанні протоколу чинився тиск з боку співробітників СБ в приміщенні управління СБ України в Миколаївської області, де він знаходився на протязі 4 годин;

що, дізнавшись у квітні 2013 року про запити з УСБУ про реєстрацію його як засновника або члена ФГ «Хаджибей», за порадою юриста 16.04.2013 року написав заяву на ім'я керівника ФГ про виключення його з членів ФГ «Хаджибей»;

що сума в розмірі 4 700 грн., яка начебто була отримана ним як прибуток від діяльності ФГ, нічим не підтверджується;

що 17.04.2013 року рішенням загальних зборів членів господарства був виключений з членів ФГ;

що він не мав умислу на порушення адміністративного антикорупційного законодавства.

Заслухавши ОСОБА_4 та його захисника ОСОБА_3 на підтримку апеляційної скарги першого, думку прокурора Кременцова А.В. про законність та обґрунтованість постанови суду, допитавши свідка, вивчивши матеріали справи та додатково надані матеріали, приходжу до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

При розгляді справи про корупційне правопорушення суди повинні забезпечити своєчасне, всебічне, повне та об'єктивне дослідження всіх обставин, передбачених ст. ст. 247, 280 КУпАП.

Відповідно до вимог ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення, окрім іншого, зазначаються місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; інші відомості, необхідні для вирішення справи.

При складанні протоколу про адміністративне правопорушення особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз'яснюються її права і обов'язки, передбачені ст. 268 КУпАП та ст. 63 Конституції України.

Однак, на порушення вказаних вимог закону протокол про адміністративне корупційне правопорушення № 7 від 18 квітня 2013 року стосовно ОСОБА_4 не містить конкретних даних про місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення та інших відомостей, необхідних для вирішення справи.

Крім того, зазначений протокол не містить конкретних даних щодо фактичних обставин справи, а саме: щодо точного характеру та дати вчинення ОСОБА_4 порушення антикорупційного законодавства і який його характер, тобто: чи не було це порушення триваючим.

Також, з цього протоколу не вбачається і даних про час вчинення та виявлення правопорушення, які є важливими для прийняття рішення по справі та вирішення питання про строки, передбачені ст. 38 КУпАП.

Так, відповідно до вказаного протоколу ОСОБА_4, як голові Очаківської районної ради, ставиться у провину порушення ним, як посадовою особою, уповноваженою на виконання функцій держави, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» обмежень.

Але ОСОБА_4, відповідно до п/п «в» п. 1 ч. 1 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», є особою, уповноваженою на виконання функцій місцевого самоврядування, а не посадовою особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

Зазначена неконкретність негативно впливає на право ОСОБА_4 на захист.

Крім того, вказаний протокол не містить конкретних даних про період перебування ОСОБА_4 на вказаній посаді в органах місцевого самоврядування. А зазначене є важливим, оскільки інкриміноване йому адміністративне корупційне правопорушення пов'язане саме з його посадою, внаслідок якої він є особою, уповноваженою на виконання функцій місцевого самоврядування в сенсі положень Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції».

Як вбачається із зазначеного протоколу, суть інкримінованого ОСОБА_4 адміністративного корупційного правопорушення полягає в тому, що він порушив заборону входити до складу органу управління чи наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку, а саме: що він виступає засновником фермерського господарства «Хаджибей» з кодом ЄДРПОУ 20903371 (далі - ФГ «Хаджибей»).

Слід відмітити, що у протоколі про адміністративне корупційне правопорушення № 7 від 18 квітня 2013 року стосовно ОСОБА_4 оперуповноваженим відділу БКОЗ Управління СБ України в Миколаївській області невірно викладені положення п. 2 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», а також конкретно не вказано, яку ж саме заборону порушив ОСОБА_4: входити до складу органу управління чи входити до складу наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку.

Вказана неконкретність також є порушенням права на захист ОСОБА_4

Крім того, в протоколі про адміністративне корупційне правопорушення від 18.04.2013 року № 7 відносно ОСОБА_4 відсутнє посилання на докази умислу ОСОБА_4 на вчинення інкримінованого йому даного адміністративного корупційного правопорушення.

Окрім того, в протоколі не зазначено, протягом якого саме часу ОСОБА_4 виступає засновником ФГ «Хаджибей», хоча це має істотне значення для справи з огляду на те, що інкриміноване ОСОБА_4 адміністративне корупційне правопорушення полягає в порушенні ним заборони входити до складу органу управління чи входити до складу наглядової ради цього ФГ.

Проте, в матеріалах справи міститься статут ФГ «Хаджибей», затверджений протоколом № 1 загальних зборів ФГ «Хаджибей» від 12 вересня 2006 року та зареєстрований в Очаківській райдержадміністрації 27.11.2006 року за реєстраційним номером 000213 (а. с. 6 - 10), відповідно до п. п. 2.1, 2.2 якого засновником господарства є ОСОБА_5, а його членами - ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_4

Як вбачається з витягів з єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців серії АА №№ 992470, 992471, 992472 від 27.03.2013 року ФГ «Хаджибей», головою якого є ОСОБА_5, проходило державну реєстрацію 15.12.1994 року та 27.11.2006 року (а. с. 22 - 24).

Ці дані узгоджуються з показаннями ОСОБА_4 про створення ним ФГ «Хаджибей» у 1994 році та зняття ним себе з засновника ФГ «Хаджибей» у 2006 році, а також про те, що засновником і головою ФГ з того часу є його дружина ОСОБА_5

Відповідно до п. п. 2.1, 2.2 статуту ФГ «Хаджибей» в редакції від 01.10.2008 року (затвердженого протоколом № 1 загальних зборів ФГ «Хаджибей» від 12.07.2008 року ) засновником господарства так і залишилася ОСОБА_5, а його членом став ще й ОСОБА_8 (а. с. 69 - 76).

Вищенаведені положення п. п. 2.1, 2.2 статуту ФГ «Хаджибей» спростовують інформацію заступника начальника Очаківської ОДПІ від 02.04.2013 року № 120/9/18 про те, що засновниками ФГ «Хаджибей» є п'ять осіб: ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_8, ОСОБА_6, ОСОБА_7 (а. с. 5).

Проте, в протоколі № 7 від 18.04.2013 року про адміністративне корупційне правопорушення стосовно ОСОБА_4 не зазначено, чому надана перевага інформації ОДПІ, а не даним статуту ФГ «Хаджибей», зареєстрованому у встановленому законом порядку, відносно засновників та членів вказаного ФГ «Хаджибей.

Відповідно до інформації державного реєстратора Очаківської райдержадміністрації від 17.05.2013 року № 73/17 - 09 ОСОБА_4 17.04.2013 року виключений зі складу членів ФГ «Хаджибей» на підставі протоколу № 1 загальних зборів ФГ «Хаджибей» від 17.04.2013 року і 18.04.2013 року в установчі документи ФГ «Хаджибей» внесені відповідні зміни (а. с. 88).

Крім того, з протоколу № 1 загальних зборів ФГ «Хаджибей» від 17.04.2013 року, та затвердженого цим протоколом Статуту ФГ «Хаджибей» в новій редакції вбачається, що ОСОБА_4 виключений зі складу членів ФГ «Хаджибей» (а. с. 89, 77 - 84).

Проте, ці документи оперуповноважений відділу БКОЗ УСБУ в Миколаївській області ОСОБА_9 відмовився взяти від ОСОБА_4 і не записав це до протоколу пояснень останнього від 18.04.2013 року, як підтвердив апеляційному суду сам ОСОБА_9, пославшись на те, що ці документи не мали для нього значення.

Але, з огляду на те, що датою вчинення інкримінованого ОСОБА_4 правопорушення в протоколі про адміністративне корупційне правопорушення від 18.04.2013 року № 7 зазначена саме ця дата - 18.04.2013 року, та з урахуванням вищенаведених даних щодо припинення ОСОБА_4 членства в ФГ «Хаджибей» 17.04.2013 року, є відсутньою сама подія цього адміністративного корупційного правопорушення.

Суддя суду першої інстанції залишив зазначене поза увагою, як і те, що суд не має права перебирати на себе повноваження особи, яка має право складати протокол про адміністративне корупційне правопорушення і інкримінувати особі, що притягається, ті обставини, що визначають суть інкримінованого правопорушення у відповідному протоколі уповноваженою на те особою.

У разі, якщо протокол не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП, то суд першої інстанції, відповідно до ст. 278 КУпАП, мав право повернути його до органа, який порушив справу про адміністративне правопорушення для приведення його у відповідність із законом.

Натомість, суддя суду першої інстанції вийшов за межі своєї компетенції і усунув недоліки протоколу про адміністративне корупційне правопорушення від 18.04.2013 року № 7 в інший спосіб, а саме - своїм рішенням, що є неприпустимим.

Крім того, є обґрунтованими твердження апелянта ОСОБА_4 про порушення оперуповноваженим СБУ ОСОБА_9 його права на захист при відібранні у нього пояснень та передбачених ст. 268 КУпАП прав, які йому не були вчасно роз'яснені при складанні відносно нього вищевказаного протоколу № 7 від 18.04.2013 року. Ці обставини підтвердив апеляційному суду і сам ОСОБА_9, пояснивши, що роз'яснив всі права ОСОБА_4 після роздрукування тексту його пояснень та тексту протоколу № 7 від 18.04.2013 року відповідно (а. с. 45 - 47, 1 - 3 відповідно).

За таких обставин винесення суддею оскаржуваної постанови є безпідставним, оскільки первинний документ - протокол про адміністративне правопорушення № 7 від 18.04.2013 року щодо ОСОБА_4 складений в порушення вимог ст. 256 КУпАП, і при цьому, окрім допущених суттєвих порушень процесуальних прав ОСОБА_4 при його складанні, протокол не містить всіх необхідних для вирішення справи відомостей, зокрема щодо конкретних даних про місце, час вчинення і суті адміністративного правопорушення.

З огляду на вищевикладене постанова судді суду першої інстанції не може залишатися в силі і підлягає скасуванню, а провадження у справі відносно ОСОБА_4 - закриттю на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю події та складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172 - 4 КУпАП .

Всі інші доводи апеляційної скарги ОСОБА_4 не впливають на суть прийнятого апеляційним судом рішення.

Керуючись п. 2 ч. 8 ст. 294 КУпАП, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_4 задовольнити.

Постанову судді Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 20 травня 2013 року про притягнення ОСОБА_4 до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 172 - 4 КУпАП скасувати і на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП закрити провадження по цій справі за відсутністю події і складу в діях ОСОБА_4 даного адміністративного корупційного правопорушення.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя апеляційного суду

Миколаївської області: Гребенюк В.І.