Ухвала від 12.06.2013 по справі 1570/7803/2012

cpg1251

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 червня 2013 р.Справа № 1570/7803/2012

Категорія: 8.2.6 Головуючий в 1 інстанції: Потоцька Н. В.

Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду

у складі: судді доповідача - головуючого - Шляхтицького О.І.,

суддів: Джабурія О.В., Крусяна А.В.,

при секретарі - Загоруйко Г.О.,

розглянувши у відкритому судовому засідання в місті Одесі апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у Малиновському районі м. Одеси Одеської області Державної податкової служби на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 30 січня 2013 року у справі за адміністративним позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Гермес Агро» до Державної податкової інспекції у Малиновському районі м. Одеси Одеської області Державної податкової служби про визнання незаконним дій, визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень, -

ВСТАНОВИЛА:

У грудні 2012 року позивач, товариство з обмеженою відповідальністю «Гермес Агро», звернувся з адміністративним позовом про визнання незаконним дій по проведенню перевірки та по формуванню у акті перевірки відповідних висновків, визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень від 07.12.2012р. №0012582301 та №0012512301.

В обґрунтування позову зазначено, що дії податкового органу стосовно проведення позапланової виїзної перевірки є незаконними, а прийняті за її результатами податкові повідомлення-рішення протиправними та такими, що підлягають скасуванню. Окрім того, позивачем зазначено на невідповідність висновків акту перевірки дійсним обставинам справи.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 30 січня 2013 року адміністративний позов було задоволено частково.

Визнано протиправними дії Державної податкової інспекції в Малиновському районі м. Одеси Одеської області Державної податкової служби щодо проведення позапланової виїзної перевірки товариства з обмеженою відповідальністю «Гермес Агро» (код ЄДРПОУ 35818241).

Визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення ДПІ у Малиновському районі м. Одеси Одеської області ДПС від 07.12.2012р. №0012582301 з податку на прибуток на суму 2701428грн., з яких 1800952грн. - основний платіж, 900476грн - штрафна санкція.

Визнано протиправним та скасовано податкове рішення ДПІ у Малиновському районі м. Одеси Одеської області ДПС від 07.12.2012р. №0012512301 з податку на додану вартість на суму 2193063 грн., з яких 1462042 грн. - основний платіж, 731021 грн. - штрафна санкція.

В решті позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з даною постановою суду податковий орган подав апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм процесуального та матеріального права, у зв'язку з чим просить його скасувати та ухвалити нову постанову, якою в задоволенні адміністративного позову відмовити.

Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для її задоволення.

Судом першої інстанції встановлено, що на підставі виданих ДПІ у Малиновському районі м. Одеси Одеської області ДПС направлень: №1537 від 22.10.2012 р. згідно із п.78.1.1 ст.78, гл.8 розділу 2 Податкового Кодексу України, проведена позапланова виїзна перевірка товариства з обмеженою відповідальністю «Гермес Агро» з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.10.2011 р. по 30.06.2012 p., валютного та іншого законодавства за період з 01.10.2011 р. по 30.06.2012 р.

За наслідками перевірки було складено акт № 237/22-213/35818241/2 від19.11.2012р. яким встановлено порушення:

- пп.14.1.27, пп.14.1.36 п. 14.1 ст.14, пп.138.1.1 п.138.1 ст.138, пгі. 153.2.1, 153.2.3 п.153.2 ст.153 ПКУ та п. 1.20 Закону України від 28.12 1994 р. №334/94 «Про оподаткування прибутку підприємств» (із змінами та доповненнями), в результаті чого занижено податок на прибуток у сумі 1 800 952 грн., у т. ч.: 4 квартал 201 1 р. - 1277830грн., 1 квартал 2012 р. - 270 243 грн., 2 квартал 2012 р. - 252 879 грн. (у т.ч. за рахунок застосування звичайних цін - 84 035 грн.);

- пп. 14.1.36, пп. 14.185, пп.14.1.191, пп.14.1.202. пп.14.1.203 п.14.1 ст.14, п. 198.3, п.198.6 ст.198 ПКУ, встановлено заниження податку на додану вартість в сумі 1462042грн., у т. ч.: жовтень 2011 р. - 371 795 грн., листопад 2011 р.-216 121 гри., грудень 2011 р.- 481 169 грн., травень 2012 р. - 12 815 грн., червень 2012 р. - 380 142 грн. (т. 1 а/с. 38-137).

Внаслідок чого, відповідачем винесено податкове повідомлення - рішення № 0012582301 від 07.12.2012 р., яким донараховано податок на прибуток - 1 800 952 грн., в т.ч. штрафних санкцій - 900 476 грн. та податкове повідомлення - рішення № 0012512301 від 07.12.2012 р., яким донараховано податку на додану вартість - 1 462042 грн., в т.ч. штрафних санкцій - 731 021грн.

Вказані обставини сторонами не заперечуються, підтверджуються матеріалами справи, а отже є встановленими.

Рішення суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог щодо визнання протиправними дій по формуванню у акті перевірки відповідних висновків сторонами не оскаржене, у зв'язку з чим, апеляційний суд не дає правову оцінку рішенню суду першої інстанції у відповідній частині.

Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив із того, що перевірка позивача проведена з порушенням приписів ст. 78 ПК України.

У якості підстави для скасування спірних рішень відповідача, суд першої інстанції виходив із того, що відповідачем не наведено жодного доказу, які б свідчили про безтоварність та реальність, господарських операцій, за укладенням яких позивачем сформовано спірний податковий кредит та валові витрати.

Колегія суддів вважає ці висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам ст.ст. 2, 7, 10, 11, 70, 71 КАС України, Податкового кодексу України, Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в України".

Так, частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що за змістом пп.20.1.4 п.20.1 ст.20, ст. 78 Податкового кодексу України органи державної податкової служби мають право проводити перевірки платників податків в порядку, встановленому цим Кодексом.

Матеріалами справи підтверджено, що ДПІ у Малиновському районі м. Одеси вручено під розписку копію Наказу №1660 від 22.10.2012 р. та пред'явленні вищезазначені направлення про проведення позапланової виїзної перевірки особисто заступнику директора ТОВ «Гермес Агро» Марущенко С. Є.

З вказаного Наказу вбачається, що відповідач посилався на приписи п.п. 78.1.1 п. 78.1 ст. 78 ПК України, яким встановлено, що документальна позапланова виїзна перевірка здійснюється за наявності хоча б однієї з таких обставин, зокрема, за наслідками перевірок інших платників податків або отримання податкової інформації виявлено факти, що свідчать про можливі порушення платником податків податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на органи державної податкової служби, якщо платник податків не надасть пояснення та їх документальні підтвердження на обов'язковий письмовий запит органу державної податкової служби протягом 10 робочих днів з дня отримання запиту.

Відсутність підстав для проведення позапланової документальної невиїзної перевірки TOB «Гермес Агро» підтверджується змістом акту перевірки від 19.11.2012р. № 237/22-213/35818241/2, оскільки в ньому не зазначено про факт надсилання чи надання відповідного обов'язкового запиту, про дату такого надсилання та про реквізити такого документа, як і не вказано про дату отримання запиту перевіряємим підприємством та про обставини надання чи ненадання на нього відповіді з підтверджуючими документами.

Судом першої інстанції не встановлено наявність підстав для проведення позапланової виїзної документальної перевірки, передбачених п.п. 78.1.1. п. 78.1 ст. 78 ПК України, на які посилається ДПІ у Малиновському районі м. Одеси в Наказі про проведення перевірки, а також не встановлено наявності жодної іншої підстави передбаченої п. 78.1 ст. 78 ПК України для проведення позапланової виїзної документальної перевірки позивача, і в порушення ч. 2 ст. 71 КАС відповідач, як суб'єкт владних повноважень, не довів суду фактичну наявність таких обставин на момент проведення перевірки, а відтак апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції, що дії відповідача по проведенню позапланової документальної виїзної перевірки ТОВ «Гермес Агро» є протиправними.

Вирішуючи спірне питання з приводу податкових повідомлень - рішень № 0012582301 від 07.12.2012 р. та № 0012512301 від 07.12.2012 р., колегія суддів виходить із наступного.

Як було зазначено судом першої інстанції, за наслідками перевірки було складено акт № 237/22-213/35818241/2 від19.11.2012р. яким встановлено порушення:

- пп.14.1.27, пп.14.1.36 п. 14.1 ст.14, пп.138.1.1 п.138.1 ст.138, пгі. 153.2.1, 153.2.3 п.153.2 ст.153 ПКУ та п. 1.20 Закону України від 28.12 1994 р. №334/94 «Про оподаткування прибутку підприємств» (із змінами та доповненнями), в результаті чого занижено податок на прибуток у сумі 1 800 952 грн., у т. ч.: 4 квартал 201 1 р. - 1277830грн., 1 квартал 2012 р. - 270 243 грн., 2 квартал 2012 р. - 252 879 грн. (у т.ч. за рахунок застосування звичайних цін - 84 035 грн.);

- пп. 14.1.36, пп. 14.185, пп.14.1.191, пп.14.1.202. пп.14.1.203 п.14.1 ст.14, п. 198.3, п.198.6 ст.198 ПКУ, встановлено заниження податку на додану вартість в сумі 1462042грн., у т. ч.: жовтень 2011 р. - 371 795 грн., листопад 2011 р.-216 121 гри., грудень 2011 р.- 481 169 грн., травень 2012 р. - 12 815 грн., червень 2012 р. - 380 142 грн. (т. 1 а/с. 38-137).

На підставі чого, податковим органом винесено спірні податкові повідомлення - рішення.

Оцінюючи претензії перевіряючих щодо порушення позивачем законодавства про нарахування податку на додану вартість, судом першої інстанції досліджувався факт реального здійснення позивачем господарських операцій з наступними контрагентами :ПП «КФ «Агротранс» (код 36009123) у листопаді 2011 р.; ПП «Асцелла» (код 37542527), у жовтні 2011 p., травні 2012 р.;ТОВ «Сервіс Авто» (код 36955291) у травні 2012 р.; ТОВ «АПК «Аріана М» (код 31497631) у жовтні 2011 р.; ТОВ «Воскресенськ Агро» (код 36587263) у лютому, березні, квітні 2012 р.; ТОВ «АПК «Аля» (код 31497935) у грудні 2011 р.; ПП «Ірел» (код 20908959) у жовтні, листопаді, грудні 2011 р.; ТОВ «Кміс -Торгмаш МК» (код 37740366) у грудні 2011 р.; ПП «АТ Агро» (код 37353095) у березні 2012 р.; ТОВ «Агросейл» (код 36505505) у березні 2012 р.; ПП «ВТФ «Агростандарт» (код 33277168) у листопаді 2011 р.; ПП «Лист Юг» (код 31387574) у жовтні 2011 р.; ПП «НЕД» (код 35568192) у грудні 2011 p., лютому, березні 2012 р.; ФГ «Південна зірка» (код 34203055) у березні 2012 р.; ТОВ «Херсон Пак» (код 36580048) у березні 2012 р.

Так, по взаємовідносинам з ПП «КФ «Агротранс» судом першої інстанції встановлено, що ТОВ «Гермес Агро» було укладено договори перевезення № ДГ-11-10/ГК-01Ав від 11.10.2011 р. та № ДГ-0000114 від 05.09.2011 p., згідно яких ПП «КФ «Агротранс» були надані послуги перевезення (транспортні послуги).

По взаємовідносинам з ПП «Асцелла» встановлено, що ТОВ «Гермес Агро» укладено договір надання послуг №03/08/4 від 03.10.11 р., згідно якого ПП «Асцелла» надає послуги з сертифікації вантажу.

По взаємовідносинам з ТОВ «АПК«Аріана-М» встановлено, що позивачем укладено договір поставки № 28-09 ССЗ від 28.09.2011 р. та договір поставки №30-03 СС2 від 30.03.2012 p.

По взаємовідносинам з ТОВ «Воскресеньк Агро» встановлено, що ТОВ «Гермес Агро» укладено договір поставки №20-02 САЗ від 20.02.2012 р.

По взаємовідносинам з ТОВ «Агпропромислова компанія «Аля» встановлено, що позивачем укладено договір купівлі - продажу сільгоспродукції № 02-12 СА1 від 02.12.2011 р.

По взаємовідносинам зПП «Ірел» встановлено, що ТОВ «Гермес Агро» укладено договір купівлі - продажу сільгоспродукції №18-10 САЗ від 18.10.2011 р. та №20 10 КА5 від 20.10.2011 р.

По взаємовідносинам з ТОВ «Кміс - Торгмаш МК» встановлено, що ТОВ «Гермес Агро» укладено договір поставки №08-12 СА1 від 12.12.2011 р.

По взаємовідносинам з ПП «AT Агро» встановлено, що ТОВ «Гермес Агро» укладено договір поставки №1503СА2 від 15.03.2012 р.

По взаємовідносинам з ТОВ «Агросейл» встановлено, що ТОВ «Гермес Агро» укладено договір поставки №6-10сс1 від 06.10.2011 р.

По взаємовідносинам з ПП «ВТФ «Агростандарт» встановлено, що ТОВ «Гермес Агро» укладено договір поставки №13-10 СС2 від 13.10.2011р.

По взаємовідносинам з ПП «НЕД» встановлено, що ТОВ «Гермес Агро» укладено договір поставки №21-12 СА1 від 21.12.2011 р.

По взаємовідносинам з ФГ «Південна зірка» встановлено, що ТОВ «Гермес Агро» укладено договір поставки №03/05 СА1 від 03.05.2012 р.

По взаємовідносинам з ТОВ «Херсон Пак» встановлено, що ТОВ «Гермес Агро» укладено договір надання послуг №01/09-15/164 від 12.03.12 p., згідно якого ТОВ «Херсон Пак» є забезпечення проведення карантинного огляду та ветеринарного дослідження вантажу, видачу карантинних сертифікатів та ветеринарних свідоцтв, реєстрації їх у службі ПГВСКН (пункті державного ветеринарно-санітарного контролю та нагляду).

Претензії перевіряючи полягали в тому, що вищезазначені контрагенти - постачальники не приймали участі у здійсненні реальних господарських операцій, а лише оформили через себе бухгалтерські та податкові первинні документи на роботи, ТМЦ та грошові кошти, тобто виступили як «вигодотранспортуючи» суб'єкти для покупця - ТОВ «Гермес Агро», що вказує на безпідставно сформований ТОВ «Гермес Агро» податковий кредит у перевіряємому періоді за рахунок сум ПДВ по податковим накладним, отриманим на придбання зернових культур та послуг транспортування і сертифікації вантажу від вказаних контрагентів на загальну суму ПДВ - 1 273 496 грн. внаслідок нікчемних угод та які не можуть розглядатись в якості належного підтвердження податкового кредиту.

Не погоджуючись з такими висновками податкового органу щодо нікчемності укладених позивачем з вищевказаними контрагентами угод, суд першої інстанції виходив із такого.

Відповідно до статті 202 Цивільного кодексу України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Правочини можуть бути односторонніми та дво- чи багатосторонніми (договори).

Частиною 1 статті 626 Цивільного кодексу України встановлено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

За змістом статті 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Статтею 174 Господарського кодексу України встановлено, що господарські зобов'язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Відповідно до ст. 202 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) правочнном є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

У статті 203 ЦК України наведено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину:

1. Зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

2. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності.

3. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі.

4. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом.

5. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

6. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Законом закріплено презумпцію правомірності правочину: правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним (ст. 204 ЦК). З наведеного випливає, що правочин (договір) є правомірним, а отже й дійсним. Неправомірність (недійсність) правочину повинна бути прямо передбачена законом або встановлена рішенням суду, що набрало законної сили.

Відповідно до Пленуму Верховного суду України від 06 листопада 2009 року №9 «Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними» встановлений перелік правочинів, які є нікчемними як такі, що порушують публічний порядок, визначений статтею 228 ЦК:

1) правочини, спрямовані на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина;

2) правочини, спрямовані на знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним.

Такими є правочини, що посягають на суспільні, економічні та соціальні основи держави, зокрема: правочини, спрямовані на використання всупереч закону комунальної, державної або приватної власності; правочини, спрямовані на незаконне відчуження або незаконне володіння, користування, розпорядження об'єктами права власності українського народу - землею як основним національним багатством, що перебуває під особливою охороною держави, її надрами, іншими природними ресурсами (стаття 14 Конституції України); правочини щодо відчуження викраденого майна; правочини, що порушують правовий режим вилучених з обігу або обмежених в обігу об'єктів цивільного права тощо. Усі інші правочини, спрямовані на порушення інших об'єктів права, передбачені іншими нормами публічного права, не є такими, що порушують публічний порядок. При кваліфікації правочину за статтею 228 ЦК має враховуватися вина, яка виражається в намірі порушити публічний порядок сторонами правочину або однією зі сторін. Доказом вини може бути вирок суду, постановлений у кримінальній справі, щодо знищення, пошкодження майна чи незаконного заволодіння ним тощо.

Акт перевірки не тільки не містять таких посилань, та й не доводять умислу ТОВ «Гермес Агро» щодо порушення публічного порядку, не містить посилання і на те, в чому таке порушення полягає.

На підставі частин 2, 3 статті 215 ЦК України, якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин). Визнання правочину недійсним судом не вимагається лише у тому випадку, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин).

Згідно статті 228 ЦК України правочин, який порушує публічний порядок, є нікчемним. Правочин вважається таким, що порушує публічний порядок, якщо він був спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним.

Недійсними правочини можуть вважатися лише за умови доведеності фактів, що свідчать про нікчемність даного правочину. Укладені між позивачем правочини відповідають обов'язковим загальним вимогам, що передбачені статтею 203 Цивільного Кодексу України, додержання яких є необхідним для чинності правочину. Оскільки при укладенні договорів не порушено жодної з перелічених умов, такий правочин не може тягнути за собою його недійсність.

Як вбачається із змісту Актів перевірки висновок відповідача про нікчемність правочинів є необгрунтованим, оскільки ним не наведено жодної підстави та не надано належних доказів вважати укладені позивачем угоди - нікчемними правочинами.

У відповідності до частин 1, 5 статті 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства та має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Правочини, зазначені в Акті перевірки від 10.09.2012, до теперішнього часу не визнані недійсними у судовому порядку. Згідно статті 216 ЦК України до моменту визнання правочину недійсним або нікчемним правові наслідки, а саме те, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю - не настають.

Згідно ст. 234 ЦК України фіктивним є правочин, який вчинено без наміру створення правових наслідків, які обумовлювалися цим правочином.

У п. 24 Постанови Пленуму від 06.11.2009 № 9 Верховний Суд України відзначив, що для визнання правочину фіктивним необхідно встановити наявність умислу всіх сторін правочину. Саме по собі невиконання правочину сторонами не означає, що укладено фіктивний правочин. Якщо сторонами не вчинено будь-яких дій на виконання такого правочину, суд ухвалює рішення про визнання правочину недійсним без застосування будь-яких наслідків. У разі якщо на виконання правочину було передано майно, такий правочин не може бути кваліфікований як фіктивний.

Частиною 1 статті 207 Господарського кодексу України (далі - ГК України) встановлено, що господарське зобов'язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб'єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Частиною 2 статті 207 ГК України встановлено, що недійсною може бути визнано також нікчемну умову господарського зобов'язання, яка самостійно або в поєднанні з іншими умовами зобов'язання порушує права та законні інтереси другої сторони або третіх осіб. Нікчемними визнаються, зокрема, такі умови типових договорів і договорів приєднання, що: виключають або обмежують відповідальність виробника продукції, виконавця робіт (послуг) або взагалі не покладають на зобов'язану сторону певних обов'язків; допускають односторонню відмову від зобов'язання з боку виконавця або односторонню зміну виконавцем його умов; вимагають від одержувача товару (послуги) сплати непропорційно великого розміру санкцій у разі відмови його від договору і не встановлюють аналогічної санкції для виконавця.

Поряд з цим, умовою для визнання недійсним правочину, який суперечить інтересам держави та суспільства, є встановлення умислу в діях осіб, що уклали такий правочин. При цьому носіями протиправного умислу юридичних осіб-сторін такого правочину є посадові особи цих юридичних осіб.

Отже, колегія суддів погоджується із висновком суду, що під час перевірки податковий орган не встановив обставин, які б свідчили про умисел ТОВ «Гермес Агро» на укладення договорів з контрагентами без наміру створити наслідки, які передбачені договорами.

Відтак, протиправного умислу сторін, зокрема позивача, на укладення фіктивного правочину не встановлено, що виключає його кваліфікацію як недійсного. З огляду на відсутність доказів умислу сторін, вищезгадані правочини не можуть вважатися нікчемними як такі, що порушують публічний порядок за ст. 228 ЦК України.

За змістом ст.1 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», господарською операцією є дія або подія, яка викликає зміни в структурі активів та зобов'язань, власному капіталі підприємства. Таким чином, визначальною ознакою господарської операції є те, що вона повинна спричиняти реальні зміни майнового стану платника податків.

Статтею 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» визначено, що підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи.

Первинні та зведені облікові документи можуть бути складені на паперових або машинних носіях і повинні мати такі обов'язкові реквізити: назву документа (форми); дату і місце складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Отже, первинним документом є документ, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення.

При цьому, податковий облік формують не самі по собі цивільні правочини, а саме господарські операції, тобто фактичний рух активів та/або зміни власного капіталу чи зобов'язань платника податку. Тобто, факт вчинення певних господарських операцій, та правомірність подальшого відображення (проведення) їх у бухгалтерському та податковому обліку, можливо досліджувати лише на підставі вивчення та дослідження первинних документів платника податків, наявність та законність складення яких, як фактично, так і юридично, буде підтвердженням здійснення таких операцій.

Відповідачем не було надано жодних доказів, які б свідчили про визнання судом недійсним (нікчемним) правочинів, вчинених позивачем та контрагентами у перевіряємий податковим органом період.

Проте, позивачем спростовані висновки відповідача щодо відсутності реальних операцій, шляхом надання копій первинних документів. Зокрема, судом першої інстанції встановлено факт укладення договорів з контрагентами, виконання вищезазначених угод підтверджуються наявними в матеріалах справи первинними документами (актами здачи - прийняття робіт, ТТН, податковими накладними).

У інформаційному листі Вищого адміністративного суду України № 1112/11/13-10 від 20.07.2010 року «Проблемні питання застосування законодавства у справах за участю органів державної податкової служби» зазначено, що правочини, які посягають на суспільні, економічні та соціальні основи держави, зокрема є: правочини, спрямовані на використання всупереч закону комунальної, державної або приватної власності; правочини, спрямовані на незаконне відчуження або незаконне володіння, користування, розпорядження об'єктами права власності українського народу - землею як основним національним багатством, що перебуває під особливою охороною держави, її надрами, іншими природними ресурсами (стаття 14 конституції України); правочини щодо відчуження викраденого майна; правочини, що порушують правовий режими вилучення з обігу або обмеження в обігу об'єктів цивільного права, тощо. При кваліфікації правочину за статтею 228 ЦК України має враховуватися вина, яка виражається в намірі порушити публічний порядок сторонами правочину або однією зі сторін. Доказом вини може бути вирок суду, постановлений у кримінальній справі, щодо знищення, пошкодження майна чи незаконного заволодіння ним, тощо. Відповідачем не надані докази щодо наміру порушити публічний порядок сторонами правочину, а саме не надано відповідного вироку суду, як доказу вини.

За змістом п.п 14.1.13 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України безоплатно надані товари, роботи, послуги - товари, що надаються згідно з договорами дарування, іншими договорами, за якими не передбачається грошова або інша компенсація вартості таких товарів чи їх повернення, або без укладення таких договорів; роботи (послуги), що виконуються (надаються) без висування вимоги щодо компенсації їх вартості; товари, передані юридичній чи фізичній особі на відповідальне зберігання і використані нею.

Відповідно до п. 138.1 ст. 138 Податкового кодексу України витрати, що враховуються при обчисленні об'єкта оподаткування, складаються із витрат операційної діяльності.

Підпунктом 138.1.1 пункту 138.1 ст. 138 Податкового кодексу України передбачено, що витрати операційної діяльності включають собівартість реалізованих товарів, виконаних робіт, наданих послуг та інші витрати беруться для визначення об'єкта оподаткування з урахуванням пунктів 138.2, 138.11 цієї статті, пунктів 140.2-140.5 статті 140, статей 142 і 143 та інших статей цього Кодексу, які прямо визначають особливості формування витрат платника податку.

Згідно п. 138.2 ст. 138 Податкового кодексу України витрати, які враховуються для визначення об'єкта оподаткування, визнаються на підставі первинних документів, що підтверджують здійснення платником податку витрат, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачено правилами ведення бухгалтерського обліку, та інших документів, встановлених розділом II цього Кодексу.

На підставі п. 138.8 ст. 138 Податкового кодексу України собівартість виготовлених та реалізованих товарів, виконаних робіт, наданих послуг складається з витрат, прямо пов'язаних з виробництвом таких товарів, виконанням робіт, наданням послуг, а саме, зокрема з прямих матеріальних витрат.

Як передбачено підпунктом 138.8.1 пункту 138.8 ст. 138 Податкового кодексу України до складу прямих матеріальних витрат включається вартість сировини та основних матеріалів, що утворюють основу виготовленого товару, виконаної роботи, наданої послуги, придбаних напівфабрикатів та комплектувальних виробів, допоміжних та інших матеріалів, які можуть бути безпосередньо віднесені до конкретного об'єкта витрат. Прямі матеріальні витрати зменшуються на вартість зворотних відходів, отриманих у процесі виробництва, які оцінюються у порядку, визначеному в положеннях (стандартах) бухгалтерського обліку.

У відповідності до п.п. 139.1.9 п. 139.1 ст. 139 Податкового кодексу України не включаються до складу витрат витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими первинними документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення бухгалтерського обліку та нарахування податку.

Отже, висновки відповідача, викладені в акті перевірки від 19.11.2012 року № 237/22-213/35818241/2 щодо нікчемності угод, укладених ТОВ «Гермес Агро» з вищенаведеними контрагентами є недоведеними та необґрунтованими.

Згідно з п. 198.3 ст. 198 Податкового кодексу України податковий кредит звітного періоду визначається виходячи з договірної (контрактної) вартості товарів/послуг, але не вище рівня звичайних цін, визначених відповідно до статті 39 цього Кодексу, та складається з сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 193.1 статті 193 цього Кодексу, протягом такого звітного періоду у зв'язку з придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку.

Відповідно до 198.4 ст. 198 Податкового кодексу України якщо платник податку придбає (виготовляє) товари/послуги та необоротні активи, які призначаються для їх використання в операціях, що не є об'єктом оподаткування або звільняються від оподаткування, то суми податку, сплачені (нараховані) у зв'язку з таким придбанням (виготовленням), не відносяться до податкового кредиту зазначеного платника.

Пунктом 198.6 цієї ж статті встановлено, що не відносяться до податкового кредиту суми податку, сплаченого (нарахованого) у зв'язку з придбанням товарів/послуг, не підтверджені податковими накладними (або підтверджені податковими накладними, оформленими з порушенням вимог статті 201 цього Кодексу).

Позивачем було надано всі необхідні та належним чином складені первинні документи, тобто податкові накладні, видаткові накладні, акти отримання вантажу що підтверджується матеріалами справи. Вказані податкові накладні були включені позивачем до реєстру отриманих та виданих податкових накладних за відповідні періоди та на підставі них здійснювалося формування податкового кредиту за даний період.

За таких обставин, враховуючи доведеність факту здійснення господарських операцій з ПП «КФ «Агротранс», ТОВ «Сервіс Авто», ТОВ «АПК «Аріана М», ТОВ «Воскресенськ Агро», ТОВ «АПК «Аля», ПП «Ірел», ТОВ «Кміс -Торгмаш МК», ПП «АТ Агро», ТОВ «Агросейл», ПП «ВТФ «Агростандарт», ПП «Лист Юг», ПП «НЕД», ФГ «Південна зірка», ПП «Асцелла», ТОВ «Херсон Пак», позивачем було правомірно віднесено до податкового кредиту суму ПДВ, а відтак є правильним висновок суду першої інстанції, що податкове повідомлення-рішення № 0000122343 від 23.07.2012 року, яким позивачу збільшено податкове зобов'язання по податку на додану вартість у сумі 1 462 042 грн. та застосовано штрафні санкції у сумі 731 021 грн. є необґрунтованим та протиправним.

За змістом п. 6 розділу 1, п. 5.2 розділу 2 Порядку оформлення результатів документальних перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства, затвердженого наказом Державної податкової адміністрації України N 984 від 22.12.2010, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 12 січня 2011 р. за N 34/18772 факти виявлених порушень податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на органи державної податкової служби, викладаються в акті документальної перевірки чітко, об'єктивно та в повній мірі, із посиланням на первинні або інші документи, які зафіксовані в бухгалтерському та податковому обліку, що підтверджують наявність зазначених фактів.

У разі встановлення перевіркою порушень податкового законодавства за кожним відображеним в акті фактом порушення необхідно зокрема зазначити первинні документи, на підставі яких вчинено записи у податковому та бухгалтерському обліку, навести регістри бухгалтерського обліку, кореспонденцію рахунків операцій та інші документи, пов'язані з обчисленням і сплатою податків і зборів, та докази, що підтверджують наявність факту порушення.

Відповідачем не доведені висновки щодо порушень позивачем норм чинного законодавства та відповідно правомірність своїх рішень.

Згідно листів Вищого адміністративного суду України від 01.11.2011 року № 1936/11/13-11, № 742/11/13-11 від 02.06.2011 року та № 1112/11/13-10 від 20.07.2010 року вбачається, що саме до компетенції судів віднесено дослідження та встановлення факту реальності здійснення господарської операції та руху активів у процесі господарської діяльності.

Актом перевірки, не встановлено жодного фактичного порушення вимог наведених норм законодавства, яке б позбавляло позивача права на формування податкового кредиту у перевіряємий період.

Податковий кодекс України не ставить право позивача на формування податку на додану вартість в залежність від факту підтвердження сплати податку на додану вартість його контрагентами або в залежність від наявності чи відсутності контрагента позивача за своїм місцезнаходженням після здійснення господарської операції.

При цьому, слід зазначити, що ні чинний Податковий кодекс України, ні Бюджетний кодекс України, не ставлять в залежність право платника податку на податковий кредит, формування податкового кредиту та відшкодування податку на додану вартість від дотримання вимог податкового законодавства іншими суб'єктами господарювання, зокрема, контрагентами позивача по всьому ланцюгу постачання товару/послуг.

Статтями 61, 67 Конституції України встановлено, що кожен зобов'язаний сплачувати податки і збори в порядку і розмірах, встановлених законом. Юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.

Якщо контрагент не виконав свого зобов'язання по сплаті податку до бюджету, то це тягне відповідальність та негативні наслідки саме щодо цієї особи. Зазначена обставина, не є підставою для позбавлення платника податку права на відшкодування податку на додану вартість у разі, якщо останній виконав усі передбачені законом умови щодо отримання такого відшкодування та має всі документально підтвердження розміру свого податкового кредиту.

Аналогічну правову позицію висловив Верховний суд України у постановах від 01.06.2010 року, номер рішення в ЄДРСРУ 10528520 та від 09.09.2008 року , номер рішення в ЄДРСРУ 2362425 та Європейський Суд з прав людини у рішенні від 22.01.2009 р.(«Булвес «АД проти Болгарії»).

Окрім того, судом першої інстанції досліджено контракт № С-01/12 від 30.01.2012 року, згідно якого позивач здійснив реалізацію компаніії-нерезиденту «Directinvest&Co, S.A.» (Панама) товар у вигляді кукурудзи у II кварталі 2012 року за цінами, які на думку податкового органу є нижчими за світові.

Вирішуючи спірне питання, суд першої інстанції зазначив, що податковим органом не досліджено питання «ціни» по спірному контракту, оскільки на момент укладення договору №С-01/12 з компанією-нерезидентом (30.01.2012 року) була нижчою за звичайну ціну на цей же товар у період його відвантаження (26.04.2012 року), яка зросла з огляду на різні економічні чинники.

Так, станом на дату підписання вказаних договорів звичайна ціна однієї тони кукурудзи фуражної коливалася у межах 1703-1850 грн. за тону за даними Аграрної біржі, у межах 1798 - 1838 грн. за тону за даними аналітичного агентства «Agriculture» та не перевищувала 1840 грн. за тону за даними інформаційного порталу «Рослинництво в Україні та світі» (роздруківки з веб-сайтів додаються). Отже, відхилення ціни на товар за контрактом (1677,84грн) від звичайної ціни, що склалася на дату його підписання, коливається у межах 6-10%.

ТОВ «Гермес Агро», уклавши договори з компанією-нерезидентом та отримавши передплату за товар, погодився на всі істотні умови, до яких, окрім іншого, відносилась і ціна договору, яка навіть при зростанні звичайних цін на зернові у другому кварталі 2012 року є незмінною, а підприємство повинно дотримуватися своїх договірних зобов'язань, адже зміна контрагентом ціни за договором в односторонньому порядку за відсутності відповідних договірних застережень чинним цивільним та господарських законодавством України не допускається (ст.ст.629, 632, 651 ЦК України, ст. 188 ГК України).

Стаття 2 Закону України «Про ціни та ціноутворення», визначає основні принципи встановлення і застосування цін і тарифів на момент виникнення спірних правовідносин - визначено, що його дія поширюється на всі підприємства й організації незалежно від форм власності, підпорядкованості і методів організації праці та виробництва.

В народному господарстві застосовуються вільні ціни і тарифи, державні фіксовані та регульовані ціни і тарифи. Оскільки чинне, станом на дату вступу позивача у господарські відносини, законодавство України не передбачало здійснення, державою регулювання цін на продаж зернових, то відповідно до ст.7 Закону на зазначений товар мають застосовуватися вільні ціни.

Згідно п.135.4 ст.135 ПК України, дохід від операційної діяльності визначається в розмірі договірної (контрактної) вартості, але не менше ніж сума компенсації, отримана в будь-якій формі, в тому числі при зменшенні зобов'язань, та включає, окрім іншого, дохід від реалізації товарів.

Визначення поняття «звичайна ціна» міститься в пп. 14.1.71 п.14.1 ст.14 Податкового кодексу, відповідно до якого звичайна ціна - це ціна товарів (робіт, послуг), визначена сторонами договору, якщо інше не встановлено ПКУ. Якщо не доведено зворотне, вважається, що така звичайна ціна відповідає рівню ринкових цін.

Методи визначення та порядок застосування звичайної ціни передбачено ст.39 ПК України. Разом з тим, розділом XIX Податкового кодексу встановлено, що стаття 39 цього Кодексу набирає чинності з 01.01.2013р. До 01.01.2013р. вказане питання врегульовано п.1.20 ст.1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 28.12.1994 р.

Так, відповідно до пп.1.20.1 п.1.20 ст.1 Закону звичайною вважається ціна товарів (робіт, послуг), визначена сторонами договору. Якщо не доведено зворотне, вважається, що така звичайна ціна відповідає рівню справедливих ринкових цін. При цьому справедлива ринкова ціна визначається як ціна, за якою товари (роботи, послуги) передаються іншому власнику за умови, що продавець бажає передати такі товари (роботи, послуги), а покупець бажає їх отримати за відсутності будь-якого примусу, обидві сторони є взаємно незалежними, юридично та фактично, володіють достатньою інформацією про такі товари (роботи, послуги), а також ціни, які склалися на ринку ідентичних (а за їх відсутності - однорідних) товарів (робіт, послуг).

Пп. 1.20.2 п.1.20 ст.1 Закону передбачено порядок визначення звичайної ціни, за яким для визначення звичайної ціни товару (робіт, послуг) використовується інформація про укладені на момент продажу такого товару (роботи, послуги) договори з ідентичними (однорідними) товарами (роботами, послугами) у співставних умовах. Зокрема, враховуються такі умови договорів, як кількість (обсяг) товарів (наприклад, обсяг товарної партії), строки виконання зобов'язань, умови платежів, звичайних для такої операції, а також інші об'єктивні умови, що можуть вплинути на ціну. При цьому умови договорів на ринку ідентичних (у разі їх відсутності - однорідних) товарів (робіт, послуг) визнаються співставними, якщо відмінність між такими умовами суттєво не впливає на ціну, або може бути економічно обґрунтована. При цьому враховуються звичайні при укладанні угод між непов'язаними особами надбавки чи знижки до ціни. Зокрема, але не виключно, враховуються знижки, пов'язані з сезонними та іншими коливаннями споживчого попиту на товари (роботи, послуги), втратою товарами якості або інших властивостей; закінченням (наближенням дати закінчення) строку зберігання (придатності, реалізації); збутом неліквідних або низьколіквідних товарів; маркетинговою політикою, у тому числі при просуванні товарів (робіт, послуг) на ринки; наданням дослідних моделей і зразків товарів з метою ознайомлення з ними споживачів.

Отже, чинне законодавство України передбачає, що при визначенні звичайної ціни необхідно, в тому числі, порівнювати наступні фактори:

1) характеристику майна - специфічні характеристики майна впливають на різницю у їх вартості на відкритому ринку (якість, надійність, доступність та обсяг поставки).

2) функціональний аналіз - аналіз діяльності, відповідальності, ризики (матеріальні, кредитні, тощо) яку на себе взяли сторони договору.

3) договірні умови - умови поставки, строки поставки, відстрочення платежу (передплата), відповідальність, наявність штрафних санкцій, тощо.

4) економічні обставини - порівнювати ціни, для визначення звичайної ціни, необхідно на ідентичних ринках у яких співпадає географічне розташування, розмір ринків, ступінь конкуренції на ринках та відносні конкурентні позиції покупців та продавців; доступність (їх ризик) взаємозамінних товарів та послуг, тощо.

Крім того, відповідно до п.13 Указу Президента України «Про деякі заходи з дерегулювання підприємницької діяльності», на який посилається відповідач у акті перевірки, індикативні або звичайні ціни на товари (роботи, послуги) для застосування їх у податкових або митних цілях установлюються на підставі статистичної оцінки рівня цін реалізації таких товарів (робіт, послуг) на внутрішньому ринку України, яка проводиться уповноваженим державним органом у визначеному ним порядку.

Крім того, листом ДПА від 24.07.2012р. №20001/7/15- 1217 регіональним податковим органам направлені Методичні рекомендації щодо алгоритму визначення звичайної ціни продукції (товарів) при здійсненні зовнішньоекономічних операцій.

Вказаний алгоритм складається зі стадій доперевірочного аналізу та документальної перевірки. Під час її проведення (п.2.2 Рекомендацій) перевіряючим рекомендовано, окрім іншого, забезпечити документальне підтвердження пов'язаності контрагентів; отримання від платника податків пояснень на запит ДПС щодо обґрунтування рівня звичайних цін; здійснення аналізу статистичних даних державних органів і установ, біржових котирувань, тощо; отримання від інших платників податків інформації щодо рівня закупівельних цін в порівняльних умовах, рівня націнки, витрат, пов'язаних зі збутом ТМЦ, собівартості ТМЦ; отримання інформації про договірні ціни на кожній ланці постачання ТМЦ до кінцевого споживача.

Із змісту акта перевірки вбачається, що відповідачем питання пов'язаності ТОВ «Гермес Агро» з компанією-нерезидентом у розумінні пп. 14.1.159 п.14.1 ст.14 ПКУ не досліджувалось, відповідно, застосування до правовідносин приписів пп. 153.2.1 п. 153.2 ст.153 ПКУ є не обґрунтованим, аналіз статистичних даних державних органів і установ, а також аналіз рівня закупівельних цін у порівняльних умовах не здійснювались, інформація про договірні ціни на кожній ланці постачання кукурудзи не отримувалась - відтак, зазначені рекомендації податковим органом не враховувалися при дослідженні питання «звичайної ціни».

Отже,апеляційний суд погоджується із мотивуванням суду першої інстанції з того приводу, що висновки ДПІ у Малиновському районі м. Одеси про заниження ТОВ «Гермес Агро» у II кварталі 2012 року доходів на суму 400166грн. є такими, що не відповідають приписам чинного законодавства України.

Відповідно до ст.71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст.72 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

В порушення ч. 2 ст. 71 КАС України податковим органом не доведено правомірність винесення податкових повідомлень-рішень № №0012582301 від 07.12.2012 року та №0012512301 від 07.12.2012 року.

Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у ст.2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Доводи апеляційної скарги з приводу відсутності ліцензії у контрагентів позивача - автоперевізників КФ «Агротранс», ТОВ « Сервіс-Авто», колегія суддів відхиляє, оскільки статтею 9 Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» не передбачено отримання ліцензії суб'єктам господарювання, які надають послуги щодо перевезення звичайних вантажів автомобільним транспортом.

Інші доводи апеляційної скарги ґрунтуються на суб'єктивній оцінці фактичних обставин справи та доказів, а також на невірному тлумаченні норм матеріального права. Зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази, які б давали підстави для скасування рішення суду першої інстанції.

Таким чином, на підставі встановлених в ході судового розгляду обставинах, суд першої інстанції правильно дійшов висновку, що позовні вимоги товариства з обмеженою відповідальністю «Гермес Агро» є частково обґрунтованими та підлягають частковому задоволенню.

Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ч. 1 ст. 195, 196, п. 1 ч. 1 ст. 198, ст. 200, п. 1 ч. 1 ст. 205, ст. 206, ч.5 ст. 254 КАС України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у Малиновському районі м. Одеси Одеської області Державної податкової служби залишити без задоволення, а постанову Одеського окружного адміністративного суду від 30 січня 2013 року у справі № 1570/7803/2012 - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складення ухвали у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Дата складення та підписання рішення в повному обсязі - 17 червня 2013 року.

Головуючий: О.І. Шляхтицький

Суддя: О.В. Джабурія

Суддя: А.В. Крусян