Ухвала

від 11.06.2013 по справі 1/0553/24/12

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

6

УХВАЛА

Іменем України

11червня 2013 року

Апеляційний суд Донецької області у складі:

головуючого Самойленка А.І.

суддів Черкашина М.В., Парфенюка С.Г.

з участю

прокурора Красної К.О.

захисника ОСОБА_1

засудженого ОСОБА_2

розглянув у відкритому судовому засіданні в місті Донецьку справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, потерпілих ОСОБА_3 та ОСОБА_4, захисника ОСОБА_1 на вирок Червоногвардійського районного суду міста Макіївки Донецької області від 6 грудня 2012 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця і мешканця міста Донецька, не судимого

засуджено за ст.191 ч.2 КК України на 2 роки позбавлення волі з позбавленням його права обіймати керівні посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських функцій у сфері фінансової діяльності строком на 1 рік; за ст.191 ч.3 КК України - на 3 роки позбавлення волі з позбавленням його права обіймати керівні посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських функцій у сфері фінансової діяльності строком на 1 рік; за ст.191 ч.4 КК України - на 5 років позбавлення волі з позбавленням його права обіймати керівні посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських функцій у сфері фінансової діяльності строком на 2 роки.

На підставі ст.70 ч.1 КК України шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням його права обіймати керівні посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських функцій у сфері фінансової діяльності строком на 2 роки.

Відповідно до ст.75, 76 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування призначеного йому основного покарання у виді позбавлення волі, якщо протягом іспитового строку 3 роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов'язок повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання, роботи.

Постановлено стягнути з засудженого ОСОБА_2 на користь ОСОБА_5 15000 гривень і на користь ОСОБА_6 15000 гривень на відшкодування їм матеріальної шкоди.

Прийнято рішення про відмову в задоволенні позовів:

ОСОБА_7 до ОСОБА_2 про стягнення 8545 гривень 27 копійок на відшкодування матеріальної та моральної шкоди;

ОСОБА_3 до ОСОБА_2 про стягнення 64130 гривень на відшкодування матеріальної шкоди, 5000 гривень на відшкодування моральної шкоди і 297 гривень витрат, пов'язаних з наданням юридичної допомоги;

ОСОБА_4 до ОСОБА_2 про стягнення 37818 гривень на відшкодування матеріальної шкоди, 5000 гривень на відшкодування моральної шкоди і 297 гривень витрат, пов'язаних з наданням юридичної допомоги;

ОСОБА_8 до ОСОБА_2 про стягнення 611381 гривні 39 копійок на відшкодування матеріальної шкоди;

ОСОБА_9 до ОСОБА_2 про стягнення 42200 гривень на відшкодування матеріальної шкоди і 20000 гривень на відшкодування моральної шкоди;

ОСОБА_10 до ОСОБА_2 про стягнення 1535598 гривень 70 копійок на відшкодування матеріальної шкоди і 350000 гривень на відшкодування моральної шкоди.

ОСОБА_2 визнано винним у вчиненні таких злочинів.

Наказом голови Наглядової ради «Кредитної спілки «Регіональна» №17 від 19.02.2008 року ОСОБА_2 був призначений виконувачем обов'язків голови правління зазначеної кредитної спілки і з цього дня до 26.05.2008 року він перебував на вказаній посаді, постійно виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, тобто, був службовою особою. В зазначений період часу ОСОБА_2 вчинив привласнення і розтрату чужого майна у великих розмірах шляхом зловживання службовим становищем за таких обставин.

14 березня 2008 року в Червоногвардійському районі міста Макіївки Донецької області між Кредитною спілкою «Регіональна» і ОСОБА_7 був укладений депозитний договір №86 на суму 5000 гривень, які згідно прибуткового касового ордеру №318 нібито надійшли в касу кредитної спілки. У цей же день ОСОБА_2 взяв у фінансового менеджера цієї кредитної спілки ОСОБА_11 вищевказані грошові кошти в сумі 5000 гривень. Вищевказаний депозитний договір не був зареєстрований у кредитній спілці, а грошові кошти в сумі 5000 гривень не були оприбутковані в касі кредитної спілки і не надійшли на поточний рахунок №2600176959 Кредитної спілки «Регіональна» (ЄДРПОУ 35020811), відкритого в Донецькій обласній дирекції ВАТ «Райффайзен Банк Аваль (МФО 380805).

27 березня 2008 року в місті Єнакієво Донецької області між Кредитною спілкою «Регіональна» і ОСОБА_4 був укладений депозитний договір №78-К на суму 30000 гривень, які згідно прибуткового касового ордеру №19 надійшли в касу філії Кредитної спілки «Регіональна» в місті Єнакієво. У цей же день, там же між Кредитною спілкою «Регіональна» і ОСОБА_13 був укладений депозитний договір №77-К на суму 50000 гривень, які згідно прибуткового касового ордеру №18 надійшли в касу філії Кредитної спілки «Регіональна» в місті Єнакієво. Зазначені грошові кошти в сумі 80000 гривень у цей же день в були видані ОСОБА_2 колишнім керуючим філією Кредитної спілки «Регіональна» в місті Єнакієво ОСОБА_14 на підставі видаткового касового ордеру для поповнення готівкою каси Кредитної спілки «Регіональна» в місті Макіївка. Вищевказані депозитні договори не були зареєстровані в Кредитній спілці «Регіональна», а грошові кошти ОСОБА_4 в сумі 30000 гривень і ОСОБА_13 в сумі 50000 гривень не були оприбутковані в касі Кредитної спілки «Регіональна» в місті Макіївка і не надійшли на поточний рахунок №2600176959 Кредитної спілки «Регіональна» (ЄДРПОУ 35020811), відкритого в Донецькій обласній дирекції ВАТ «Райффайзен Банк Аваль (МФО 380805).

15 квітня 2008 року в Червоногвардійському районі міста Макіївки Донецької області між Кредитною спілкою «Регіональна» і ОСОБА_5 був укладений депозитний договір №87 на суму 60000 гривень, які згідно прибуткового касового ордеру №401 нібито надійшли в касу вказаної кредитної спілки в місті Макіївка. У цей же день, там же був укладений аналогічний договір №88 з ОСОБА_6 на суму 60000 гривень, які згідно прибуткового касового ордеру №404 нібито надійшли в касу вказаної кредитної спілки в місті Макіївка. Зазначені грошові кошти в сумі 120000 гривень у цей же день ОСОБА_2 взяв у бухгалтера Кредитної спілки «Регіональна» ОСОБА_15 нібито для видачі кредиту. Вищевказані депозитні договори не були зареєстровані в Кредитній спілці «Регіональна», а грошові кошти ОСОБА_5 в сумі 60000 гривень і ОСОБА_6 в сумі 60000 гривень не були оприбутковані в касі Кредитної спілки «Регіональна» в місті Макіївка і не надійшли на поточний рахунок №2600176959 Кредитної спілки «Регіональна» (ЄДРПОУ 35020811), відкритого в Донецькій обласній дирекції ВАТ «Райффайзен Банк Аваль (МФО 380805).

21 квітня 2008 року в Червоногвардійському районі міста Макіївки Донецької області між Кредитною спілкою «Регіональна» і ОСОБА_8 були укладені депозитні договори №90 на суму 3000 гривень, №91 на суму 5000 гривень і №92 на суму 34450 гривень. Крім цього, у цей же день ОСОБА_8 внесла 56500 гривень на поповнення свого депозитного вкладу, відповідно до раніше укладеного депозитного договору №82. Згідно прибуткових касових ордерів №№411, 412, 413, 414 вищевказані грошові кошти ОСОБА_8 в загальній сумі 143950 гривень нібито надійшли в касу вказаної кредитної спілки. У цей же день, тобто 21 квітня 2008 року, ОСОБА_2 взяв по видатковому касовому ордеру у бухгалтера Кредитної спілки «Регіональна» ОСОБА_15 і фінансового менеджера цієї кредитної спілки ОСОБА_16 вищевказані грошові кошти в сумі 143950 гривень для поповнення поточного рахунку №2600176959 Кредитної спілки «Регіональна» (ЄДРПОУ 35020811), відкритого в Донецькій обласній дирекції ВАТ «Райффайзен Банк Аваль (МФО 380805). Вищевказані депозитні договори не були зареєстровані в Кредитній спілці «Регіональна», а грошові кошти ОСОБА_8 в сумі 143950 гривень не були оприбутковані в касі Кредитної спілки «Регіональна» в місті Макіївка і не надійшли на вищевказаний поточний рахунок кредитної спілки.

23 квітня 2008 року в місті Єнакієво Донецької області між Кредитною спілкою «Регіональна» і ОСОБА_9, був укладений депозитний договір №25 на суму 30000 гривень, які згідно прибуткового касового ордеру №139 нібито надійшли в касу філії Кредитної спілки «Регіональна» в місті Єнакієво. У цей же день зазначені грошові кошти в сумі 30000 гривень були видані ОСОБА_2 керуючим філією Кредитної спілки «Регіональна» в місті Єнакієво ОСОБА_14 на підставі видаткового касового ордеру для поповнення готівкою каси Кредитної спілки «Регіональна» в місті Макіївка. Вищевказаний договір не був зареєстрований в Кредитній спілці «Регіональна», а грошові кошти ОСОБА_9 в сумі 30000 гривень не були оприбутковані в касі Кредитної спілки «Регіональна» в місті Макіївка і не надійшли на поточний рахунок №2600176959 Кредитної спілки «Регіональна» (ЄДРПОУ 35020811), відкритого в Донецькій обласній дирекції ВАТ «Райффайзен Банк Аваль (МФО 380805).

24 квітня 2008 року в місті Єнакієво Донецької області між Кредитною спілкою «Регіональна» і ОСОБА_17 був укладений депозитний договір №94 на суму 41800 гривень, які згідно прибуткового касового ордеру №30 нібито надійшли в касу філії Кредитної спілки «Регіональна» в місті Єнакієво. У цей же день зазначені грошові кошти в сумі 41800 гривень були видані ОСОБА_2 керуючим філією Кредитної спілки «Регіональна» в місті Єнакієво ОСОБА_14 на підставі видаткового касового ордеру для поповнення готівкою каси Кредитної спілки «Регіональна» в місті Макіївка. Вищевказаний договір не був зареєстрований в Кредитній спілці «Регіональна», а грошові кошти ОСОБА_17 в сумі 41800 гривень не були оприбутковані в касі Кредитної спілки «Регіональна» в місті Макіївка і не надійшли на поточний рахунок №2600176959 Кредитної спілки «Регіональна» (ЄДРПОУ 35020811), відкритого в Донецькій обласній дирекції ВАТ «Райффайзен Банк Аваль (МФО 380805).

5 травня 2008 року в Червоногвардійському районі міста Макіївки ОСОБА_5 поповнив свій і ОСОБА_6 депозитні вклади по депозитних договорах №87 і №88 відповідно на 15000 гривень кожний, на загальну суму 30000 гривень, які нібито надійшли в касу Кредитної спілки «Регіональна» в місті Макіївка. У цей же день фінансовим менеджером цієї кредитної спілки ОСОБА_16 зазначені грошові кошти в сумі 30000 гривень на підставі видаткового касового ордеру були видані ОСОБА_2. Вищевказані депозитні договори не були зареєстровані в Кредитній спілці «Регіональна», а грошові кошти ОСОБА_5 в сумі 15000 гривень і ОСОБА_6 в сумі 15000 гривень не були оприбутковані в касі Кредитної спілки «Регіональна» в місті Макіївка і не надійшли на вищевказаний поточний рахунок кредитної спілки.

21 травня 2008 року ОСОБА_2 по грошовому чеку серії ЛГ №4660231 зняв з поточного рахунку №2600176959 Кредитної спілки «Регіональна» (ЄДРПОУ 35020811), відкритого в Донецькій обласній дирекції ВАТ «Райффайзен Банк Аваль (МФО 380805), 140000 гривень, які не оприбуткував в касу кредитної спілки, і в подальшому 26 травня 2008 року безпідставно віддав своєму батькові ОСОБА_18 та його цивільній дружині ОСОБА_19 нібито для виплати депозитних вкладів по депозитному договору №15 від 12.08.2007 року на суму 40000 гривень і по депозитних договорах №№16, 17 від 12.08.2007 року на суму 95000 гривень відповідно, які не були зареєстровані в Кредитній спілці «Регіональна» і грошові кошти по цих кредитних договорах не проходили через касу кредитної спілки і не надходили на поточний рахунок кредитної спілки.

В апеляціях:

Прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та потерпілі ОСОБА_3 і ОСОБА_4 просять скасувати вирок у зв'язку з м'якістю призначеного засудженому покарання, а справу повернути на новий судовий розгляд, посилаючись на неналежне врахування судом першої інстанції ступеню тяжкості злочинів, вчинених ОСОБА_18, завдання останнім шкоди у великих розмірах та невідшкодування цієї шкоди і безпідставність, у зв'язку з цим, звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України. Крім цього посилаються на безпідставність прийнятого судом рішення про відмову у задоволенні цивільних позовів потерпілих і не наведення у вироку мотивів такого рішення;

Захисник ОСОБА_1 просить скасувати вирок, а справу щодо ОСОБА_18 закрити. В обґрунтування апеляції посилається на невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи і безпідставність визнання винним ОСОБА_18 у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст.191 ч.2, 191 ч.3, 191 ч.4 КК України, оскільки суд не встановив як спосіб заволодіння зазначеними у вироку грошовими коштами, так і сам факт заволодіння ОСОБА_18 грошовими коштами, не встановив чиїми грошима заволодів засуджений і хто є потерпілим у даній справі - фізичні особи, які вносили грошові кошти до кредитної спілки чи сама кредитна спілка, яка отримала ці кошти від фізичних осіб, допустив суперечностей у своїх висновках щодо цих обставин. Крім цього, судом не дана оцінка у вироку доводам сторони захисту про відсутність доказів отримання ОСОБА_18 грошових коштів від інших працівників кредитної спілки.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора , який підтримав апеляцію прокурора, що її подав, захисника ОСОБА_1 та засудженого ОСОБА_18, які підтримали апеляцію захисника, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, апеляційний суд вважає, що апеляції прокурора та потерпілих підлягають задоволенню, апеляція захисника - частковому задоволенню, а вирок суду - скасуванню з поверненням справи на новий судовий розгляд, виходячи з наступного.

Згідно вимог ст.ст.64, 334 КПК України 1960 року, який був чинним на час розгляду цієї справи, при розгляді кримінальної справи в суді підлягає доказуванню подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину), а при постановленні обвинувального вироку його мотивувальна частина повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. В цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтуються висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою - підстави для цього.

Однак зазначені норми закону судом першої інстанції були порушені.

Як визнав встановленим суд, ОСОБА_18, виконуючи обов'язки голови правління «Кредитної спілки «Регіональна» вчинив привласнення і розтрату чужого майна у великих розмірах шляхом зловживання службовим становищем і вчинення ним цих злочинів полягало в тому, що після внесення громадянами, що визнані потерпілими у даній справі, грошових коштів в кредитну спілку на підставі укладених між ними та кредитною спілкою депозитних договорів, ці грошові кошти надходили в касу або «нібито надходили в касу», ОСОБА_18 отримував від інших працівників цієї ж кредитної спілки грошові кошти у вказаних у вироку сумах, які не були оприбутковані в касі кредитної спілки і не надійшли на поточний рахунок цієї спілки.

На встановленні такого обсягу подій і дій ОСОБА_18 завершено формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, по кожному з епізодів (за винятком епізоду від 21 травня 2008 року). При цьому, судом не встановлено і не зазначено у вироку хто і з яких причин не оприбутковував вказані грошові кошти і не забезпечив їх надходження на рахунок спілки, куди поділися зазначені грошові кошти після того як ОСОБА_18 отримував їх від працівників спілки, чи були ці грошові кошти привласнені або розтрачені і якщо були, то в якому з епізодів мало місце привласнення, а в якому розтрата, чи причетний до привласнення або розтрати цих коштів ОСОБА_18, чи зловживав він при цьому своїм службовим становищем і в чому це зловживання виявилося. Із змісту вироку неможливо зрозуміти що означає висновок суду про те, що гроші, які вносилися громадянами в кредитну спілку, «нібито надходили в касу кредитної спілки» (надходили чи не надходили?).

Таким чином, в порушення вимог ст.ст.64, 334 КПК України 1960 року суд першої інстанції, визнавши ОСОБА_18 винним у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст.191 ч.2, 191 ч.3, 191 ч.4 КК України, не встановив у вироку спосіб та інші обставини вчинення злочинів, їх наслідки, форму вини і мотиви дій засудженого.

Вирішуючи цивільні позови потерпілих, суд прийняв рішення про відмову в задоволенні цивільних позовів ОСОБА_7, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, пред'явлених ними до ОСОБА_2, про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, мотивувавши це своє рішення тим, що цивільні позови зазначених осіб не доведені матеріалами справи і не знайшли підтвердження в судовому засіданні, та про часткове задоволення позовів ОСОБА_5 і ОСОБА_6 без наведення будь-яких мотивів свого рішення в цій частині.

Такий висновок суду про недоведеність самого факту завдання діями засудженого матеріальної та моральної шкоди суперечить висновку суду про доведеність вини ОСОБА_2 у вчиненні ним вищевказаних злочинів, пов'язаних із заволодінням чужим майном, що також свідчить про те, що суд першої інстанції не встановив подію та інші обставини вчинення злочинів, чиїми діями і чиїм інтересам було завдано шкоди.

Крім цього, в судовому засіданні від 26 квітня 2010 року за клопотанням потерпілого ОСОБА_5 суд прийняв рішення про фіксацію судового процесу технічними засобами. Однак, в матеріалах справи наявні 41 (сорок одна) доповідні записки секретаря судового засідання, згідно яких секретар здійснювала технічне фіксування процесу, однак виявляла відсутність запису фонограм в певні дні (41 день) проведення судових засідань з незрозумілих для неї причин, а одного разу фіксація судового засідання не здійснювалася через відсутність електроенергії в приміщенні суду (т.6 а.с.28, 44, 47, 49, 51, 53, 55, 57, 59, 72, 74, 80, 82, 84, 94, 96, 98, 108, 110, 112, 114, 116, 118, 120, 122, 125, 127, 129, 132, 134, 136, 138, 140, 142, 144,146, 148, 150, 165, 167, 170). Наведені обставини свідчать про те, що повна фіксація судового процесу, як це передбачено ст.87 КПК України 1960 року, судом не здійснювалася.

Визнавши ОСОБА_2 винним у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст.191 ч.2, 191 ч.3, 191 ч.4 КК України, і призначивши йому покарання за кожний злочин, а потім і за сукупністю злочинів, суд прийняв рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням відповідно до вимог ст.75 КК України. Однак таке рішення про звільнення засудженого від відбування покарання не може бути визнане обґрунтованим і таким, що відповідає вимогам ст.75 КК України, оскільки судом не враховано належним чином тяжкість та кількість злочинів, у вчиненні яких суд визнав винним ОСОБА_2, великий розмір завданої шкоди, яка жодним чином не відшкодована, про що обґрунтовано вказано в апеляціях прокурора та потерпілих.

Вищезазначені порушення судом вимог ст.ст.64, 334 КПК України є істотними, оскільки перешкодили суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований та справедливий вирок, що згідно ст.370 КПК України є підставою для скасування вироку. Також істотним є порушення судом вимог ст.87 цього Кодексу щодо повного фіксування перебігу процесу технічними засобами, яке саме по собі, згідно вимог п.10 ч.2 ст.370 КПК України 1960 року є підставою для скасування вироку.

Таким чином, при розгляді цієї справи суд першої інстанції допустив такі істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, які виключали можливість постановлення вироку, без достатніх на те підстав прийняв рішення про звільнення засудженого від відбування покарання, що відповідно до вимог ст.367, 374 КПК України 1960 року тягне скасування вироку з поверненням справи на новий судовий розгляд.

При новому розгляді справи суду необхідно з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону дослідити наявні у справі докази, з належною повнотою встановити обставини справи, з урахуванням встановленого прийняти рішення щодо винуватості чи невинуватості ОСОБА_2 і в разі доведеності його вини призначити йому відповідне покарання.

Враховуючи наведене, керуючись вимогами ст.ст.365, 366, 367, 374 КПК України 1960 року, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та потерпілих ОСОБА_3 та ОСОБА_4 задовольнити, а апеляцію захисника ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок Червоногвардійського районного суду міста Макіївки Донецької області від 6 грудня 2012 року щодо ОСОБА_2 скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд у цей же суд в іншому складі.

Судді: