Ухвала

від 21.06.2013 по справі 11/796/1262/2013

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

У К Р А Ї Н А

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

03680, м. Київ, вул.. Солом'янська, 2-а,

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 червня 2013 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді - Васильєвої М.А.

суддів - Мороза І.М.

Чорного О.М.

за участю

прокурора - Отроша В.М.

захисника - адвоката ОСОБА_2

обвинувачених - ОСОБА_3

ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальну справу за апеляціями захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_3 та захисника ОСОБА_2 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4 на постанову Шевченківського районного суду м. Києва від 8 квітня 2013 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Постановою Шевченківського районного суду м. Києва від 8 квітня 2013 року кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 205, ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 212, ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 366, ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 369 КК України, ОСОБА_3 за ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 205, ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 366, ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 369 КК України, повернута прокурору Дніпровського району м. Києва на додаткове розслідування.

Місцевий суд мотивував своє рішення тим, що під час проведення досудового слідства у кримінальній справі не були дотримані вимоги ст. 43, 64, 132, 142 КПК України 1960 року. Зокрема, як зазначено в оскаржуваній постанові, з обвинувачення не вбачається, якою конкретно незаконною діяльністю мали намір займатись невстановлені слідством особи при створенні суб'єктів підприємницької діяльності ТОВ «Торговий дім «Імпакт», ТОВ «ЮМФ Консалтінг», ТОВ «Соланж-Трейд», в обвинувальному висновку не вказані й конкретні види діяльності, щодо яких є заборона, якими займались вказані підприємства. Таким чином, на думку суду першої інстанції, з обвинувачення незрозуміло, чому слідчий дійшов висновку про фіктивність вказаних підприємств.

Крім того, суд першої інстанції прийшов до висновку про неконкретність пред'явленого ОСОБА_4 обвинувачення за ч.2 ст.205 КК України, та зазначив у постанові про те, що з пред'явленого обвинувачення не зрозуміло, в чому саме ОСОБА_4 обвинувачується: у створенні суб'єктів підприємницької діяльності з метою прикриття незаконної діяльності або здійсненні видів діяльності, щодо яких є заборона, що заподіяло велику матеріальну шкоду державі.

Також, серед мотивів прийнятого рішення в оскаржуваній постанові вказано про те, що обвинувачення ОСОБА_4 за ч.5 ст. 27, ч.3 ст.15, ч.3 ст. 212 КК України є неконкретним, оскільки в ньому не вказано, які саме дії останнього ставляться органами досудового слідства йому в вину. Досудове слідство за даним епізодом обвинувачення проведено неповно, про що свідчить також відсутність в матеріалах справи належних даних щодо проведення податковими органами перевірки ТОВ «Захід Стан», з подальшим складанням відповідного акту.

Одночасно місцевий суд зазначив, що по даному епізоду пред'явлене ОСОБА_4 обвинувачення є суперечливим, оскільки, як вбачається з обвинувального висновку, останній обвинувачується в тому, що, продовжуючи свої злочинні дії, спільно з ОСОБА_3 намагався здати податкову звітність до ДПІ, у зв'язку з чим в обвинуваченні ОСОБА_4 зазначена кваліфікуюча ознака «за попередньою змовою групою осіб». В той же час, згідно обвинувального висновку, ОСОБА_3 вчинення злочину, передбаченого ч.5 ст. 27, ч.3 ст.15, ч.3 ст. 212 КК, не інкримінується. Тобто, як вважає суд першої інстанції, суть обвинувачення по даному епізоду викладена неконкретно, без зазначення ролі, характеру та ступені участі кожного з обвинувачених у вчиненні протиправних дій, а також наявність попередньої змови, не вказано, з ким вона виникла, момент її виникнення, і на що вона була спрямована.

Крім того, суд першої інстанції прийшов до висновку, що неконкретність пред'явленого обвинувачення ОСОБА_4 по даному епізоду також полягає в тому, що є незрозумілим, яке відношення мають ТОВ «Консалтингова Група «Онікс» код ЄДРПОУ 34808342, ТОВ «Будівельна компанія «Будлайн» код ЄДРПОУ 36086356, ТОВ «Будсмартсервіс» код ЄДРПОУ 36086365, ТОВ «Будюніпром» код ЄДРПОУ 35922616, ТОВ «Крон-інформ» код ЄДРПОУ 36385875, ТОВ «Торговий дім «Імпакт» код ЄДРПОУ 36844754, ТОВ «ЮМФ Консалтинг» код ЄДРПОУ 36843525, ТОВ «Соланж-Трейд» код ЄДРПОУ36590957, ТОВ «БК «Флайбуд» код ЄДРПОУ 36677985, ТОВ «Будівельна компанія «Анатарбуд» код ЄДРПОУ 36756967, ТОВ «Астра-Інформ» код ЄДРПОУ 36844995, до вчинення інкримінованого ОСОБА_4 пособництва у замаху на умисне ухилення від сплати податків за попередньою змовою групою осіб, яке могло призвести до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах.

Також, як зазначено у постанові суду, під час досудового слідства не перевірені обставини щодо складання економічної експертизи та висновку №2901/11-19 від 20 травня 2011 року експертом ОСОБА_6, та, незважаючи на наявне в матеріалах справи доручення слідчого про допит ОСОБА_7 в якості свідка, відсутні дані щодо виконання доручення, а саме: допиту останнього з метою підтвердження чи спростування показань ОСОБА_4, що свідчить про неповноту досудового слідства.

При цьому, місцевий суд дійшов висновку, що в порушення вимог ст.64 КПК України 1960 р. органами досудового слідства як при формулюванні пред'явленого ОСОБА_3 обвинувачення, так і в обвинувальному висновку, відсутня послідовна хронологія обставин вчинення останньою злочинів, передбачених ч.5 ст.27 ч.2 ст.205, ч.5 ст.27 ч.2 ст.366 КК України, мотиви та межі компетенції при виконанні тих чи інших дій, які органами досудового слідства ставляться їй у вину.

Крім того, як зазначив суд першої інстанції, в основу обвинувачення покладені показання свідка ОСОБА_8, які належним чином не перевірені, зокрема, з обвинувального висновку та матеріалів кримінальної справи не вбачається про з'ясування під час досудового слідства моменту виникнення умислу у підсудних на давання хабара, обставин проїзду на службову територію на власному автомобілі, в якому знаходилось 3,5 млн. грн., проходження ОСОБА_4 та ОСОБА_3 до приміщення ДПА України та інших обставин вчинення інкримінованого останнім злочину, передбаченого ч.3 ст. 15 ч.1 ст.369 КК України. Більш того, взагалі відсутні дані, які б підтверджували повноваження ОСОБА_8 на дачу вказівки керівництву ДПІ у Печерському районі м. Києва щодо прийняття декларацій певних підприємств.

Враховуючи викладене та у зв'язку з тим, що виклик та допит нових свідків, проведення додаткових експертиз, витребування документів, давання судових доручень в порядку, передбаченому в ст. 315-1 КПК України 1960 р., на підтвердження чи спростування позицій сторін допускаються лише за клопотанням сторін, а в ході судового розгляду зазначених клопотань від учасників процесу не надходило, місцевий суд дійшов до висновку про неповноту та неправильність досудового слідства, яка не може бути усунена в судовому засідання, у зв'язку із чим прийняв рішення про направлення справи на додаткове розслідування.

Не погоджуючись з постановою суду, захисник ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_3 подав апеляцію, в якій просить постанову суду скасувати та направити кримінальну справу на новий судовий розгляд.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог захисник зазначає, що, на його думку, як під час досудового слідства, так і під час розгляду справи судом першої інстанції, достатніх даних та доказів, які б вказували на наявність вини ОСОБА_3 в інкримінованих їй злочинах не здобуто, оскільки їх просто не має.

Крім того, як зазначає захисник, в оскаржуваній постанові місцевий суд правильно дає оцінку зібраним доказам і вірно вказує на порушення органом досудового розслідування ст.ст. 22,64 КПК України в редакції 1960 року, а також вірно вказує, в чому саме полягає неконкретність пред'явленого обвинувачення та сумніви щодо кваліфікації злочинів, які не можливо усунути в судовому засіданні.

Однак, на думку адвоката ОСОБА_5, мотиви направлення справи на додаткове розслідування, які суд першої інстанції зазначив у постанові, лише підтверджують відсутність в діях ОСОБА_4 та ОСОБА_3 складів злочинів, які їм інкримінуються.

Захисник ОСОБА_2 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4, вважаючи постанову суду не законною, подав апеляцію, в якій просить її скасувати та направити кримінальну справу на новий судовий розгляд.

На думку адвоката ОСОБА_2, викладені у постанові суду першої інстанції мотиви прийнятого рішення, не можуть бути підставами для направлення справи на додаткове розслідування, оскільки вони свідчать виключно про відсутність системи необхідних доказів, які б підтверджували пред'явлене обвинувачення ОСОБА_4 та сумніви щодо доведеності вчинення інкримінованих йому злочинів.

Як зазначає захисник, направлення справи на додаткове розслідування, за відсутності доказів вини ОСОБА_4 в інкримінованих йому злочинних, зокрема за ч. 2 ст. 205, ч.ч. 1,2 ст. 366, ч. 3 ст. 15 ст. 369 КК України, та при тому, що обвинувачення ґрунтується лише на припущеннях, призведе до порушення ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, зокрема, до порушення права обвинувачених на справедливий і відкритий розгляд справи впродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом.

Крім того, як зазначає адвокат ОСОБА_2, судом першої інстанції не вказано, які саме докази можуть бути отриманні під час перевірки ТОВ «Захід Стан» податковим органом.

Як вважає захисник, не зрозуміло, які обставини можуть підтвердити чи спростувати докази по епізоду обвинувачення ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 212 КК України, враховуючи, що в матеріалах справи відсутні докази умисної спільної участі декількох суб'єктів злочину у вчиненні умисного злочину та вчинення ОСОБА_4 дій щодо сприяння у вчиненні злочину співучасниками у відповідності до ч. 5 ст. 27 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляцій, захисника та обвинувачених, які просили задовольнити апеляції, вивчивши матеріали справи, дослідивши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до висновку, що апеляції захисників задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 281 КПК України, повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.

Як убачається зі справи і змісту постанови місцевого суду, ним було дотримано цих вимог кримінально-процесуального закону й обґрунтовано зроблено висновок про неможливість розглянути справу без повернення її на додаткове розслідування.

Так, згідно з вимогами статті 22 КПК України прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи. Виявити як і ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого.

Виходячи з вказаної норми процесуального закону, під повнотою дослідження слід розуміти правильне визначення предмету доказування, тобто з'ясування всіх обставин, які підлягають доказуванню у кримінальній справі, системну оцінку всіх допустимих і належних доказів в сукупності, що є основою прийняття законного і обґрунтованого рішення у справі.

Відповідно до ст. 64 КПК України доказуванню в кримінальній справі підлягають зокрема подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину), винність обвинуваченого у вчиненні злочину, характер і розмір шкоди, завданої злочином, а пред'явлене обвинувачення, згідно зі ст. 132 КПК України, має бути конкретним і містити дані про час, місце та інші обставини вчинення злочину.

Крім того, дані положення випливають з п. (а) ч. 3ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 4 листопада 1950 року, ратифікованої Верховною Радою України 17 липня 1997 р., згідно якого кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, має право бути негайно i детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер i причину обвинувачення проти нього.

Разом з цим, ці вимоги процесуального закону органами досудового слідства належно не виконані, про що обґрунтовано зазначив суд у постанові.

Так, органами досудового слідства ОСОБА_4 пред'явлено обвинувачення в тому, що він в березні 2010 року, погодившись на пропозицію своєї співмешканки ОСОБА_3 зареєструвати на своє ім'я фіктивне підприємство, надав свою згоду на реєстрацію суб'єкта підприємницької діяльності з метою прикриття незаконної діяльності невстановлених слідством осіб. Усвідомлюючи протиправний характер запропонованих йому дій і розуміючи, що створюване ним підприємство буде використовуватись для здійснення незаконної діяльності, оскільки пропозиція ОСОБА_3 не передбачала ведення фінансово-господарської діяльності або здійснення контролю за господарською діяльністю підприємства, ОСОБА_4, перебуваючи у м. Львові, 26 березня 2010 року підписав рішення №01/03 від 26 березня 2010 року про створення товариства з обмеженою відповідальністю «Захід-Стан», того ж дня 26 березня 2010 року підписав та нотаріально посвідчив у приватного нотаріуса Львівського міського нотаріального округу статут ТОВ «Захід-Стан», уклав договір оренди нежитлового приміщення за адресою: м. Львів, вул. Б. Хмельницького, 10-в (де товариство фактично ніколи не знаходилось), а також 26 березня 2010 року подав усі необхідні документи до виконавчого комітету Львівської міської ради для отримання свідоцтва про державну реєстрацію юридичної особи та печатки підприємства, до Головного управління статистики у Львівській області (м. Львов, пр. Чорновола,4) для отримання довідки про включення підприємства до Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України, до ДПІ у Личаківському районі м. Львова для отримання свідоцтва №100281020 про реєстрацію платника податку на додану вартість.

Крім того , 13 квітня 2010 року ОСОБА_4 відкрив у центральному відділенні Львівської обласної дирекції ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» банківський рахунок ТОВ «Захід-Стан». Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_4, діючи всупереч встановленому законодавством України порядку державної реєстрації суб'єктів підприємницької діяльності, з метою подальшого складання завідомо підроблених документів, начебто, від іншої службової особи ТОВ «Захід Стан», підписав наказ № 1 від 10 квітня 2010 року про прийняття на роботу ОСОБА_7 на посаду заступника директора по комерційним питанням 10 квітня 2010 року, хоча фактично указаний громадянин України ніколи не звертався до нього із такою заявою. Одночасно ОСОБА_4 у квітні та травні 2010 року подавав письмові заяви на ім'я начальника управління пенсійного фонду України у Личаківському районі м. Львова про те, що протягом квітня-травня 2010 року ТОВ «Захід-Стан» найманих працівників не мало та заробітну плату нікому не виплачувало.

Крім цього , продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_4, діючи всупереч встановленому законодавством України порядку державної реєстрації суб'єктів підприємницької діяльності, з метою подальшого складання завідомо підроблених документів начебто від іншої службової особи ТОВ «Захід Стан» для уникнення відповідальності, підписав наказ № 1 від 10 квітня 2010 року, куди вніс завідомо неправдиві відомості про прийняття на роботу ОСОБА_7 на посаду заступника директора по комерційним питанням з 10 квітня 2010 року, хоча фактично указаний громадянин України ніколи не звертався до нього із такою заявою.

Одночасно, ОСОБА_4 у квітні та травні 2010 року подавав письмові заяви на ім'я начальника управління пенсійного фонду України у Личаківському районі м. Львова про те, що протягом квітня-травня 2010 року ТОВ «Захід-Стан» найманих працівників не мало, та заробітну плату нікому не виплачувало.

Після вчинення дій по реєстрації фіктивного товариства з обмеженою відповідальністю «Захід -Стан», ОСОБА_4 не здійснював управління господарською діяльністю зазначеного підприємства, не організував особисто чи через уповноважену ним службову особу ведення бухгалтерського та податкового обліку результатів господарської діяльності товариства, а фактично, перебуваючи за місцем постійної реєстрації своєї співмешканки ОСОБА_3 за адресою: АДРЕСА_1, завіряв підроблені документи (договори, товарно-транспортні накладні, податкові накладні, податкові декларації та інше) неіснуючої фінансово-господарської діяльності за вказівкою ОСОБА_3:

Так , у квітні 2010 року від імені ОСОБА_7 при невстановлених досудовим слідством обставинах, для імітації фінансово-господарської діяльності TOB «Захід-Стан» були виготовлені наступні підроблені документи: договір №150410/02-11 від 15 квітня 2010 року про надання інформаційно-консультативних, юридичних та інших послуг, пов'язаних із комплексною підтримкою господарської діяльності ТОВ «ЮМФ Консалтінг» (фіктивного підприємства), а також акт №НП-0000001 від 24 квітня 2010 року здачі-прийняття робіт (надання послуг) на загальну суму 20 841 907 гривень, а також виписали податкову накладну від 25 квітня 2010 року на загальну суму 25010288 гривень, де сума податку на додану вартість склала 4 168 381 гривень. Усі три документи ОСОБА_4 завірив відбитком печатки ТОВ «Захід-Стан».

Крім того , при невстановлених досудовим слідством обставинах, у квітні 2010 року від імені ОСОБА_7 для імітації фінансово-господарської діяльності TOB «Захід-Стан» були виготовлені наступні підроблені документи: договір №140410/01-Т від 15 квітня 2010 року про продаж товарів групи будівельних матеріалів ТОВ «Торговий дім «Імпакт» (фіктивного підприємства), а також накладну №002 від 24 квітня 2010 року на відвантаження товару на загальну суму 30 337 211 гривень, а також виписали податкову накладну від 24 квітня 2010 року на загальну суму 30 337 211, де сума податку на додану вартість склала 5 056 202 гривень. Усі три документи ОСОБА_4 завірив відбитком печатки ТОВ «Захід-Стан».

Крім того , при невстановлених досудовим слідством обставинах, у квітні 2010 року від імені ОСОБА_7 були виготовлені наступні підроблені документи: договір №140410/00-Т від 14 квітня 2010 року про продаж товарів групи будівельних матеріалів ТОВ «Соланж-трейд» (фіктивного підприємства), а також накладну №001 від 15 квітня 2010 року на відвантаження товару на загальну суму 17 237 126 гривень, а також виписали податкову накладну від 25 квітня 2010 року на загальну суму 17 237 126 гривень, де сума податку на додану вартість склала 2 872 854 гривень. Усі три документи ОСОБА_4 завірив відбитком печатки ТОВ «Захід-Стан».

Відповідно до висновку почеркознавчої експертизи №81/тдд від 17 березня 2011 року підписи від імені ОСОБА_7 у наказі №1 від 10 квітня 2010 року про прийняття на роботу ОСОБА_7 на посаду заступника директора по комерційним питанням з 10 квітня 2010 року, у податковій накладній від 24 квітня 2010 року, у накладній від №002 від 24 квітня 2010 року, у договорі №150410/01-Т від 15 квітня 2010 року з ТОВ «Торговий дім «Імпакт», у договорі №150410/02-11 від 15 квітня 2010 року про надання інформаційно-консультативних, юридичних та інших послуг, пов'язаних із комплексною підтримкою господарської діяльності ТОВ «ЮМФ Консалтінг», у акті №НП-0000001 від 24 квітня 2010 року здачі-прийняття робіт (надання послуг) на загальну суму 20 841 907 гривень, у податковій накладній від 25 квітня 2010 року на загальну суму 25 010 288 гривень, у договорі №140410/00-Т від 14 квітня 2010 року про продаж товарів групи будівельних матеріалів ТОВ «СОЛАНЖ-Трейд», у накладній №001 від 24 квітня 2010 року на відвантаження товару на загальну суму 17 237 126 гривень, у податковій накладній від 25 квітня 2010 року на загальну суму 17 237 126 гривень, у договорі №100410/001-П від 10 квітня 2010 року з ТОВ «Меркурій-ТМ», у акті №П-0000001 здачі-прийняття робіт від 24 квітня 2010 року, у договорі №100410/01-Т від 10 квітня 2010 року, у накладній №1 від 24 квітня 2010 року, накладній №2 від 25 квітня 2010 року, накладній №3 від 26 квітня 2010 року, договорі №160410/03\Т від 16 квітня 2010 року, накладній №003 від 28 квітня 2010 року, податковій накладній від 30 квітня 2010 року виконані не ОСОБА_7, а іншою особою з наслідуванням підпису ОСОБА_7

Крім того, відповідно до указаного висновку, підписи від імені ОСОБА_7 у накладній від № 002 від 24 квітня 2010 року, у договорі №150410/01-Т від 15 квітня 2010 року з ТОВ «Торговий дім «Імпакт», у договорі №150410/02-11 від 15 квітня 2010 року про надання інформаційно-консультативних, юридичних ті інших послуг, пов'язаних із комплексною підтримкою господарської діяльності ТОВ «ЮМФ Консалтінг», у акті №НП-0000001 від 24 квітня 2010 року здачі-прийняття робіт (надання послуг) на загальну суму 20 841 907 гривень, у договорі №140410/00-Т від 14 квітня 2010 року про продаж товарів групи будівельних матеріалів ТОВ «СОЛАНЖ-Трейд», у договорі №100410/001-П від 10 квітня 2010 року з ТОВ «Меркурій-ТМ», у акті №П-0000001 здачі-прийняття робіт від 24 квітня 2010 року, у договорі №100410/01-Т від 10 квітня 2010 року, у накладній №1 від 24 квітня 2010 року, накладній №2 від 25 квітня 2010 року, накладній №3 від 26 квітня 2010 року, договорі №160410/03\Т від 16 квітня 2010 року, накладній №003 від 28 квітня 2010 року виконані однією особою, а у наказі №1 від 10 квітня 2010 року про прийняття на роботу ОСОБА_7 на посаду заступника директора по комерційним питанням з 10 квітня 2010 року, у податковій накладній від 24 квітня 2010 року, у податковій накладній від 25 квітня 2010 року на загальну суму 25 010 288 гривень, у податковій накладній від 25 квітня 2010 року на загальну суму 17 237 126 гривень, податковій накладній від 30 квітня 2010 року - іншою.

9 червня 2010 року ОСОБА_4 була також підписана податкова декларація з податку на додану вартість за 5 місяць 2010 року, у яку було внесено завідомо неправдиві відомості про наявність у ТОВ «Захід-Стан» податкових зобов'язань на загальну суму 75 мільйонів 600389 гривень (без ПДВ), та податкового кредиту на суму 75 512 285 гривень (без ПДВ), яка відповідно до відбитку штампу №4 21 квітня 2010 року подана до ДПІ у Личаківському районі м. Львова, при цьому у вказаній податковій декларації ним було сформовано податковий кредит з податку на додану вартість ТОВ «ЮМФ Консалтінг» на суму 4 168 381 гривень, ТОВ «Торговий дім «Імпакт» на суму 5 056 202 гривень, ТОВ «Соланж-Трейд» на суму 2 872 854 гривень.

9 квітня 2010 року ОСОБА_4 була також підписана податкова декларація з податку на додану вартість за 05 місяць 2010 року, у яку було внесено завідомо неправдиві відомості про наявність у ТОВ «Захід-Стан» податкових зобов'язань на загальну суму 75 мільйонів 600389 гривень (без ПДВ), та податкового кредиту на суму 75 512 285 гривень (без ПДВ), яка відповідно до відбитку штампу №4 21 червня 2010 року подана до ДПІ у Личаківському районі м. Львова, при цьому у вказаній податковій декларації ним було сформовано податковий кредит з податку на додану вартість ТОВ «ЮМФ Консалтінг» на суму 4 168 381 гривень, ТОВ «Торговий дім «Імпакт» на суму 5 056 202 гривень, ТОВ «Соланж-Трейд» на суму 2 872 854 гривень.

Проведеною судово-бухгалтерською експертизою №2901/11-19 від 20 травня 2011 року підтверджено заниження податкового зобов'язання з ПДВ службовими особами ТОВ «Захід-Стан» за квітень 2010 року у розмірі 423,4 тис. грн., та установлено, що суми податку на додану вартість, що вказані у податковій накладній №2 від 24 квітня 2010 року, яка вписана покупцю ТОВ «Торговий дім «Імпакт» на суму ПДВ - 5 056 202 гривень, у податковій накладній №3 від 25 квітня 2010 року, яка виписана покупцю ТОВ «Соланж-Трейд», із сумою податку на додану вартість у розмірі 2 872 854 гривень, у податковій накладній №4 від 25 квітня 2010 року, яка виписана покупцю ТОВ «ЮМФ Консалтінг» з сумою ПДВ у розмірі 4 168 381 гривень, не підлягають включенню до податкового кредиту з податку на додану вартість.

Створення TOB «Захід-Стан» дозволила невстановленим слідством особам, прикриваючись фактом зовнішньо законної реєстрації підприємства, здійснювати незаконну діяльність, яка відповідно до висновку ДПІ у Личаківському районі м. Львова полягала у наступному: так, невстановлені особи, використовуючи транзитний характер діяльності TOB «Захід-Стан» занизили податкове зобов'язання за квітень 2010 року на суму ПДВ - 423,5 тис. грн. по контрагентах: ТОВ «ЮМФ Консалтінг» на суму ПДВ - 126,2 тис. грн., ТОВ «Торговий дім «Імпакт» на суму ПДВ - 297,2 тис. грн., за травень 2010 року «ЮМФ Консалтінг» на суму ПДВ- 143, тис. грн., ТОВ «Торговий дім «Імпакт» на суму ПДВ - 1800,1 тис. грн., що заподіяло велику матеріальну шкоду державі, яка у 1000 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Діяльність ОСОБА_4 при пособництві ОСОБА_3 здійснювалась в порушення законодавчих актів України, що регулюють діяльність суб'єктів підприємництва, а саме:

- статті 1 Закону України «Про підприємництво» №698-XII від 2 липня 1991 року, із змінами та доповненнями, який визначає, що «підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик діяльність з метою виробництва продукції, виконання робіт чи надання послуг та заняття торгівлею з метою одержання прибутку»;

- статті 14 Закону України «Про підприємництво» №698-XII від 2 липня 1991 року, із змінами та доповненнями, який визначає, що управління підприємством здійснюється відповідно до статуту на основі поєднання прав власника щодо господарського використання свого майна. Власник здійснює свої права по управлінню підприємством безпосередньо, або через уповноважені ним органи;

- пункту 3 статті 8 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» №996-XIV від 16 червня 1999 року, згідно якого власник, або уповноважена ним службова особа підприємства повинні організувати бухгалтерський облік на підприємстві та забезпечити фіксування здійснення всіх господарських операцій у первинних документах;

- пункту 1 статті 9 Закону України «Про систему оподаткування» №1251-XII від 25 червня 1991 року, із змінами та доповненнями, згідно якого підприємство повинно сплачувати до бюджету належні суми податків і зборів (обов'язкових платежів) в установлені законом терміни.

9 червня 2010 року ОСОБА_4 була також підписана податкова декларація з податку на додану вартість за 05 місяць 2010 року, у яку було внесено завідомо неправдиві відомості про наявність у ТОВ «Захід-Стан» податкових зобов'язань на загальну суму 75 мільйонів 600389 гривень (без ПДВ), та податкового кредиту на суму 75 512 285 гривень (без ПДВ), яка відповідно до відбитку штампу №4 21 червня 2010 подана до ДПІ у Личаківському районі м. Львова, при цьому у вказаній податковій декларації ним було сформовано податковий кредит з податку на додану вартість ТОВ «ЮМФ Консалтінг» на суму 4 168 381 гривень, ТОВ «Торговий дім «Імпакт» на суму 5 056 202 гривень, ТОВ «Соланж-Трейд» на суму 2 872 854 гривень.

Відповідно до висновку почеркознавчої експертизи №138/тдд від 05 квітня 2011 року підписи у графі «керівник» у податковій декларації з податку на додану вартість за 2010 рік 05 місяці ТОВ «Захід-Стан» від імені ОСОБА_4 виконані ОСОБА_4

Таким чином, у результаті умисних дій ОСОБА_4, невстановлені слідством особи, які діяли від імені ТОВ «ЮМФ Консалтінг», ТОВ «Соланж-Трейд» та ТОВ «Торговий дім «Імпакт», отримали можливість сформувати податковий кредит із податку на додану вартість даним підприємствам у квітні-травні 2010 року на загальну суму 12 520 837 гривень, що призвело б до умисного ухилення від сплати податків до державного бюджету у розмірі, який у 5000 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Крім цього , продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_4 спільно з ОСОБА_3, у червні 2010 року, переконавшись у неможливості здачі до ДПІ у Печерському районі м. Києва податкової звітності фіктивних підприємств, діяльність яких пов'язана між собою: ТОВ «Консалтингова Група «Онікс» код ЄДРПОУ 34808342, ТОВ «Будівельна компанія «Будлайн» код ЄДРПОУ 36086356, ТОВ «Будсмартсервіс» код ЄДРПОУ 36086365, ТОВ «Будюніпром» код ЄДРПОУ 35922616, ТОВ «Крон-інформ» код ЄДРПОУ 36385875, ТОВ «Торговий дім «Імпакт» код ЄДРПОУ 36844754, ТОВ «ЮМФ Консалтинг» код ЄДРПОУ 36843525, ТОВ «Соланж-Трейд» код ЄДРПОУ36590957, ТОВ «БК «Флайбуд» код ЄДРПОУ 36677985, ТОВ «Будівельна компанія «Анатарбуд» код ЄДРПОУ 36756967, ТОВ «Астра-Інформ» код ЄДРПОУ 36844995, вирішили дати хабар першому заступнику начальника ДПА України - начальнику податкової міліції України генерал-майору ОСОБА_8 за вказівку керівництву ДПІ у Печерському районі м. Києва прийняти податкові декларації вищеперерахованих підприємств.

Для цього, ОСОБА_4 та ОСОБА_3 30 червня 2010 року, представившись директором і головним бухгалтером відповідно фонду «Правозахист», прибули на прийом до першого заступника начальника ДПА України - начальника податкової міліції України генерал-майора ОСОБА_8 у службовий кабінет за адресою: м. Київ, Львівська площа, 6, де ОСОБА_3 повідомили, що через ОСОБА_8 передали його помічникові (жінці) для нього хабар у розмірі 50 тисяч доларів США за вказівку прийняти податкові декларації за 6 місяців 2010 року у певних підприємств.

Після відповіді ОСОБА_8, що йому нічого не відомо про ці факти, ОСОБА_3, з мовчазної згоди ОСОБА_4, запропонувала йому хабар у розмірі 3,5 млн. грн., що знаходились у їхньому автомобілі, за вказівку начальнику податковій інспекції Печерського району в м. Києві прийняти декларації у підприємств, перелік яких ОСОБА_3 надала ОСОБА_8

Указаний перелік містив найменування наступних підприємств: ТОВ «Консалтингова Група «Онікс» код ЄДРПОУ 34808342, ТОВ «Будівельна компанія «Будлайн» код ЄДРПОУ 36086356, ТОВ «Будсмартсервіс» код ЄДРПОУ 36086365, ТОВ «Будюніпром» код ЄДРПОУ 35922616, ТОВ «Крон-інформ» код ЄДРПОУ 36385875, ТОВ «Торговий дім «Імпакт» код ЄДРПОУ 36844754, ТОВ «ЮМФ Консалтинг» код ЄДРПОУ 36843525, ТОВ «Соланж-Трейд» код ЄДРПОУ36590957, ТОВ «БК «Флайбуд» код ЄДРПОУ 36677985, ТОВ «Будівельна компанія «Анатарбуд» код ЄДРПОУ 36756967, ТОВ «Астра-Інформ» код ЄДРПОУ 36844995.

Указаний перелік підприємств за вих.№13151/5/27-0215 від 15 квітня 2010 року було направлено до Дніпровського райуправління для приєднання до кримінальної справи №50-5867.

Проведено перевіркою установлено, що частина з указаних підприємств: ТОВ «Торговий дім «Імпакт» код ЄДРПОУ 36844754, ТОВ «ЮМФ Консалтинг» код ЄДРПОУ 36843525, ТОВ «Соланж-Трейд» код ЄДРПОУ36590957 проводили фінансового господарську діяльність, яка має ознаки фіктивності, спільно з ТОВ «Захід стан» код ЄДРПОУ, засновником і директором якого являється громадянин ОСОБА_4

Враховуючи, що заступник начальника ДПА України - начальник податкової міліції України генерал-майор ОСОБА_8 відмовився від запропонованого йому ОСОБА_3 та ОСОБА_4 хабара, останні не змогли довести свій злочинний умисел до кінця, а саме: передати грошові кошти у сумі 3,5 млн. грн. в якості хабара.

Дії ОСОБА_4 органами досудового слідства кваліфіковані

- за ч. 2 ст. 205 КК України як створення суб'єктів підприємницької діяльності (юридичної особи) з метою прикриття незаконної діяльності або здійснення видів діяльності щодо яких є заборона, що заподіяло велику матеріальну шкоду державі;

- за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 212 КК України як пособництво у замаху на умисне ухилення від сплати податків за попередньою змовою групою осіб, яке могло призвести до фактичного ненадходження до бюджету коштів у особливо великих розмірах;

- за ч. 1 ст. 366 КК України як службове підроблення, тобто внесення до офіційного документу завідомо неправдивих відомостей;

- за ч. 2 ст. 366 КК України як службове підроблення, тобто внесення до офіційного документу завідомо неправдивих відомостей, що спричинило тяжкі наслідки;

- за ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 369 КК України як незакінчений замах на давання хабара, тобто вчинив незакінчений замах на злочин.

ОСОБА_3 пред'явлено обвинувачення у вчиненні злочинів за тих же обставин, з вказівкою про те, що вона по епізоду обвинувачення за ст.. 205 КК України запропонувала у березні 2010 року своєму співмешканцю ОСОБА_4 зареєструвати на його ім'я фіктивне підприємство, з метою прикриття незаконної діяльності невстановлених слідством осіб, на що останній погодився, чим вчинила пособництво у фіктивному підприємництві, тобто своїми порадами та вказівками сприяла у створенні суб'єкту підприємницької діяльності (юридичної особи) з метою прикриття незаконної діяльності, що заподіяло велику матеріальну шкоду державі, та дії кваліфіковані за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 205 КК України; по епізоду обвинувачення за ст.. 366 КК України, що ОСОБА_3, являючись за фахом бухгалтером, за місцем постійної реєстрації надавала ОСОБА_4 необхідну інформацію та допомогу в складанні та заповненні первинної бухгалтерської документації і податкової звітності для імітування господарської діяльності товариства, що у подальшому призвело до безпідставного формування податкового кредиту з податку на додану вартість підприємствам м. Києва ТОВ «ЮМФ Конслатінг», ТОВ «Соланж-Трейд» та ТОВ «Торговий дім «Імпакт», та її дії кваліфіковані як пособництво у службовому підробленні, тобто порадами та вказівками сприяла внесенню до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, що спричинило тяжкі наслідки, за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 366 КК України; та по епізоду обвинувачення за ст.. 369 КК України - як незакінчений замах на давання хабара, тобто вчинила незакінчений замах на злочин, - за ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 369 КК України.

Проте, пред'являючи обвинувачення ОСОБА_4 у створенні суб'єктів підприємницької діяльності (юридичної особи) з метою прикриття незаконної діяльності або здійснення видів діяльності щодо яких є заборона, що заподіяло велику матеріальну шкоду державі, а ОСОБА_3 - у пособництві такого створення, орган досудового слідства не зазначив конкретні обставини здійснення даного злочину ОСОБА_3, мету створення цього підприємства: з метою прикриття незаконної діяльності або здійсненні видів діяльності, щодо яких є заборона, про що обґрунтовано зазначив місцевий суд у постанові. Така неконкретність та суперечливість пред'явленого обвинувачення порушує право на захист обвинувачених.

Крім того, як правильно вказано у постанові суду, з пред'явленого ОСОБА_3 та ОСОБА_4 обвинувачення не вбачається, на якій підставі слідчий дійшов висновку про фіктивність суб'єктів підприємницької діяльності ТОВ «Торговий дім «Імпакт», ТОВ «ЮМФ Консалтінг», ТОВ «Соланж-Трейд».

Крім того, місцевий суд обґрунтовано прийшов до висновку, що обвинувачення

ОСОБА_4 за ч.5 ст. 27, ч.3 ст.15, ч.3 ст. 212 КК України є неконкретним, оскільки в ньому не вказано, які саме дії останнього ставляться органами досудового слідства йому в вину, а досудове слідство за даним епізодом обвинувачення проведено неповно, так як в матеріалах справи відсутні належні та допустимі дані щодо проведення повної перевірки ТОВ «Захід Стан», з подальшим складанням відповідного акту.

При цьому, правильним є й висновок суду першої інстанції про суперечливість пред'явленого за даним епізодом обвинувачення ОСОБА_4, оскільки він обвинувачується в тому, що, продовжуючи свої злочинні дії, спільно з ОСОБА_3 намагався здати податкову звітність до ДПІ, у зв'язку з чим в обвинуваченні ОСОБА_4 зазначена кваліфікуюча ознака - «за попередньою змовою групою осіб». В той же час ОСОБА_3 вчинення злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст.15, ч. 3 ст. 212 КК України, не інкримінується. Крім того, по даному епізоду не зазначено роль, характер та ступінь участі кожного з обвинувачених у вчиненні протиправних дій, а також не вказано, з ким та у кого конкретно виникла, коли та на що була спрямована попередня змова, що також знайшло своє відображення у постанові суду.

На думку колегії суддів, місцевий суд обґрунтовано зазначив про неконкретність пред'явленого ОСОБА_4 обвинувачення по даному епізоду, яка полягає в тому, що в обвинуваченні не зазначено, яке відношення має ОСОБА_4 до ТОВ «Консалтингова Група «Онікс» код ЄДРПОУ 34808342, ТОВ «Будівельна компанія «Будлайн» код ЄДРПОУ 36086356, ТОВ «Будсмартсервіс» код ЄДРПОУ 36086365, ТОВ «Будюніпром» код ЄДРПОУ 35922616, ТОВ «Крон-інформ» код ЄДРПОУ 36385875, ТОВ «Торговий дім «Імпакт» код ЄДРПОУ 36844754, ТОВ «ЮМФ Консалтинг» код ЄДРПОУ 36843525, ТОВ «Соланж-Трейд» код ЄДРПОУ36590957, ТОВ «БК «Флайбуд» код ЄДРПОУ 36677985, ТОВ «Будівельна компанія «Анатарбуд» код ЄДРПОУ 36756967, ТОВ «Астра-Інформ» код ЄДРПОУ 36844995, та в чому безпосередньо полягають його дії, направлені у пособництві у замаху на умисне ухилення від сплати податків саме цими підприємствами за попередньою змовою групою осіб, яке могло призвести до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах.

Крім того, на думку колегії суддів, висновок суду першої інстанції про те, що в порушення вимог ст.64 КПК України 1960 р. органами досудового слідства як при формулюванні пред'явленого ОСОБА_3 обвинувачення, так і в обвинувальному висновку, відсутня послідовна хронологія обставин вчинення останньою злочинів, передбачених ч.5 ст.27 ч.2 ст.205, ч.5 ст.27 ч.2 ст.366 КК України, мотиви та межі компетенції при виконанні тих чи інших дій, які органами досудового слідства ставляться їй у вину, є правильним та ґрунтується на матеріалах справи.

Одночасно колегія суддів прийшла до висновку про правильність висновку місцевого суду про неповноту досудового слідства, яка полягає в наступному.

Так, під час досудового слідства не перевірені належним чином обставини щодо складання економічної експертизи та висновку №2901/11-19 від 20 травня 2011 року експертом ОСОБА_6, оскільки, під час допиту експерта ОСОБА_6 в судовому засіданні в суді першої інстанції, остання зазначила, що висновок був зроблений на підставі тих даних та податкових, які були надані слідством, а підставою для висновків експертизи стали висновки Личаківської податкової інспекції. Податкові накладні, які були вирвані із контексту всього підприємства, позбавили її можливості зробити висновки про первинну діяльність підприємства.

Крім того, неповнота досудового слідства, про що зазначено у постанові суду, полягає в тому, що, незважаючи на наявне в матеріалах справи доручення слідчого про допит ОСОБА_7 в якості свідка, відсутні дані щодо виконання доручення, а саме: допиту останнього з метою підтвердження чи спростування показань ОСОБА_4

Про неповноту досудового слідства свідчить й те, що в основу обвинувачення покладені показання свідка ОСОБА_8, які належним чином не перевірені.

Зокрема, в матеріалах справи відсутні дані, які б підтверджували повноваження ОСОБА_8 на дачу вказівки керівництву ДПІ у Печерському районі м. Києва щодо прийняття декларацій певних підприємств. Одночасно з обвинувального висновку та матеріалів кримінальної справи не вбачається про встановлення під час досудового слідства моменту виникнення умислу у обвинувачених на давання хабара, обставин проїзду на службову територію на власному автомобілі, в якому знаходилось 3,5 млн. грн., проходження ОСОБА_4 та ОСОБА_3 до приміщення ДПА України та інших обставин вчинення інкримінованого останнім злочину, передбаченого ч.3 ст. 15 ч.1 ст.369 КК України.

З огляду на викладене, на думку колегії суддів, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що слідчим під час досудового слідства поверхово досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи, що в повній мірі не проведені всі необхідні слідчі дії для підтвердження чи спростування обставин інкримінованих ОСОБА_4 та ОСОБА_3 злочинів, внаслідок чого останнім пред'явлене неконкретне та суперечливе обвинувачення, яке тягне за собою порушення права на захист.

За змістом чинного законодавства виклик і допит нових свідків, проведення додаткових чи повторних експертиз, витребування документів, давання судових доручень у порядку, передбаченому в ст. 315-1 КПК, на підтвердження чи спростування позицій сторін допускаються тільки за клопотанням сторін. При цьому судові доручення суд дає лише з метою перевірки й уточнення фактичних даних, одержаних у ході судового слідства.

Разом з тим, як вбачається з протоколу судового засідання, судом приймалися можливі заходи в межах своєї компетенції для розгляду справи по суті й прийняття законного та обґрунтованого рішення. Проте, враховуючи, що під час розгляду справи в суді першої інстанції сторони судового провадження зазначили, що ними подані всі докази у справі (ас. 228 т.6), при тому, що у справі допущені неповнота та неправильність досудового слідства, які не можуть бути усунуті в судовому засіданні, зібрані докази щодо обставин злочинів є суперечливими та підлягають встановленню та доказуванню в ході додаткового розслідування відповідно до вимог ст.. 64 КПК України, колегія суддів прийшла до висновку, що суд першої інстанції обґрунтовано повернув кримінальну справу на додаткове розслідування.

При цьому, колегія суддів бере до уваги, що в апеляціях захисники не оспорюють неповноту та неправильність досудового слідства, неконкретність та суперечливість пред'явленого ОСОБА_4 та ОСОБА_3 обвинувачення, погоджуючись в цій частині з доводами постанови місцевого суду. При таких обставинах посилання захисників про скасування постанови суду з направленням справи на новий судовий розгляд у зв'язку з відсутністю доказів вини їх підзахисних у вчиненні інкримінованих злочинів, на думку колегії суддів, є безпідставними, а тому апеляції захисників задоволенню не підлягають.

Керуючись ст. ст. 365, 366, 382 КПК України (1960 року), п.п.11, 15 розділу Х1 «Перехідних положень» КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Постанову Шевченківського районного суду м. Києва від 8 квітня 2013 року кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 205, ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 212, ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 366, ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 369 КК України, ОСОБА_3 за ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 205, ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 366, ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 369 КК України, повернута прокурору Дніпровського району м. Києва на додаткове розслідування, - залишити без зміни, а апеляції захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_3 та захисника ОСОБА_2 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4 , - залишити без задоволення.

Васильєва М.А. Мороз І.М. ЧорнийО.М.