Ухвала

від 11.07.2013 по справі 11/796/1356/2013

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

Апеляційний суд міста Києва

1[1]

У Х В А Л А

Іменем України

11 липня 2013 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого: судді Новова С.О.,

суддів: Мосьондза І.А., Сілкової І.М.,

за участю прокурора - Тертичного О.А.

та захисника - ОСОБА_1,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції на постанову Солом'янського районного суду м. Києва від 25 квітня 2013 року,

в с т а н о в и л а:

Постановою Солом'янського районного суду м. Києва від 25 квітня 2013 року, кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_2, у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 205, ч. 2 ст. 366 КК України, повернуто прокурору Шевченківського району м. Києва для проведення додаткової розслідування.

Як зазначено у постанові районного суду, органом досудового слідства ОСОБА_2 обвинувачується у тому, що він, будучи раніше судимим, перебуваючи на посаді директора ПП «Стеклоторг», тобто являючись службовою особою суб'єкта підприємницької діяльності, ухилився від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, в особливо великих розмірах; використовуючи осіб необізнаних у його цілях і дійсних намірах щодо фіктивного підприємництва, а також незаконно отримані паспорти громадян України, на території міста Києва здійснив реєстрацію суб'єктів підприємницької діяльності (юридичної особи), з метою подальшого прикриття незаконної діяльності, яка виразилась у здійсненні ним керівництва такими фіктивними підприємствами, пов'язаними з підготовкою та складанням первинних документів фінансово-господарських взаємовідносин з діючими підприємствами, які за своїм змістом не відповідають дійсності, але надають право діючим підприємствам на формування податкового кредиту з ПДВ, що в свою чергу звільняє їх від сплати податкових зобов'язань у звітні періоди; а також вчинив службове підроблення, яке виразилось у внесенні службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, чим скоїв рецидив злочинів.

Так, в період з 03 грудня 2009 року по 31 грудня 2010 року, ОСОБА_2 умисно ухилився від сплати податку на додану вартість та податку на прибуток, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів у розмірі 2 351 545,00 грн., чим завдав збитків державі в особливо великих розмірах, при наступних обставинах:

Для забезпечення ведення господарської діяльності ПП «Стеклоторг», ОСОБА_2, діючи від імені підприємства, 23 грудня 2009 року відкрив у АТ «УкрСиббанк» поточний рахунок № НОМЕР_1 та 29 березня 2010 року поточний рахунок № НОМЕР_2, а також отримав свідоцтво № НОМЕР_3 про реєстрацію платника податку на додану вартість, видане 21.12.2009 року ДПІ у Солом'янському районі м. Києва, використовуючи які, систематично отримував безготівкові грошові кошти від підприємств - контрагентів, з урахуванням податку на додану вартість.

З метою здійснення підприємницької діяльності, направленої на отримання прибутку ОСОБА_2, від імені ПП «Стеклоторг» уклав ряд договорів із службовими особами суб'єктів підприємницької діяльності різної форми власності щодо постачання виробів зі скла та склобою. Виконуючи умови зазначених договорів, ОСОБА_2, протягом 2010 року, при невстановлених слідством обставинах, придбав у невстановлених постачальників скляні пляшки різного об'єму для напоїв та склобій, без будь-яких первинних документів, які підтверджують походження вказаного товару, законність придбання товару його підприємством та законне право на формування податкового кредиту, який виникав при купівлі товару.

При цьому, директор ПП «Стеклоторг» ОСОБА_2 достовірно знаючи, що він зобов'язаний вести господарську діяльність свого підприємства відповідно до вимог чинного законодавства, під час купівлі у невстановлених слідством фактичних постачальників товару, не вимагав первинних документів та не пересвідчувався в законній діяльності постачальників, а переслідував лише одну мету - отримання прибутку від продажу цих товарів підприємствам - покупцям та ухилення від сплати податків, при здійсненні зазначених операцій.

В результаті підприємницької діяльності та реалізації товарів, протягом 2010 року, на поточний рахунок ПП «Стеклоторг» № НОМЕР_1 в АТ «УкрСиббанк» перераховувались грошові кошти, у тому числі ПДВ, у відповідних податкових періодах:

- в першому кварталі 2010 року 1 511 328 грн., в т.ч. ПДВ 251887,90 грн.;

- в другому кварталі 2010 року 3 294 697, 48 грн., в т.ч. ПДВ 549116,24 грн.;

- в третьому кварталі 2010 року 4 121 253,50 грн., в т.ч. ПДВ 686875,58 грн.;

- в четвертому кварталі 2010 року 296 393,90 грн., в т.ч. ПДВ 44898,98 грн., а всього 9 196 672, 50 грн., в т.ч. ПДВ - 1 553 778, 75 грн.

Достовірно знаючи, що зазначені в платіжних дорученнях суми ПДВ відносяться до податкових зобов'язань, які підлягають нарахуванню та сплаті до бюджету, а сума грошових коштів перерахована за реалізований товар є валовим доходом підприємства, що враховується при визначенні податку на прибуток, з метою ухилення від сплати податків, що входять в систему оподаткування, при складанні податкових декларацій кожного звітного періоду, навмисно занижував дійсні податкові зобов'язання підприємства, які підлягають сплаті до бюджету.

Так, ОСОБА_2, достовірно знаючи, що у зв'язку з продажем товарів (робіт, послуг), на поточний рахунок ПП «Стеклоторг» надійшли грошові кошти, з призначенням платежу - «за стеклотару», за період з січня по листопад 2010 року, на загальну суму 9 196 672, 50 грн., в т.ч. ПДВ 1 553 778, 75 грн., що є валовим доходом підприємства та податковими зобов'язаннями з ПДВ, які підлягають нарахуванню та сплаті до бюджету, та, як директор ПП «Стеклоторг», будучи зобов'язаним в повному обсязі нараховувати та сплачувати податки, введені у встановленому законом порядку, знаходячись на території м. Києва, в денний час, при складанні «Декларації з податку на додану вартість» ПП «Стеклоторг» кожного звітного періоду, протягом 2010 року, переслідуючи злочинний намір ухилитися від сплати зазначеного виду податку, навмисно занизив дійсні податкові зобов'язання, за період з лютого по листопад 2010 року на суму 868 788,00 грн., в результаті чого до державного бюджету України фактично не надійшли грошові кошти у вигляді ПДВ на загальну суму 691 325,00 грн.

Крім того, при складанні Декларації з «Податку на прибуток» ПП «Стеклоторг», кожного звітного періоду, протягом 2010 року, переслідуючи злочинний намір ухилення від сплати податків, навмисно занижував податок на прибуток по періодам:

- півріччя 2010 року на суму 11495,00 грн.;

- ІІІ квартал 2010 року на суму 858595,00 грн.;

- IV квартал 2010 року на суму 56124,00 грн., в результаті чого до державного бюджету України фактично не надійшли грошові кошти на загальну суму 926 214,00 грн.

Вказаними діями ОСОБА_2 порушив п. 3.1 ст. 3, п.п. 7.3.1 п. 7.3, ст. 7 Закону України «Про ПДВ» від 03.04.1997 року та п. 4.1 ст. 4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 28.12.1994 року.

Продовжуючи свої злочинні дії, направлені на ухилення від сплати податків, ОСОБА_2, займаючи посаду директора ПП «Стеклоторг», та достовірно знаючи, що відповідно до вимог податкового законодавства придбання товарів у підприємств, без підтверджуючих документів, є незаконним, з метою прикриття від податкових органів відомостей про фактичних постачальників товарів на адресу ПП «Стеклоторг», переслідуючи злочинний намір ухилитися від сплати податку на додану вартість, використав реквізити ПП «Днепротрейд», та незаконно отриману печатку, достовірно знаючи про фіктивність зазначеного підприємства. ПП «Днепротрейд», протягом визначеного періоду часу, здійснювало фіктивне підприємництво, оскільки засновник ОСОБА_3, зареєстрував підприємство на пропозицію ОСОБА_2, без мети ведення господарської діяльності, та, будучи призначеним на посаду директора, фактично фінансово-господарською діяльністю не займався, угод фінансового характеру не укладав, будь-яких товарів (робіт, послуг) ПП «Стеклоторг» не продавав, та первинних документів на адресу останнього не складав та не підписував, податкову звітність до ДПІ не подавав.

Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на ухилення від сплати податків, та бажаючи настання шкідливих наслідків у вигляді ненадходження до бюджету грошових коштів в особливо великих розмірах, директор ПП «Стеклоторг» ОСОБА_2, достовірно знаючи, що він зобов'язаний створювати необхідні умови для правильного ведення бухгалтерського обліку і забезпечувати фіксування фактів здійснення всіх господарських операцій у первинних документах, зберігати оброблені документи, регістри і звітність протягом встановленого терміну, в період з січня по липень 2010 року, в денний час, перебуваючи на території м. Києва, під час складання податкової звітності з ПДВ, до складу податкового кредиту безпідставно відніс суму в розмірі 734 006,00 грн., зазначивши в додатку № 5 до податкової декларації з ПДВ «Розшифровка податкових зобов'язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів» в розділі «Податковий кредит» у відповідних періодах:

- за січень 2010 року - ПП «Днепротрейд» (код ЄДРПОУ 36926302), яку підписав особисто та надав до ДПІ у Солом'янському районі м. Києва;

- за лютий 2010 року - ПП «Днепротрейд» (код ЄДРПОУ 36926302);

- за березень 2010 року - ПП «Днепротрейд» (код ЄДРПОУ 36926302);

- за квітень 2010 року - ПП «Днепротрейд» (код ЄДРПОУ 36926302), які надав до ДПІ у Солом'янському районі м. Києва, відповідно до договору про визнання електронних документів.

В подальшому, директор ПП «Стеклоторг» ОСОБА_2, передбачаючи, що реквізити фіктивного підприємства ПП «Днепротрейд», зазначені у вище перелічених додатках № 5 до декларації з «ПДВ», можуть бути виявлені податковими органами під час податкової перевірки, оскільки ПП «Днепротрейд» до інспекції не звітувало, та виниклі податкові зобов'язання не сплачувало, переслідуючи мету ухилення від сплати податків та, не бажаючи сплатити дійсні податкові зобов'язання, при невстановлених слідством обставинах, отримав реквізити ПП «ІНФОРМАЦІЯ_1» (код ЄДРПОУ НОМЕР_4). Використовуючи реквізити зазначеного підприємства, а саме індивідуальний податковий номер 349876816030, директор ПП «Стеклоторг» ОСОБА_2, знаходячись на території м. Києва, з метою заниження податкових зобов'язань, шляхом незаконного та безпідставного збільшення податкового кредиту, під час складання податкових декларацій з ПДВ та додатку № 5 до декларації, безпідставно зазначив ПП «ІНФОРМАЦІЯ_1», як контрагента - продавця товарів. Відповідно до додатків № 5 декларацій з ПДВ «Розшифровки податкових зобов'язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів», з самостійно виправленою помилкою, поданих ОСОБА_2 до ДПІ у Солом'янському районі м. Києва, протягом січня - червня 2010 року, ПП «Стеклоторг» нібито помилково зазначило контрагента ПП «Днепротрейд» та начебто отримувало товар у ПП «ІНФОРМАЦІЯ_1», у відповідній кількості, за зазначену суму, у тому числі ПДВ.

Складені завідомо неправдиві податкові декларації з додатками, директор ПП «Стеклоторг» ОСОБА_2, відповідно до договору № 4495 від 19.03.10, у вигляді електронного документа подав до ДПІ у Солом'янському районі м. Києва для врахування.

Крім того, продовжуючи свої злочинні дії, директор ПП «Стеклоторг» ОСОБА_2, в червні - липні 2010 року, в денний час, знаходячись в м. Києві, під час складання податкових декларацій з ПДВ занизив дійсне податкове зобов'язання шляхом збільшення податкового кредиту, зазначивши в додатку № 5 до податкової декларації з ПДВ «Розшифровка податкових зобов'язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів» в розділі «Податковий кредит» у відповідних періодах:

- за травень 2010 року - ПП «ІНФОРМАЦІЯ_1», зазначивши суму ПДВ в розмірі 68 454,75 грн.;

- за червень 2010 року - ПП «ІНФОРМАЦІЯ_1», зазначивши суму ПДВ в розмірі 56 421,00 грн., які надав до ДПІ у Солом'янському районі м. Києва, відповідно до договору про визнання електронних документів.

При цьому, ПП «ІНФОРМАЦІЯ_1», директором якого є ОСОБА_4, головним бухгалтером є ОСОБА_5, будь-яких фінансово-господарських відносин з ПП «Стеклоторг» не мало, будь-яких товарів (робіт, послуг) не продавало, грошові кошти на розрахункові рахунки підприємства від ПП «Стеклоторг» не отримувало, а службові особи підприємства документи, які б підтверджували зазначені взаємовідносини, не складали, не підписували та ПП «Стеклоторг» не надавали.

Вказаними діями ОСОБА_2 порушив п.п. 7.4.1 та п.п. 7.4.5 п. 7.4 ст. 7 Закону України «Про ПДВ» від 03.04.1997 року та п.п. 5.3.9 п. 5.3 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 28.12.1994 року.

Відповідно до висновків акту № 1943/23-11/36883018 ДПІ у Солом'янському районі м. Києва «Про результати невиїзної документальної перевірки ПП «Стеклоторг» з питання дотримання вимог податкового законодавства, правильності, повноти нарахування та сплати податків за період з 03.12.2009 року по 31.12.2010 року» ПП «Стеклоторг» порушило вимоги податкового законодавства, а саме: п. 4.1 ст. 4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 28.12.1994 року, в результаті чого занижено податок на прибуток на суму 926 214,00 грн.; п.п. 3.1.1 п. 3.1 ст. 3; п. 4.1 ст. 4; п.п. 7.4.1, 7.4.5 п. 7.4; п.п. 7.7.1 п. 7.7 ст. 7 Закону України «Про ПДВ» від 03.04.1997 року, в результаті чого занижено податок на додану вартість на суму 1 425 331,00 грн.

Також ОСОБА_2 обвинувачується в тому, що протягом 2009-2010 років, з метою прикриття незаконної діяльності особисто та використовуючи осіб, необізнаних у його цілях і дійсних намірах, створив ряд суб'єктів підприємницької діяльності (юридичних осіб), засновники яких не мали наміру здійснювати господарську діяльність, а службові особи не здійснювали та не могли здійснювати керування підприємствами, вести фінансово-господарську діяльність та складати податкову звітність, чим повторно скоїв фіктивне підприємництво, при наступних обставинах.

Так, у листопаді 2009 року, під час тимчасового перебування в м. Києві, у ОСОБА_2 виник злочинний намір, направлений на фіктивне підприємництво, а саме надання послуг іншим суб'єктам підприємницької діяльності, пов'язаної з незаконним формуванням податкового кредиту з ПДВ, послідуючим перерахуванням грошових коштів на рахунки фіктивних підконтрольних йому підприємств та переведенням отриманих грошових коштів готівкою.

Реалізуючи свій намір щодо фіктивного підприємництва, ОСОБА_2 підготував та підписав особисто документи необхідні для реєстрації суб'єктів підприємницької діяльності:

1) Статут ПП «Джанкой-Транс», рішення № 1 від 05.11.2009 року, відповідно до якого призначив себе на посаду директора підприємства;

2) Статут ПП «Юг-Девелопмент», рішення № 1 від 05.11.2009 року, відповідно до якого призначив себе на посаду директора підприємства, які державний нотаріус дев'ятої Київської державної нотаріальної контори ОСОБА_6 26.11.2009 року засвідчила та зареєструвала в реєстрі за №№ 8-2465, 8-2466.

Після чого, 26.11.2009 року, в денний час, ОСОБА_2 в Солом'янській районній у м. Києві державній адміністрації, без мети здійснення підприємницької діяльності, від свого імені особисто склав реєстраційні картки та зареєстрував ПП «Джанкой-Транс» за № 10731020000018184 та повторно від свого імені зареєстрував ПП «Юг-Девелопмент» за № 10731020000018201.

Продовжуючи реалізовувати злочинний намір, 27.11.2009 року ОСОБА_2 особисто зареєстрував ПП «Джанкой-Транс» та ПП «Юг-Девелопмент» в ДПІ у Солом'янському районі м. Києва відповідно за № 29913 та № 29932 та, як директор зазначених підприємств, 25.12.2009 року отримав свідоцтва про реєстрацію платника ПДВ, відповідно № НОМЕР_7 та «№ НОМЕР_8.

Достовірно знаючи, що незаконно призначені номінальні керівники підприємств не будуть складати та подавати податкову звітність до державних податкових органів, ОСОБА_2, 18 та 29 березня 2010 року уклав з ДПІ у Солом'янському районі м. Києва договори № 4496 та № 4512 «Про визнання електронних документів», відповідно до яких ПП «Джанкой-Транс» та ПП «Юг-Девелопмент» надсилає органу ДПС податкові документи в електронному вигляді, що завіряються електронним цифровим підписом.

Використовуючи рішення про призначення на посаду директора ПП «Джанкой-Транс» і ПП «Юг-Девелопмент» та реєстраційні документи, з метою прикриття незаконної діяльності, ОСОБА_2 23.12.2009 року відкрив розрахункові рахунки в АТ «УкрСиббанк» відповідно № НОМЕР_5 та № НОМЕР_6, а також уклав угоди щодо використання програмно-технічного комплексу клієнт-банк за системою «Star Access».

Виконавши умови злочинного плану внаслідок скоєння зазначених дій у повному обсязі, ОСОБА_2 створив всі умови для фіктивного підприємництва шляхом використання реквізитів ПП «Джанкой-Транс» та ПП «Юг-Девелопмент» іншими легально діючими суб'єктами господарської діяльності.

У той же час, ОСОБА_2, при невстановлених слідством обставинах, незаконно, без відома власників, отримав оригінали паспортів громадян України ОСОБА_7 та ОСОБА_8, які заявили про протиправне вилучення їх власних паспортів при невстановлених обставинах.

Достовірно знаючи, що для повної реалізації злочинного плану необхідно забезпечити підприємства керівниками, які не будуть обізнані про свій статус службової особи, не будуть здійснювати контроль та втручатись в незаконну діяльність підприємства, ОСОБА_2, використовуючи протиправно отримані оригінали паспортів, 04.01.2010 року, рішенням № 2 власника ПП «Джанкой-Транс» призначив директором підприємства ОСОБА_7 та рішенням № 2 власника ПП «Юг-Девелопмент» призначив директором цього підприємства ОСОБА_8 без відома останніх , чим в повній мірі реалізував злочинний план скоєння фіктивного підприємництва.

Продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на прикриття незаконної діяльності інших підприємств, достовірно знаючи, що ОСОБА_7 і ОСОБА_8, протягом 2009-2010 років підприємницьку діяльність самостійно не здійснювали, договорів фінансового характеру не укладали, податкову звітність до ДПІ не подавали, що дало можливість ОСОБА_2 особисто, в інтересах інших зацікавлених осіб, використовувати печатку підприємства, електронний цифровий підпис, наданий ДПІ у Солом'янському районі м. Києва та код доступу до мережі «Клієнт - банк» і таким чином користуватися розрахунковими рахунками підприємств в банківській установі, які протягом 2009-2010 років використовувалися з метою легалізації грошових коштів та подальшої конвертації готівкою.

Крім того, ОСОБА_2, знаходячись у м. Києві, в грудні 2009 року, використовуючи тяжке матеріальне становище запропонував громадянам ОСОБА_3 і ОСОБА_9, за матеріальну винагороду та обіцянку подальшого працевлаштування зареєструвати суб'єкти підприємницької діяльності. При цьому, ОСОБА_2, з метою прикриття свого злочинного наміру, переконав ОСОБА_3 і ОСОБА_9 в законності та правомірності таких дій, не повідомивши їм про ціль створення суб'єкта підприємницької діяльності та дійсні наміри прикриття незаконної діяльності інших легально діючих підприємств.

ОСОБА_3 і ОСОБА_9, будучи введеними в оману ОСОБА_2 щодо здійснення фіктивного підприємництва та не маючи певного досвіду в злочинах, пов'язаних з господарською діяльністю, не маючи можливості пересвідчитись в правдивості доводів ОСОБА_2, а також не маючи засобів для формування статутного фонду та ведення господарської діяльності, надали згоду зареєструвати у м. Києві підприємства за надану ОСОБА_2 обіцянку в подальшому влаштувати їх на роботу та передали останньому копії власних паспортів та довідок про присвоєння ідентифікаційного коду.

Реалізуючи свій намір, направлений на фіктивне підприємництво, ОСОБА_2, достовірно знаючи, що ОСОБА_3 і ОСОБА_9 не будуть займатись фінансово-господарською діяльністю та здійснювати керівництво підприємствами, а зареєстровані від їх імені суб'єкти підприємницької діяльності будуть, в подальшому, використані для прикриття незаконної діяльності, отримав від ОСОБА_3 і ОСОБА_9 копії паспортів і довідок про присвоєння ідентифікаційного коду, після чого, для забезпечення складання від їх імені Статуту та інших реєстраційних документів підприємства , передав їх невстановленій слідство особі.

Невстановлені слідством особи, діючи за вказівкою ОСОБА_2, використовуючи отримані від нього паспортні дані громадян ОСОБА_3 і ОСОБА_9, склали статутні документи від імені останніх відповідно: ПП «Днепротрейд» та ПП «Копро», необхідні для реєстрації підприємств в державних установах.

Продовжуючи свої дії, ОСОБА_2 16.12.2009 року, в денний час, забезпечив явку ОСОБА_3 і ОСОБА_9 до державного нотаріуса Шостої Київської нотаріальної контори, де надав ОСОБА_3 для підписання Статут ПП «Дніпротрейд» та інші реєстраційні документи. Окрім цього, ОСОБА_3 підписав від свого імені довіреність, якою уповноважив ОСОБА_2 здійснювати всі необхідні дії у державних органах, підприємствах та установах з приводу реєстрації ПП «Дніпротрейд», які нотаріус ОСОБА_10 зареєструвала у реєстрі 16.12.2009 року відповідно за № 8-3916 та № 8-3917.

Одночасно, цього ж дня, знаходячись в приміщенні Шостої Київської нотаріальної контори, ОСОБА_2 надав ОСОБА_9 для підписання аналогічних документів ПП «Копро», які нотаріус ОСОБА_10 зареєструвала у реєстрі 16.12.2009 року відповідно за № 8-3914 та № 8-3915.

Бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків та продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, ОСОБА_2, використовуючи надані ОСОБА_11 і ОСОБА_9 довіреності, виконав всі дії щодо реєстрації вищезазначених підприємств, а саме:

23.12.2009 року зареєстрував в Печерській районній у м. Києві державній адміністраціє ПП «Дніпротрейд», (ЄДРПОУ 36926302) та ПП «Копро» (ЄДРПОУ 36926297).

25.12.2009 року в ДПІ у Печерському районі м. Києва особисто отримав свідоцтва про реєстрацію платником ПДВ ПП «Дніпротрейд» № 100263706 та ПП «Копро» № 100263686.

Зареєстрував підприємства в інших державних органах і установах, а також отримав печатки зазначених підприємств.

Отримавши шляхом обману статутні документи, оригінали свідоцтв та печатки ПП «Дніпротрейд» і ПП «Копро», ОСОБА_2 повністю позбавив можливості дійсних керівників підприємств ОСОБА_3 і ОСОБА_9 здійснювати належний контроль за діяльністю підприємств, вести господарську діяльність та своєчасно складати і здавати податкову звітність.

Своїми діями ОСОБА_2 створив умови для повторного фіктивного підприємництва та у повному обсязі реалізував свою мету, спрямовану на реєстрацію СПД від свого імені та від імені ОСОБА_3 і ОСОБА_9, з метою прикриття незаконної діяльності підприємств: ПП «Джанкой-Транс», ПП «Юг-Девелопмент», ПП «Дніпротрейд» і ПП «Копро», що виражалась: у наданні послуг, пов'язаних з незаконним, безпідставним формуванням податкового кредиту іншим легально діючим підприємствам, у тому числі ПП «Стеклоторг»; перерахуванні грошових коштів по рахункам підприємств і подальшим переведенням грошових коштів у готівку; вчиненні інших правочинів від імені громадян ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_3 і ОСОБА_9, як підставних та номінальних директорів, пов'язаних з підготовкою завідомо неправдивих документів фінансово-господарської діяльності, завірених печатками підприємств.

Вказаними діями ОСОБА_2 порушив закони України та Господарський Кодекс України, а саме: ст.ст. 19,56,58,65 ГК України, ст. 5 Закону України «Про систему оподаткування» від 25.06.1991 року; ст. 3 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» від 16.07.1999 року.

Крім цього, ОСОБА_2 обвинувачується в тому, що він, будучи призначеним на посаду директора ПП «Стеклоторг», являючись службовою особою суб'єкта підприємницької діяльності, відповідно до покладених на нього організаційно-розпорядчих обов'язків, виконуючи адміністративно-господарські функції, передбачені Статутом підприємства та законодавством України, протягом 2010 року, при веденні фінансово-господарської діяльності, здійснив службове підроблення, за наступних обставин.

Протягом січня-липня 2010 року, при невстановлених слідством обставинах, ОСОБА_2 придбавав скляні вироби та склобій без будь-яких первинних документів, які підтверджують законне право на формування податкового кредиту, після чого, з метою виконання укладених з іншими підприємствами угод щодо продажу зазначеного товару реалізував його підприємствам-покупцям, за що отримав на розрахунковий рахунок грошові кошти.

Достовірно знаючи про суми отриманого підприємством доходу від здійснення продажу та виниклих в результаті цього податкових зобов'язань з ПДВ, а також, що не дозволяється включення до податкового кредиту будь-яких витрат по сплаті податку, що не підтверджені податковими накладними, директор ПП «Стеклоторг» ОСОБА_2 з метою створення видимості законного придбання товару та отримання таким чином права на оформлення податкового кредиту з ПДВ під час складання податкових декларацій з ПДВ та додатків № 5 до декларації «Розшифровка податкових зобов'язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів», протягом січня-квітня 2010 року, безпідставно зазначив суму податкового кредиту, яка виникла від начебто придбаного товару у ПП «Днепротрейд», директор якого ОСОБА_12 не мав відношення до фінансово-господарської діяльності підприємства, ніяких товарів (робіт, послуг) ПП «Стеклоторг», не продавав та первинних документів не виписував, після чого, протягом травня-липня 2010 року безпідставно зазначав суму податкового кредиту, яка виникла від начебто придбаного товару у ПП «ІНФОРМАЦІЯ_1», яке фактично будь-яких взаємовідносин з ПП «Стеклоторг» не мало.

В лютому 2010 року ОСОБА_2, в денний час, перебуваючи в м. Києві, з метою ухилення від сплати податків, введених у встановленому законом порядку, при складанні «Податкової декларації з податку на додану вартість» та додатку № 5 до декларації з ПДВ ПП «Стеклоторг» за січень 2010 року, вніс завідомо неправдиві відомості щодо права на податковий кредитна загальну суму 99 287,00 грн., зазначивши контрагента ПП «Днепротрейд». Складену декларацію з додатком № 5 ОСОБА_2, як службова особа підприємства, особисто підписав, скріпив печаткою підприємства та 22.02.2010 року здав до ДПІ у Солом'янському районі м. Києва, зареєстровану за № 21424.

В березні 2010 року ОСОБА_2, в денний час, перебуваючи в м. Києві, з метою ухилення від сплати податків, при складанні «Податкової декларації з податку на додану вартість» та додатку № 5 до декларації з ПДВ ПП «Стеклоторг» за лютий 2010 року, вніс завідомо неправдиві відомості щодо права на податковий кредитна загальну суму 127 068,00 грн., зазначивши контрагента ПП «Днепротрейд». Складену декларацію з додатком № 5 ОСОБА_2, як службова особа підприємства, на підставі укладеного з ДПІ у Солом'янському районі м. Києва договору про визнання електронних документів, скріпив цифровим електронним підписом та засобами телекомунікаційного зв'язку, 22.03.2010 року подав до ДПС.

У квітні 2010 року ОСОБА_2, в денний час, перебуваючи в м. Києві, з метою ухилення від сплати податків, при складанні «Податкової декларації з податку на додану вартість» та додатку № 5 до декларації з ПДВ ПП «Стеклоторг» за березень 2010 року, вніс завідомо неправдиві відомості щодо права на податковий кредитна загальну суму 232 615,00 грн., зазначивши контрагента ПП «Днепротрейд». Складену декларацію з додатком № 5 ОСОБА_2, як службова особа підприємства, скріпив цифровим електронним підписом та засобами телекомунікаційного зв'язку, 20.04.2010 року подав до ДПС.

У травні 2010 року ОСОБА_2, в денний час, перебуваючи в м. Києві, з метою ухилення від сплати податків, при складанні «Податкової декларації з податку на додану вартість» та додатку № 5 до декларації з ПДВ ПП «Стеклоторг» за квітень 2010 року, вніс завідомо неправдиві відомості щодо права на податковий кредитна загальну суму 204 511,68 грн., зазначивши контрагента ПП «Днепротрейд». Складену декларацію з додатком № 5 ОСОБА_2, як службова особа підприємства, скріпив цифровим електронним підписом та засобами телекомунікаційного зв'язку, 25.05.2010 року подав до ДПС.

У червні 2010 року ОСОБА_2, в денний час, перебуваючи в м. Києві, з метою ухилення від сплати податків, при складанні «Податкової декларації з податку на додану вартість» та додатку № 5 до декларації з ПДВ ПП «Стеклоторг» за травень 2010 року, вніс завідомо неправдиві відомості щодо права на податковий кредитна загальну суму 68 454,75 грн., зазначивши контрагента ПП «ІНФОРМАЦІЯ_1». Складену декларацію з додатком № 5 ОСОБА_2, як службова особа підприємства, скріпив цифровим електронним підписом та засобами телекомунікаційного зв'язку, 21.06.2010 року подав до ДПС.

У липні 2010 року ОСОБА_2, в денний час, перебуваючи в м. Києві, з метою ухилення від сплати податків, при складанні «Податкової декларації з податку на додану вартість» та додатку № 5 до декларації з ПДВ ПП «Стеклоторг» за червень 2010 року, вніс завідомо неправдиві відомості щодо права на податковий кредитна загальну суму 56 421,00 грн., зазначивши контрагента ПП «ІНФОРМАЦІЯ_1». Складену декларацію з додатком № 5 ОСОБА_2, як службова особа підприємства, скріпив цифровим електронним підписом та засобами телекомунікаційного зв'язку, 20.07.2010 року подав до ДПС.

В результаті вчинення директором ПП «Стеклоторг» ОСОБА_2 службового підроблення до державного бюджету України фактично не надійшли грошові кошти, у вигляді податку на додану вартість, на загальну суму 734 006,00 грн.

Повертаючи кримінальну справу на додаткове розслідування прокурору Шевченківського району м. Києва, суд першої інстанції послався у своїй постанові на неправильність досудового слідства, яка полягає в тому, що внаслідок неправильного застосування органом досудового слідства норм кримінально-процесуального закону, а саме вимог ст.ст. 64, 132 КПК України (1960 року), були неповно встановлені обставини, що підлягають доказуванню в кримінальній справі, у тому числі характер і розмір шкоди, завданої злочином, в результаті чого ОСОБА_2 було пред'явлене неконкретне обвинувачення.

Зокрема, в обвинуваченні ОСОБА_2 по епізодам ухилення від сплати податків, а саме сплати ПДВ за контрагентом ПП «Днепротрейд» і за контрагентом ПП «ІНФОРМАЦІЯ_1» відсутні необхідні дані, які відображають дійсні обставини вчинення інкримінованого злочину та його наслідки, та з пред'явленого в цій частині обвинувачення не вбачається, які саме умисні дії, які є кримінально карними, ставляться ОСОБА_2 в провину.

В пред'явленому ОСОБА_2 обвинуваченні у вчиненні фіктивного підприємництва, як зазначає суд першої інстанції, міститься лише перелік дій ОСОБА_2 по створенню ПП «Джанкой - Транс» і ПП «Юг - Девелопмент», проте орган досудового слідства не встановив і не навів в обвинуваченні обставин, які б свідчили про те, що ОСОБА_2 створив зазначені суб'єкти підприємницької діяльності без наміру здійснювати заявлені в установчих документах види діяльності або його намір у такий спосіб прикрити незаконну діяльність.

Висновки органу досудового слідства, викладені в обвинуваченні, про легалізацію за допомогою ПП «Джанкой - Транс» і ПП «Юг - Девелопмент» грошових коштів та подальшу їх конвертацію, є об'єктивною стороною злочину, передбаченого ст. 209 КК України, обвинувачення у вчиненні якого підсудному не пред'являлось.

При цьому, в постанові суду також звертається увага на те, що в матеріалах справи наявні дані (т. 8, а.с. 220 - 222), з яких вбачається, що печатки ПП «Джанкой - Транс» і ПП «Юг - Девелопмент» були вилучені в ході обшуку квартири за місцем проживання та здійснення адвокатської практики ОСОБА_13, однак будь-яка оцінка викладеному органом досудового слідства не надана.

Більш того, пред'являючи ОСОБА_2 обвинувачення у вчиненні умисних дій по створенню ПП «Днепротрейд» і ПП «Копро», орган досудового слідства, з урахуванням показань свідків ОСОБА_9 і ОСОБА_3, не навів та не обґрунтував, які саме умисні дії по створенню підприємств, що передбачені ГК України та Законом України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців», є кримінально карними відповідно до ст. 205 КК України.

Що ж стосується пред'явленого ОСОБА_2 обвинувачення за ч. 2 ст. 366 КК України, то, як зазначається в постанові суду про повернення справи на додаткове розслідування, враховуючи те, що воно пов'язане з обвинуваченням останнього за ч. 3 ст. 212 КК України, а також враховуючи правові позиції Верховного Суду України, його також слід визнати неконкретним.

Крім цього, враховуючи наслідки злочинів, передбачених ч. 3 ст. 212 та ч. 2 ст. 366 КК України, в частині суми податків, від сплати якої ухилився ОСОБА_2, а також тяжких наслідків службового підроблення, які інкримінуються останньому, суд першої інстанції дійшов висновку, що вони мають істотні суперечності, що також впливає на конкретність пред'явленого обвинувачення.

Таким чином, прийнявши рішення про повернення справи на додаткове розслідування з наведених вище підстав, суд першої інстанції вказав, що в ході додаткового розслідування необхідно усунути неправильність досудового слідства; встановити і перевірити обставини, які підлягають доказуванню по даній справі та пред'явити ОСОБА_2 конкретне обвинувачення.

Не погоджуючись із постановою суду про повернення кримінальної справи відносно ОСОБА_2 на додаткове розслідування, прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції подав апеляцію, в якій просить зазначену постанову скасувати, а вказану кримінальну справу повернути до суду першої інстанції для слухання по суті.

В обґрунтування поданої апеляції, прокурор посилається на те, що постанова суду про направлення кримінальної справи на додаткове розслідування є незаконною і необґрунтованою та підлягає скасуванню, оскільки, відповідно до ч. 1 ст. 281 КПК України (1960 року) та п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 11.02.2005 «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування», повернення справи на додаткове розслідування зі стадії судового розгляду допускається лише тоді, коли неповнота або неправильність досудового слідства не може бути усунута в судовому засіданні.

Оскільки наведені судом обставини, які необхідно з'ясувати під час додаткового розслідування, як вважає прокурор, можливо усунути в ході судового слідства, то, за таких підстав, висновок суду про неповноту досудового слідства є незаконним, а тому постанова суду від 25.04.2013 про направлення справи на додаткове розслідування підлягає скасуванню.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, вислухавши пояснення прокурора, який підтримав апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції і просив її задовольнити; пояснення захисника, який заперечував проти апеляції прокурора та просив постанову суду залишити без змін, а апеляцію прокурора - без задоволення, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

В апеляції прокурора обґрунтовано зазначається про те, що відповідно до вимог, передбачених ч. 1 ст. 281 КПК України (1960 року) повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.

Разом з тим, зазначена апеляція, як вважає колегія суддів, не містить в собі переконливих доводів на підтвердження того, що обставини, які наведені в постанові суду про повернення кримінальної справи на додаткове розслідування можливо усунути в ході досудового слідства.

Як вбачається з матеріалів кримінальної справи по обвинуваченню ОСОБА_2 та постанови, що оскаржується, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для направлення справи на додаткове розслідування зі стадії судового розгляду з мотивів неправильності досудового слідства, коли ця неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.

Відповідно до вимог закону та роз'яснень, які містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України, на яку в апеляції посилається прокурор, досудове слідство визнається неправильним у разі, коли органами досудового слідства при вчиненні процесуальних дій і прийнятті процесуальних рішень були неправильно застосовані або безпідставно не застосовані норми кримінально-процесуального чи кримінального закону і без усунення цих порушень справа не може бути розглянута в суді.

Саме на такі порушення вимог кримінально-процесуального закону, в тому числі пов'язані з пред'явленням ОСОБА_2, в порушення вимог ст. 132 КПК України (1960 року), неконкретного обвинувачення по всім епізодам інкримінованих йому злочинів, звертає увагу суд першої інстанції у своїй постанові про направлення справи на додаткове розслідування.

При цьому, крім неправильності досудового слідства, суд першої інстанції, на підтвердження прийнятого ним рішення, обґрунтовано послався у своїй постанові на те, що прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не виявив бажання змінити в суді пред'явлене ОСОБА_2 обвинувачення, хоча заявляв клопотання про надання йому часу для з'ясування позиції щодо можливої зміни обвинувачення.

Враховуючи вищенаведене, а також вимоги ст. 275 КПК України (1960 року), відповідно до яких розгляд справи в суді першої інстанції проводиться тільки відносно підсудних і тільки в межах пред'явленого їм обвинувачення, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції про направлення справи на додаткове розслідування є законним і обґрунтованим.

За таких обставин, постанова Солом'янського районного суду м. Києва від 25 квітня 2013 року про направлення кримінальної справи відносно ОСОБА_2 на додаткове розслідування повинна бути залишена без змін, а апеляція прокурора - без задоволення у зв'язку з відсутністю законних підстав для скасування зазначеної вище постанови суду.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 365, 366 та 377 КПК України (1960 року) та п. 11 Перехідних положень КПК України, колегія суддів Апеляційного суду м. Києва,-

у х в а л и л а :

Постанову Солом'янського районного суду м. Києва від 25 квітня 2013 року, якою кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 205, ч. 2 ст. 366 КК України повернуто прокурору Шевченківського району м. Києва на додаткове розслідування - залишити без змін, а апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції - без задоволення.

Судді:

(Новов С.О.) (Мосьондз І.А. ) (Сілкова І.М.)

Справа № 11/796/1356/2013

Категорія: ч. 2 ст. 205, ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 366 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя Горбатовська С.А.

Доповідач - суддя Новов С.О.