Ухвала

від 23.07.2013 по справі 817/779/13-а

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Головуючий у 1-й інстанції: Дудар О.М.

Суддя-доповідач:Іваненко Т.В.

УХВАЛА

іменем України

"23" липня 2013 р. Справа № 817/779/13-а

Житомирський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Іваненко Т.В.

суддів: Зарудяної Л.О.

Кузьменко Л.В.,

при секретарі Зеліковій О.В. ,

за участю:

представника позивача ОСОБА_9,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Регіонального управління Департаменту контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів Державної податкової служби України у Рівненській області на постанову Рівненського окружного адміністративного суду від "28" травня 2013 р. у справі за позовом Фізичної особи - підприємця ОСОБА_5 до Регіонального управління Департаменту контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів Державної податкової служби України у Рівненській області про визнання дій протиправними, скасування наказів та направлень ,

ВСТАНОВИВ:

В лютому 2013 року Фізична особа - підприємець ОСОБА_5 звернувся до суду з позовом, в якому просив визнати протиправними та скасувати накази РУ Департаменту САТ ДПА України у Рівненській області від 29.01.2013 та від 08.02.2013 №22; визнати протиправними та скасувати направлення РУ Департаменту САТ ДПА України у Рівненській області від 29.01.2013 №19 та від 29.01.2013 №20 на проведення фактичної перевірки; визнати протиправними дії РУ Департаменту САТ ДПА України у Рівненській області щодо проведення фактичної перевірки суб'єкта господарювання ОСОБА_5 Позов мотивовано тим, що відповідачем проведено фактичну перевірку дотримання ФОП ОСОБА_5 вимог законодавства у сфері обігу алкогольних напоїв та тютюнових виробів з порушенням вимог пп.75.1.3 п.75.1 ст.75, п.80.2, п.80.5, п.80.7 ст.80, п.81.1, п.81.2 ст.81, п.82.3 ст.82, п.86.5 ст.86 Податкового кодексу України (далі - ПК України). Вказує на те, що відповідачем проведено фактичну перевірку дотримання ФОП ОСОБА_5 вимог законодавства у сфері обігу алкогольних напоїв та тютюнових виробів та складено акт перевірки за реєстр.№21/01/НОМЕР_1 від 13.02.2013, який було вручено позивачу 14.02.2013 одночасно з наказами на проведення перевірки і продовження терміну перевірки відповідно від 29.01.2013 №12, від 08.02.2013 №22 та з направленнями на проведення перевірки від 29.01.2013 №19, від 29.01.2013 №20. До початку проведення перевірки жодних наказів, направлень та службових посвідчень позивачу не пред'являлося. Позивач також вказує на те, що перевірку проведено за участю працівників податкової міліції, що суперечить чинному законодавству. Крім того, дозвіл на проникнення до гаражів працівників податкової міліції, всупереч вимогам законодавства та статуту гаражного кооперативу «Полин», було надано головою гаражного кооперативу.

Ухвалою Рівненського окружного адміністративного суду від 28.05.2013 провадження у справі в частині позовних вимог про визнання протиправними та скасування направлень РУ Департаменту САТ ДПА України у Рівненській області від 29.01.2013 №19 та від 29.01.2013 №20 на проведення фактичної перевірки закрито.

Постановою Рівненського окружного адміністративного суду від 28.05.2013 р. позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ Регіонального управління Департаменту контролю за виробництвом і обігом спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів Державної податкової служби України у Рівненській області від 08.02.2013 №22 "Про продовження терміну проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_5". Визнано протиправними дії Регіонального управління Департаменту контролю за виробництвом і обігом спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів Державної податкової служби України у Рівненській області щодо проведення фактичної перевірки суб'єкта господарювання, фізичної особи-підприємця ОСОБА_5, за наслідками якої складено акт про результати фактичної перевірки за реєстр.№21/01/НОМЕР_1 від 13.02.2013. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з постановою суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить її скасувати та постановити нову, якою відмовити в задоволенні позову. Апеляційна скарга обґрунтована тим, що фактична перевірка дотримання ФОП ОСОБА_5 вимог законодавства у сфері обігу алкогольних напоїв та тютюнових виробів проведена у повній відповідності з нормами ПК України та Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів». Зокрема, перевірку було проведено у присутності позивача. До початку проведення перевірки ФОП ОСОБА_5 було надано копію наказу та направлень на проведення фактичної перевірки, від отримання яких позивач відмовився. Факт відмови зафіксовано у відповідному акті. Під час проведення перевірки встановлено порушення позивачем вимог ч.33 ст.15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», а саме: зберігання алкогольних напоїв та тютюнових виробів у місці зберігання, не внесеному до Єдиного реєстру.

Представник позивача в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги заперечував. Просив відмовити в задоволенні. Вважає рішення суду законним та обґрунтованим.

Представник відповідача в судове засідання не з'явився. Про час, дату та місце судового засідання повідомлений належним чином, про що свідчить повідомлення про вручення поштового відправлення.

Колегія суддів, заслухавши пояснення представника позивача, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, прийшла до висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Суд встановив, що ОСОБА_5 зареєстрований як фізична особа - підприємець 08.10.2003, здійснює підприємницьку діяльність за основним видом економічної діяльності: 47.11 - роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами (а.с.8).

Роздрібну торгівлю тютюновими виробами ФОП ОСОБА_5 здійснював на підставі ліцензії від 02.11.2012 серії НОМЕР_3, виданої РУ Департаменту САТ ДПС України у Рівненській області (строк дії ліцензії - з 05.11.2012 по 04.11.2013), роздрібну торгівлю алкогольними напоями - на підставі ліцензії від 02.11.2012 серії НОМЕР_4, виданої РУ Департаменту САТ ДПС України у Рівненській області (строк дії ліцензії з 05.11.2012 по 04.11.2013) (а.а.с.9-10).

29.01.2013 від відділу податкової міліції Державної податкової інспекції у м.Рівному Рівненської області Державної податкової служби до РУ Департаменту САТ ДПС України у Рівненській області надійшов лист від 29.01.2013 №2095/07-90 «Про залучення спеціалістів», яким перший просив в останнього виділити (спеціаліста) працівника управління на 14.00год. 29.01.2012 для проведення спільної перевірки ПП ОСОБА_5 (код НОМЕР_2), який зберігає алкогольні напої та тютюнові вироби в гаражному кооперативі «Полин» м.Кузнецовськ Рівненської області, у зв'язку з перевіркою інформації щодо незаконного зберігання алкогольних напоїв та тютюнових виробів в місцях, не внесених до Єдиного державного реєстру місць зберігання алкогольних напоїв та тютюнових виробів (а.с.43).

29.01.2013 начальником РУ Департаменту САТ ДПС України видано наказ №12 «Про проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_5" в місці зберігання алкогольних напоїв та тютюнових виробів за адресою Рівненська область, м.Кузнецовськ, гаражний кооператив, на підставі листа ВПМ ДПІ у м.Рівному РО ДПС від 29.01.2013 №2095/07-90.

На підставі наказу від 29.01.2013 №12 було виписано направлення від 29.01.2013 №19 та від 29.01.2013 №20.

Відповідно до пп.75.1.3 п.75.1 ст.75 ПК України фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об'єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється органом державної податкової служби щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, патентів, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).

Згідно з пп.80.2.2 п.80.2 ст.80 ПК України фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника органу податкової служби, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, зокрема, у разі отримання в установленому законодавством порядку інформації від державних органів або органів місцевого самоврядування, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на органи державної податкової служби, зокрема, щодо здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на органи державної податкової служби, виробництва та обігу підакцизних товарів.

Відповідно до ст.16 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» контроль за дотриманням норм цього Закону здійснюють органи, які видають ліцензії, а також інші органи в межах компетенції, визначеної законами України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 14.11.2000 №1698 «Про затвердження переліку органів ліцензування» Департамент контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів Державної податкової служби України (далі - Департамент) визначено органом, що здійснює ліцензування видів діяльності, пов'язаних з виробництвом, оптовою та роздрібною торгівлею спирту етилового, коньячного, плодового, алкогольних напоїв і тютюнових виробів, виготовленням парфумерно-косметичної продукції з використанням спирту етилового.

На підставі викладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що наказ від 29.01.2013 №12 «Про проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_5» видано відповідачем на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені чинним законодавством, а тому підстави для його скасування відсутні.

Відповідно до п.82.3 ст.83 ПК України тривалість перевірок, визначених статтею 80 цього Кодексу, не повинна перевищувати 10 діб.

Продовження строку таких перевірок здійснюється за рішенням керівника органу державної податкової служби не більш як на 5 діб.

Вказана норма передбачає також вичерпний перелік підстав для подовження строку перевірки, якими є:

- заява суб'єкта господарювання (у разі необхідності подання ним документів, які стосуються питань перевірки);

- змінний режим роботи або підсумований облік робочого часу суб'єкта господарювання та/або його господарських об'єктів.

08.02.2013 в.о. начальника РУ Департаменту САТ ДПС України видано наказ №22 «Про продовження терміну проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_5», яким продовжено фактичну перевірку з питань дотримання вимог чинного законодавства у сфері обігу алкогольних напоїв та тютюнових виробів суб'єктом господарювання ФОП ОСОБА_5 в місці зберігання алкогольних напоїв та тютюнових виробів за адресою Рівненська область, м.Кузнецовськ, гаражний кооператив на підставі службової записки ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від 07.02.2013.

Проте заяви про продовження строку перевірки від ФОП ОСОБА_5 не надходило, доказів змінного режиму роботи або підсумованого обліку робочого часу суб'єкта господарювання, та/або його господарських об'єктів.

Доповідна записка службових осіб не може бути підставою для продовження проведення фактичної перевірки, оскільки ст. 82 ПК України визначає їх виключний перелік.

Методичні рекомендації за своєю правовою природою мають рекомендаційний, роз'яснювальний і відомчий характер та не є обов'язковими до виконання. Всупереч цьому, Методичні рекомендації №453 містять нові правові норми, зокрема, щодо додаткових підстав для продовження строку проведення перевірки, які повинні бути викладені виключно в нормативно-правовому акті та зареєстровані у Міністерстві юстиції в установленому законодавством порядку.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про протиправність наказу РУ Департаменту САТ ДПС України від 08.02.2013 №22 «Про продовження терміну проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_5».

Відповідно до п.81.3 ст.81 ПК України під час проведення перевірок посадові (службові) особи органів державної служби повинні діяти у межах повноважень, визначених цим Кодексом.

Відповідно до п.80.1 ст.80 ПК України фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).

Однак, згідно з п.81.1 ст.81 ПК України посадові особи органу державної податкової служби мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред'явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів: направлення на проведення такої перевірки; копії наказу про проведення перевірки; службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.

Непред'явлення або ненадіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред'явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб органу державної податкової служби до проведення документальної виїзної або відмова платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) від допуску до перевірки на інших підставах, ніж визначені в абзаці п'ятому цього пункту, не дозволяється.

У разі відмови платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) розписатися у направленні на перевірку посадовими (службовими) особами органу державної податкової служби складається акт, який засвідчує факт відмови. У такому випадку акт про відмову від підпису у направленні на перевірку є підставою для початку проведення такої перевірки.

Під час судового розгляду справи встановлено, що фактична перевірка з питань дотримання суб'єктом господарювання ФОП ОСОБА_5 вимог чинного законодавства у сфері обігу алкогольних напоїв та тютюнових виробів з 29.01.2013 по 12.02.2013 проведена службовими особами відповідача на підставі наказів від 29.01.2013 №12 «Про проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_5» та від 08.02.2013 №22 «Про продовження терміну проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_5».

Як вбачається зі складеного за наслідками перевірки акта про результати фактичної перевірки за реєстр.№21/01/НОМЕР_1 від 13.02.2013 (а.а.с.36-38), начальником відділу ОСОБА_7 та ГДПРІ ОСОБА_8 проведено фактичну перевірку місця зберігання роздрібних партій алкогольних напоїв і тютюнових виробів, що розташоване за адресою м.Кузнецовськ, вул.Теплична, гаражний кооператив «Полин», гараж НОМЕР_5 і НОМЕР_6, та належить суб'єкту господарювання ОСОБА_5 (код ДРФО НОМЕР_2).

Згідно з актом перевірки за реєстр.№21/01/НОМЕР_1 від 13.02.2013, перевірку розпочато 29.01.2013 о 18год.10хв., закінчено - 12.02.2013 о 17год. 55хв.

З протоколу огляду місця події від 29.01.2013 та рапорту начальника відділення ПНОПТ ПМ ДПІ у м.Рівному Рівненської області ДПС від 29.01.2013 вбачається, що фактична перевірка була проведена із залученням податкової міліції.

Згідно акту позивач відмовився від підписання та отримання направлення та копії наказу на проведення перевірки від 29.01.2013 р., в якому не зазначено години ознайомлення позивача з направленнями та наказом на проведення перевірки, а також причини відмови підприємця від підписання та отримання обумовлених документів.

Копії направлення на проведення перевірки від 29.01.2013 №19 та від 29.01.2013 №20, які були долучені позивачем до адміністративного позову містять відмітку про продовження терміну перевірки на 3 робочих дні з 08.02.2013 по 12.02.2013 відповідно до наказу РУ Департаменту САТ ДПС України від 08.02.2013 №22, що станом на 29.01.2013 не існував.

З наказом № 22 від 08.02.2013 р. ФОП ОСОБА_5 взагалі не був ознайомлений .

Згідно акту перевірки від 13.02.2013, фактичну перевірку працівниками відповідача було проведено у гаражах гаражного кооперативу «Полин» НОМЕР_5 і НОМЕР_6.

Судом першої інстанції на підставі показань свідків встановлено, що перевірка власне у приміщеннях гаражів НОМЕР_5 та НОМЕР_6 проводилася лише 29.01.2013, а надалі вилучені алкогольні напої та тютюнові вироби зберігалися у гаражі Державної податкової служби в Рівненській області, де і було продовжено перевірку (опис вилученого) за відсутності позивача.

Таким чином, відповідачем порушено вимоги пп.75.1.3 п.75.1 ст.75 ПК України щодо місця проведення фактичної перевірки, та вимоги п.80.7 ст.80 ПК України - щодо присутності під час проведення перевірки посадових осіб суб'єкта господарювання або його представника.

Так, з протоколу огляду місця події від 29.01.2013 вбачається, що слідчим з ОВС СВДПС у Рівненській області у гаражах НОМЕР_5 і НОМЕР_6 було проведено огляд місця події, який згідно з ч.2 ст.237 КПК України повинен здійснюватися згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Порядок проведення обшуку визначено ст.234 КПК України, частиною 2 якої передбачено, що обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді.

Судом встановлено, що відповідне рішення суду щодо проведення огляду 29.01.2013 відсутнє.

На підставі викладеного, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що дії РУ Департаменту САТ ДПА України у Рівненській області щодо проведення фактичної перевірки суб'єкта господарювання, фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 є протиправними, оскільки перевірка проведена з порушенням вимог чинного законодавства.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 200, 205, 206 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Регіонального управління Департаменту контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів Державної податкової служби України у Рівненській області залишити без задоволення, а постанову Рівненського окружного адміністративного суду від "28" травня 2013 р. без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання її в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя Т.В. Іваненко

судді: Л.О. Зарудяна Л.В. Кузьменко

Повний текст cудового рішення виготовлено "26" липня 2013 р.

Роздруковано та надіслано:

1- в справу

2 - позивачу Фізична особа - підприємець ОСОБА_5 АДРЕСА_1

3- відповідачу Регіональне управління Департаменту контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів Державної податкової служби України у Рівненській області вул.Черняка, 6, м.Рівне, 33022