Ухвала

від 05.08.2013 по справі 11-кп/796/73/2013

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

Справа № 11-кп/796/73/2013 Категорія : ч. 1 ст. 205 КК України Головуючий у першій інстанції Циктіч В.М. Доповідач Балацька Г.О.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого - суддіБалацької Г.О., суддів Сілкової І.М., Горб І.М., за участі секретарів Пазюка Є.С., Трончука М.Ю., прокурораГорбаня В.В., виправданого ОСОБА_8,

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні 05 серпня 2013 року апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні № 12012000100000198 ОСОБА_9 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 11 лютого 2013 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та житель АДРЕСА_1, громадянин України, який не працює, судимий 19.04.2011 року Білоцерківським міськрайонним судом Київської області за ч. 1 ст. 185 КК України на один рік виправних робіт, від чого 30.09.2011 року звільнений на підставі Закону України "Про амністію в 2011 році",-

визнаний невинуватим та виправданий за пред'явленим обвинуваченням за ч. 1 ст. 205 КК України.

Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено у виді підписки про невиїзд.

Згідно з вироком, ОСОБА_8 органом досудового слідства обвинувачувався у тому, що він з корисливих мотивів, з метою прикриття незаконної діяльності невстановлених слідством осіб, створив суб'єкт підприємництва - юридичну особу. При цьому обвинувачений не мав наміру здійснювати господарську діяльність та порушив вимоги п. 3 ст. 8 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні", яким передбачено, що власник або уповноважена ним службова особа підприємства повинні організувати бухгалтерський облік на підприємстві та забезпечити фіксування здійснення всіх господарських операцій у первинних документах, а також п. 1 ст. 9 Закону України "Про систему оподаткування", відповідно до якого підприємство повинно сплачувати до бюджету належні суми податків і зборів в установлені законом терміни.

Зокрема, обвинувачений у січні 2012 року в м. Узин зустрівся з невстановленою слідством особою, який запропонував ОСОБА_8 зареєструвати за грошову винагороду суб'єкт підприємницької діяльності - юридичну особу, повідомивши при цьому, що підприємство реєструється з метою прикриття незаконної діяльності третіх осіб і до фінансово-господарської діяльності цього підприємства ОСОБА_8 відношення мати не буде.

Усвідомлюючи протиправний характер зазначеної пропозиції, достовірно знаючи, що підприємство реєструється з метою прикриття незаконної діяльності, ОСОБА_8 з пропозицією погодився.

Реалізуючи злочинний умисел, ОСОБА_8 передав невстановленій особі копію свого паспорта та копію довідки про надання ідентифікаційного номера, які в подальшому використані для підготовки документів щодо реєстрації ТОВ "НТТП Контурвент" (код ЄДРПОУ 38061651).

Продовжуючи свої дії, обвинувачений 26.01.2012 року в офісі приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_10 за адресою: м. Київ, вул. Горького, б. 94-96, оф. 3, підписав як засновник статут ТОВ "НТТП Контурвент". Того ж дня, усвідомлюючи, що зазначене підприємство реєструється для прикриття незаконної фінансово-господарської діяльності інших суб'єктів підприємництва, обвинувачений підписав протокол № 1 від 26.01.2012 року загальних зборів учасників ТОВ "НТТП Контурвент" про створення вказаного товариства. Крім того, обвинувачений посвідчив довіреність на ім'я ОСОБА_11, якою уповноважив останнього на здійснення реєстрації ТОВ "НТТП Контурвент" в районній державній адміністрації, у державного реєстратора, державній податковій інспекції, управліннях Пенсійного фонду, статистики, виконавчій дирекції Фонду соціального страхування з тимчасової втрати працездатності, центрі зайнятості, банківських установах. Таким чином, обвинувачений вчинив дії, спрямовані на легалізацію ТОВ "НТТП Контурвент".

Після підписання статуту ТОВ "НТТП Контурвент", протоколу № 1, довіреності на ім'я ОСОБА_11, вказані документи були передані невстановленій особі, яка обіцяла ОСОБА_8 за вчинення зазначених дій винагороду в сумі 100 доларів США.

Внаслідок перелічених дій ОСОБА_8 01.02.2012 року в Шевченківській районній адміністрації проведено державну реєстрацію підприємства, 15.02.2012 року ТОВ "НТТП Контурвент" зареєстровано як платник податків в державній податковій інспекції Шевченківського району м. Києва з отриманням довідки № 5985/29-113 про взяття підприємства на облік як платника податків за юридичною адресою: м. Київ, вул. Ярославів Вал, 13/2, літера Б.

Створення ТОВ "НТТП Контурвент" з метою прикриття незаконної діяльності інших суб'єктів господарювання, направлене на легалізацію суб'єкта підприємництва - юридичної особи без наміру здійснення господарської діяльності, передбаченої законодавством та статутними документами підприємства, дало можливість невстановленим особам здійснювати незаконну діяльність, використовувати фіктивну юридичну особу - ТОВ "НТТП Контурвент" і прикривати незаконну фінансово-господарську діяльність інших суб'єктів підприємництва.

Органом досудового слідства дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч. 1 ст. 205 КК України, як фіктивне підприємництво, тобто створення суб'єкта підприємницької діяльності (юридичної особи) з метою прикриття незаконної діяльності.

Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд вказав на відсутність суб'єктивної сторони складу інкримінованого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 205 КК України, а саме прямого умислу ОСОБА_8 та спеціальної мети - прикриття незаконної діяльності, яка полягає у здійсненні таких видів діяльності, які особа не має права здійснювати, або ж, маючи право на це за певних умов чи з дотриманням певного порядку, здійснює їх з порушенням. А тому, за недоведеності такої спеціальної мети факт заснування юридичної особи сам по собі не утворює складу інкримінованого ОСОБА_8 правопорушення.

Також, як зазначено у вироку, посилання в обвинувальному акті на порушення ОСОБА_8 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" не є кримінально караним і стороною обвинувачення не доведено, що ТОВ "НТТП Контурвент" діяло незаконно, з порушенням чинних нормативно-правових актів.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 205 КК України, та призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі 600 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

При цьому, на переконання апелянта, висновки суду спростовуються та винуватість ОСОБА_8 підтверджується його власними показаннями, а також протоколом загальних зборів учасників ТОВ "НТТП Контурвент" від 26.01.2012 року, заявою ОСОБА_8 до ДПІ Шевченківського району м. Києва від 13.02.2012 року, податковими деклараціями з ПДВ від 17.05.2012 року та 19.04.2012 року, розшифровками податкових зобов'язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів, випискою про рух грошових коштів по рахунку ТОВ "НТТП Контурвент", висновком криміналістичної експертизи № 996, які досліджувалися в ході судового розгляду та у сукупності свідчать про те, що на рахунок ТОВ "НТТП Контурвент" надходили грошові кошти та в подальшому перераховувалися на інші підприємства, тобто невстановленими особами здійснювалася незаконна діяльність під прикриттям ТОВ "НТТП Контурвент".

Заслухавши доповідь судді Балацької Г.О., провівши судове слідство з дослідженням доказів в повному обсязі та допитом свідків, заслухавши пояснення прокурора, що підтримав апеляційну скаргу та просив вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 205 КК України, та призначити йому за цим законом покарання у виді штрафу у розмірі 600 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово ОСОБА_8, вивчивши матеріали провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку про те, що вона задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Як наголошується в ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

А саме, рішення має бути ухвалене згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

У відповідності з вимогами ст. 368 КПК України, суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити, зокрема, питання чи містить діяння, у якому обвинувачується особа, склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Згідно приписів ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.

Дані вимоги закону судом першої інстанції дотримані.

Дійсно, як заявляв в судах першої та апеляційної інстанції ОСОБА_8, він свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 205 КК України, визнав повністю та пояснив, що дійсно до нього у період, зазначений у вироку, звернувся знайомий чоловік з пропозицією зареєструвати на його-ОСОБА_8. ім'я підприємство, яке повинно було проіснувати два-три місяці, після чого його або перереєструють на іншу особу чи продадуть. Підстави для такої реєстрації йому не пояснили, але вказали, що дані дії не будуть для нього нести будь-якої відповідальності, у зв'язку з чим, він-ОСОБА_8 погодився на пропозицію, виходячи і з того, що йому пообіцяли за реєстрацію підприємства грошову винагороду у сумі 100 дол.США, а він перебував у скрутному матеріальному становищі. Для реєстрації підприємства він їздив з даним чоловіком двічі до нотаріуса у м. Київ, де проставляв підпис у документах, які йому пропонувались. Але до діяльності зареєстрованого підприємства він відношення не мав, чим воно займалось йому невідомо. Будь-яких знань щодо ведення підприємницької діяльності у нього немає і він не повинен був займатися цією діяльністю. Про те, що підприємство буде здійснювати незаконну діяльність йому відомо не було.

Формальне визнання обвинуваченим своєї вини не вказує на доведеність його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, яка не підтверджена іншими доказами по справі.

При цьому, приписи ч. 4 ст. 95 КПК України забороняють суду обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них та вказують на обґрунтування своїх висновків лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання.

Як вказують положення ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. За положеннями ч. 4 даного закону усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь цієї особи.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні поряд з іншим підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення - час, місце, спосіб та інші обставини його вчинення, а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення.

Таким чином, обов'язок доказування, у тому числі події кримінального правопорушення та вини особи покладається на сторону обвинувачення безпосередньо в судовому засіданні.

В суді апеляційної інстанції за клопотанням прокурора були допитані свідки ОСОБА_10 - нотаріус, ОСОБА_12, якому були надані повноваження на вчинення дій з державної реєстрації ТОВ, та державний реєстратор ОСОБА_13

Проте, суд апеляційної інстанції їх показання не може взяти до уваги, виходячи з положень ст. 404 КПК України щодо неможливості дослідження доказів, відносно яких не заявлялося клопотання про їх дослідження в суді першої інстанції, що учасниками судового розгляду не оспорюється, та вони не викладені як докази винуватості ОСОБА_8 в апеляційній скарзі прокурора.

На підтвердження події кримінального правопорушення та доведеності винуватості ОСОБА_8 у його вчиненні, прокурором були надані суду першої інстанції, та безпосередньо досліджені в судовому засіданні: протокол № 1 загальних зборів учасників ТОВ "НТТП Контурвент" від 26.01.2012 року, відповідно до якого обвинувачений одноособово заснував зазначене підприємство (т. 1 а.с. 59), заява обвинуваченого до ДПІ Шевченківського району м. Києва від 13.02.2012 року про видачу довідки за формою 4-ОПП як новоствореному підприємству, податкові декларації з ПДВ від 17.05.2012 року та 19.04.2012 року, розшифровки податкових зобов'язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів (т. 1 а.с. 61-68), статут ТОВ "НТТП Контурвент" (т. 1 а.с.83-94), копія довіреності ОСОБА_8 про надання повноважень ОСОБА_11 на вчинення дій з державної реєстрації підприємства (т. 1 а.с. 97), реєстраційна картка на проведення державної реєстрації юридичної особи (т. 1 а.с. 98-102), документи з відкриття та обслуговування банківського рахунку підприємства (т. 1 а.с. 119-139), документи про взяття підприємства на облік (т. 1 а.с.142, 157), виписка про рух грошових коштів по рахунку ТОВ "НТТП Контурвент" (т. 1 а.с. 158-222), частина з яких була підписана згідно висновку криміналістичної експертизи від 12.11.2012 року № 996 ОСОБА_8, а частина іншими особами (т. 2 а.с. 9-19), що знайшло своє відтворення у вироку.

На вказані докази послався і прокурор в апеляційній скарзі.

В суді апеляційної інстанції прокурор звернув увагу колегії суддів і на інші документи, про дослідження яких заявляв клопотання прокурор в суді першої інстанції, а саме: витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців щодо ТОВ "НТТП Контурвент"; акт приймання-передачі документів та печатки ТОВ "НТТП Контурвент" від 16.02.2012 року, згідно якого ОСОБА_12 передав ОСОБА_8 печатку товариства та статутні документи; рапорт о/у УДСБЕЗ від 18.11.2012 року на виконання доручення слідчого про неможливість встановлення місцезнаходження документів фінансово-господарської діяльності ТОВ "НТТП Контурвент"; заяву ОСОБА_8 як директора ТОВ "НТТП Контурвент" до ДПІ Шевченківського району м. Києва з проханням видати довідку форми 4-ОПП як новоствореному суб'єкту підприємницької діяльності; декларації з податку на додану вартість ТОВ "НТТП Контурвент" за 3-4 місяці 2012 року, де стоять підписи від імені ОСОБА_8 як керівника та головного бухгалтера товариства, де зазначено обсяги постачання, суми нарахованого ПДВ, зокрема розрахунок коригування сум ПДВ, згідно якого ТОВ "НТТП Контурвент" мало господарські відносини з ТОВ "Нордекс компані ЛТД" та ТОВ "ВКФ" Агроінвест", які засновані мешканцями м. Узин ОСОБА_15 і ОСОБА_16 в такий же спосіб, як і ОСОБА_8, і також фактично ніякої діяльності не здійснювали, ніяких документів щодо фінансово-господарської діяльності не вели; довіреність від 26.01.2012 року, що посвідчена приватним нотаріусом ОСОБА_10 та видана ОСОБА_8 на ім'я ОСОБА_12 щодо представництва його інтересів з питань державної реєстрації ТОВ "НТТП Контурвент"; довідки про взяття на облік платника податків Ф. 4-ОПП; картка із зразками підписів та печатки товариства; заява ОСОБА_8 на відкриття рахунків; додаток № 1 до договору на розрахунковеобслуговування від16.02.2012; договір на розрахункове обслуговування від 16.02.2012 року; додаток № 3 до договору на розрахункове обслуговування від 16.02.2012 року; договір банківського рахунку; виписка про рух грошових коштів по банківському рахунку ТОВ "НТТП Контурвент" в ПАТ КБ "Південкомбанк".

Аналіз наведених вище доказів вказує тільки на те, що на ім'я ОСОБА_8 було зареєстровано ТОВ "НТТП Контурвент", на рахунок якого надходили грошові кошти, які потім перераховувалися на інші підприємства.

Доводи апеляції прокурора про те, що само по собі перерахування грошових коштів на інші підприємства свідчить про здійснення невстановленими особами незаконної діяльності під прикриттям ТОВ "НТТП Контурвент" носять узагальнюючий характер та нічим не підтверджується.

Не можна до таких доказів віднести і надану суду апеляційної інстанції довідку прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 про перебуванні в провадженні слідчого відділу Шевченківського РУ ГУМВС України в м. Києві матеріалів кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42012110100000051 від 27.11.2012 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 205 КК України, виділені з кримінального провадження № 12012000100000198 від 23.11.2012 року за підозрою ОСОБА_8, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 205 КК України, відносно невстановлених осіб, які організували створення ТОВ "НТТП Контурвент", ТОВ "Нордекс Компані ЛТД", ТОВ "ВКФ Агроінвест", ТОВ "Бізнес інтелект плюс" та діють від імені вказаних підприємств, зокрема, ОСОБА_14, оскільки особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, як на те вказують положення ч. 1 ст. 17 КПК України, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

При цьому слід вказати і про те, що суб'єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ст. 205 КК України, полягає у наявності прямого умислу , який поєднаний з спеціальною метою - прикриттям незаконної діяльності.

Прямим, як указують приписи ч. 2 ст. 24 КК, є умисел, коли особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачала його суспільне небезпечні наслідки і бажала їх настання, зокрема, для даного виду кримінального правопорушення - прикрити незаконну діяльність.

Незаконна діяльність полягає у здійсненні таких видів діяльності, які особа не має права здійснювати, або ж, маючи право на це за певних умов чи з дотриманням певного порядку, здійснює їх з порушенням.

Прикриттям незаконної діяльності є цілеспрямовані дії з надання останній зовнішніх ознак її відповідності закону, що має ускладнити або взагалі унеможливити з'ясування фактичного змісту такої діяльності.

А тому, один лише факт створення юридичної особи - суб'єкта підприємництва сам по собі не утворює складу даного кримінального правопорушення, якщо не доведено, що підприємство створене для прикриття такої діяльності, яка самим підприємством або іншими особами здійснюється усупереч вимогам чинного законодавства

З огляду на зазначене, суд дійшов правильного висновку про те, що вину ОСОБА_8 можна вважати доведеною тільки у разі наявності доказів, що останній створив ТОВ "НТТП Контурвент" саме з вказаною метою.

Досліджені ж у судовому засіданні докази не доводять того, що обвинувачений свідомо прагнув досягнути зазначених наслідків.

Порушення ОСОБА_8 Законів України "Про бухгалтерський облік і фінансову звітність в Україні" та "Про систему оподаткування", на які посилається в обвинувальному акті орган досудового розслідування, прокурор в апеляційному проваджені, не є кримінально караним.

При цьому слід вказати, що прокурор в апеляційній скарзі на дані порушення ОСОБА_8 законів взагалі не посилався.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції, правильно встановивши відсутність однієї з складових частин кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.205 К України, а саме суб'єктивної сторони - прямого умислу та спеціальної мети - прикриття незаконної діяльності інших суб'єктів підприємництва, виправдав ОСОБА_8 за вказаним законом за відсутності в його діях складу цього кримінального правопорушення, а тому апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні № 12012000100000198 ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 11 лютого 2013 року, яким ОСОБА_8 визнаний невинуватим та виправданий за пред'явленим обвинуваченням за ч. 1 ст. 205 КК України у даному кримінальному провадженні - залишити без змін .

С У Д Д І :

БалацькаГ.О. Сілкова І.М. Горб І.М. Горб І.М.