Ухвала

від 15.08.2013 по справі 11/796/1097/2013

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

1[1]

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 серпня 2013 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді - Корнієнко Т.Ю.,

суддів - Горб І.М., Худика М.П.,

при секретарі - Малькут О.В.

за участю прокурорів - Тертичного О.А., Горбаня В.В.,

захисника ОСОБА_1,

засудженого - ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Солом'янського районного суду м. Києва від 28 лютого 2013 року,

встановила:

Цим вироком

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Донецьк, українець, громадянин України, освіта вища, одружений, має на утриманні доньку 2009 р.н., працюючий провідним інженером 1-ї категорії ПЗ та КУ УДП «Укрхімтрансаміак», проживаючий за адресою: АДРЕСА_2, раніше не судимий ,

визнаний винним за ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 212 КК України і призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 212 КК України у виді штрафу на користь держави в розмірі 2000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 34000 (тридцять чотири тисячі) грн. із позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк три роки;

- за ч. 1 ст. 366 КК України у виді штрафу на користь держави в розмірі 250 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 4250 (чотири тисячі двісті п'ятдесят) грн. з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк два роки.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів призначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого більш суворим у виді штрафу на користь держави в розмірі 2000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 34000 (тридцять чотири тисячі) грн. із позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк три роки.

На підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України ОСОБА_2 звільнено від призначеного покарання за ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 212 КК України у зв'язку із закінченням строку давності.

По справі вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно з вироком, ОСОБА_2 являючись згідно протоколу №1 зборів засновників Приватного підприємства "МАЛГАЛІС"" від 14.06.2005 року, єдиним учасником ПП "МАЛГАЛІС" (ідентифікаційний код ЄДРПОУ: 33603340: адреса: м. Київ, вул. Оранжерейна, 3), виконуючи організаційно - розпорядчі і адміністративно - господарські функції в ПП "МАЛГАЛІС", згідно статуту ПП "МАЛГАЛІС", яким являються: вирішення всіх питань фінансово-господарської діяльності підприємства, контролювання ведення бухгалтерського обліку результатів діяльності, організація ведення статистичної звітності та представлення її у встановленому обсязі відповідним державним органам, визначення основних напрямків діяльності, затвердження планів та звітів про їх виконання, затвердження порядку розподілу прибутку та визначення порядку покриття збитків, тобто являючись службовою особою даного підприємства фактично, скоїв умисне ухилення від сплати податків у великих розмірах та службове підроблення за наступних обставин.

Так, 16.06.2005 року Шевченківською районною у місті Києві державною адміністрацією за номером запису про державну реєстрацію "1 074 102 0000 008216", на підставі протоколу №1 зборів засновників Приватного підприємства "МАЛГАЛІС" від 14.06.2005 року, підписаного ОСОБА_2, зареєстроване ПП "МАЛГАЛІС" (ідентифікаційний код ЄДРПОУ: 33603340: адреса: м. Київ, вул. Оранжерейна, 3), єдиним учасником якого являється ОСОБА_2

23.06.2005 року ПП "МАЛГАЛІС", за заявою засновника даного підприємства ОСОБА_2, взято на податковий облік в ДПІ у Шевченківському районі м. Києва за №22463.

01.08.2005 року ПП "МАЛГАЛІС", за заявою засновника даного підприємства ОСОБА_2, отримало свідоцтво № 39094954 про реєстрацію даного суб'єкта підприємницької діяльності платником податку на додану вартість із індивідуальним податковим номером 336033426594.

14.07.2005 року ПП "МАЛГАЛІС", на підставі договору №1220 банківського рахунку, укладеного між Відритим акціонерним товариством "Універсальний Банк Розвитку та Партнерства" та ПП "МАЛГАЛІС", відкрито поточний банківський рахунок №260023015349 ВАТ "УБРП" (МФО 320746), що згодом реформований у ВАТ "БГ БАНК" (МФО 320995).

02.04.2007 року між ПП "МАЛГАЛІС" та ВАТ "УБРП" укладено договір №1220 банківського обслуговування за допомогою системи дистанційного обслуговування "клієнт-банк".

Незважаючи на те, що ПП "МАЛГАЛІС" зареєстроване в державних органах влади як суб'єкт підприємницької діяльності - юридична особа, його єдиний засновник ОСОБА_2 використав дане підприємство не з метою здійснення підприємницької діяльності, як передбачено статутом підприємства, а з метою вчинення умисного ухилення від сплати податків в ході надання діючим суб'єктам підприємницької діяльності послуг з незаконного переведення безготівкових грошових коштів в готівку, усвідомлюючи при цьому необхідність документального засвідчення перебування на посаді керівника ПП "МАЛГАЛІС" підставної особи, з метою уникнення відповідальності за скоєне, для чого, згідно рішення №3 засновника ПП "МАЛГАЛІС" від 24.10.2007 року на посаду директора даного підприємства ОСОБА_2 призначив ОСОБА_4, який являвся його дідом, що здійснено поза волею останнього.

Таким чином, отримавши у власне користування установчі, реєстраційні і банківські документи ПП "МАЛГАЛІС", а також програмно - технічні засоби для використання системи "клієнт-банк" та печатку цього підприємства, ОСОБА_2 внаслідок цього здобув можливість здійснювати діяльність від імені службових осіб ПП "МАЛГАЛІС", оперуючи даними про ідентифікаційний код вказаного суб'єкта підприємницької діяльності, номер свідоцтва про державну реєстрацію, індивідуальний податковий номер, номер свідоцтва платника податку на додану вартість, адресу підприємства та особистими даними про ОСОБА_4, як керівника зазначеного суб'єкта господарської діяльності, а також розпоряджаючись грошовими коштами, які надійшли на банківський рахунок підприємства, здійснюючи банківські операції, шляхом застосування електронних платежів, набувши в результаті цього фактичних повноважень службової особи ПП "МАЛГАЛІС", що полягали в одержанні можливості виконання організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій у ПП "МАЛГАЛІС".

Тобто, ОСОБА_2 в силу набуття ним фактичних повноважень службової особи ПП "МАЛГАЛІС", являвся відповідальним за правильність обчислення, повноту та своєчасність нарахування і сплати вказаним підприємством до бюджетів і державних цільових фондів податків та інших обов'язкових платежів, що передбачено нормами законодавчих актів України, які регулюють порядок здійснення фінансово-господарської діяльності суб'єктами підприємництва, а саме:

- п. З ст. 8 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" за № 996-XIV від 16.07.1999 року із змінами і доповненнями, яким встановлено, що відповідальність за організацію бухгалтерського обліку та забезпечення фіксування фактів здійснення всіх господарських операцій у первинних документах, збереження оброблених документів, регістрів і звітності протягом встановленого терміну, але не менше трьох років, несе власник (власники) або уповноважений орган (посадова особа), який здійснює керівництво підприємством відповідно до законодавства та установчих документів;

- п. 6 ст.8 цього ж Закону, яким визначено, що керівник підприємства зобов'язаний створити необхідні умови для правильного ведення бухгалтерського обліку, забезпечити неухильне виконання всіма підрозділами, службами та працівниками, причетними до бухгалтерського обліку, правомірних вимог бухгалтера щодо дотримання порядку оформлення та подання до обліку первинних документів;

- п. 8 ст.8 цього ж Закону, яким передбачено, що відповідальність за несвоєчасне складання первинних документів і регістрів бухгалтерського обліку та недостовірність відображених у них даних несуть особи, які склали та підписали ці документи;

- п. 1,2,3 ст.9 Закону України "Про систему оподаткування" №77/97-ВР від 18.02.1997 року із змінами і доповненнями, якими встановлено, що платники податків і зборів (обов'язкових платежів) зобов'язані вести бухгалтерський облік, складати звітність про фінансово-господарську діяльність і забезпечувати її зберігання у терміни, встановлені законами; подавати до державних податкових органів та інших державних органів, відповідно до Законів, декларації, бухгалтерську звітність та інші документи і відомості, пов'язані з обчисленням та сплатою податків і зборів (обов'язкових платежів); сплачувати належні суми податків і зборів (обов'язкових платежів) у встановлені законом терміни;

- ст.11 цього ж Закону, якою передбачено, що відповідальність за правильність обчислення, своєчасність сплати податків і зборів (обов'язкових платежів) і додержання законів про оподаткування несуть платники податків і зборів (обов'язкових платежів) відповідно до законів України.

Однак, отримання ОСОБА_2 у власне користування установчих, реєстраційних та банківських документів ПП "МАЛГАЛІС", печатки, а також електронних програмно - технічних засобів для дистанційного використання банківських рахунків підприємства, надало йому змогу, застосовуючи їх в порушення норм законодавчих актів України, що регулюють порядок здійснення підприємницької діяльності суб'єктами господарювання, а саме:

- ст. 1 Закону України "Про підприємництво" №698-ХІІ від 02.07.1991 року із змінами і доповненнями, яка визначає, що підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик діяльність з метою виробництва продукції, виконання робіт, чи надання послуг та заняття торгівлею з метою одержання прибутку;

- ст. 14 Закону України "Про підприємництво" №698-ХІІ від 02.07.1991 року із змінами і доповненнями, яка визначає, що управління підприємством здійснюється відповідно до статуту на основі поєднання прав власника, щодо господарського використання свого майна. Власник здійснює свої права по управлінню підприємством безпосередньо, або через уповноважені ним органи;

- ст. 89 Господарського кодексу України, якою встановлено, що управління діяльністю господарського товариства здійснюють його органи та посадові особи, склад і порядок обрання (призначення) яких визначається залежно від виду товариства;

- п.1 ст. 9 Закону України "Про систему оподаткування" №1251-ХІІ від 25.06.1991 року із змінами і доповненнями, яким встановлено, що підприємство повинно сплачувати до бюджету належні податки і збори (обов'язкові платежі) в установлені законом терміни;

здійснювати фінансово-господарську діяльність від імені директора ПП "МАЛГАЛІС" ОСОБА_4, як службової особи підприємства, поза його волею, використовуючи банківський рахунок підприємства для здійснення перерахування та зняття грошових коштів з метою умисного ухилення від сплати податків, а також складати неправдиву податкову звітність, що в подальшому ним надана до ДПІ у Шевченківському районі м. Києва, де ПП "МАЛГАЛІС" перебувало на обліку, як платник податків.

Так, в період березня 2008 року - квітня 2009 року на поточний банківський рахунок ПП "МАЛГАЛІС" №260023015349, відкритий даному підприємству у ВАТ "УБРП" (МФО 320746), що згодом реформований у ВАТ "БГ БАНК" (МФО 320995), надходили грошові кошти від суб'єктів підприємницької діяльності, в переважній більшості - TOB "АЛЬФАБІЗНЕС" (ідентифікаційний код ЄДРПОУ: 32376144), в якості оплати останніми, придбаних у ПП "МАЛГАЛІС" послуг, ціна яких містила в своєму складі податок на додану вартість.

В подальшому, ОСОБА_2, усвідомлюючи, що отримані на банківській рахунок ПП "МАЛГАЛІС" суми грошових коштів є валовими доходами підприємства і мають в своєму складі податок на додану вартість, що є податковим зобов'язанням підприємства з податку на прибуток та ПДВ, діючи з метою умисного ухилення від сплати податків шляхом мінімізації податкових зобов'язань підприємства з податку на прибуток та з податку на додану вартість, використовуючи електронні програмно - технічні засоби для дистанційного використання банківського рахунку зазначеного підприємства, не здійснюючи підприємницької діяльності, пов'язаної з наданням послуг, в якості оплати яких на рахунок ПП "МАЛГАЛІС" надходили безготівкові грошові кошти, здійснював перерахування отриманих грошових коштів із вищезазначеного банківського рахунку ПП "МАЛГАЛІС" на банківські рахунки ПП "АТІЛЛ" (ідентифікаційний код ЄДРПОУ: 35757231) №2600230016803 і №2600630161131, відкриті даному підприємству у Київській філії ВАТ "УБРП" (МФО 320746), що згодом реформований у ВАТ "БГ БАНК" (МФО 320995), з призначенням платежу "часткова оплата згідно договору", що не відповідало дійсності, зважаючи на відсутність фактичних господарських відносин між вказаними суб'єктами підприємницької діяльності, а також на картковий рахунок НОМЕР_1, відкритий його матері - ОСОБА_26 в Київській філії ВАТ "УБРП" (МФО 320746), що згодом реформований у ВАТ "БГ БДНК" (МФО 320995), з призначенням платежу "повернення зворотної фінансової допомоги", що також не відповідало дійсності, зважаючи відсутність фактичних господарських відносин між ПП "МАЛГАЛІС" та ФОП ОСОБА_26 і відповідно будь-яких боргових зобов'язань між ними з цього приводу.

В той же час, грошові кошти, отримані на банківські рахунки ПП "АТІЛЛ" (ідентифікаційний код ЄДРПОУ: 35757231) №2600230016803 і №2600630161131, відкриті даному підприємству у Київській філії ВАТ "УБРП" (МФО 320746), що згодом реформований у ВАТ "БГ БАНК" (МФО 320995), ОСОБА_2, який фактично розпоряджався рахунками "АТІЛЛ" і здійснював іншу діяльність від імені службових осіб даного підприємства, використовуючи електронні програмно - технічні засоби для дистанційного використання вказаних банківських рахунків підприємства, перераховував знову ж таки на картковий рахунок НОМЕР_1, відкритий його матері - ОСОБА_26 в Київській філії ВАТ "УБРП" (МФО 320746), що згодом реформований у ВАТ "БГ БАНК" (МФО 320995), яким фактично він розпоряджався самостійно.

Після цього, грошові кошти, перераховані на картковий рахунок ОСОБА_26 НОМЕР_1 в Київській філії ВАТ "УБРП" (МФО 320746), що згодом реформований у ВАТ "БГ БАНК" (МФО 320995) ОСОБА_2, знімав із вказаного рахунку в банкоматах м. Києва і в касах банку та надалі використовував їх на власний розсуд.

Однак, ОСОБА_2, усвідомлюючи, що ПП "МАЛГАЛІС" є платником податку на прибуток та податку на додану вартість і зобов'язане у строки, передбачені законом для відповідного звітного періоду подати до органу державної податкової служби за місцем свого знаходження податкову декларацію незалежно від того, чи виникло в цьому періоді податкове зобов'язання чи ні, розуміючи, що подача достовірних податкових декларацій з податку на прибуток та з податку на додану вартість, які свідчили б про фактично здійснювану діяльність зобов'яже до сплати в бюджет відповідних податкових платежів, не здійснюючи підприємницької діяльності, пов'язаної з наданням послуг, в якості оплати якої на рахунок ПП "МАЛГАЛІС" надходили безготівкові грошові кошти та діючи з метою умисного ухилення від сплати податків, склав та надав до ДПІ у Шевченківському районі м. Києва підроблені податкові декларації ПП "МАЛГАЛІС" з податку на прибуток за звітні періоди з 2-го кварталу 2008 року по 4-й квартал 2008 року та з податку на додану вартість за звітні періоди з березня 2008 року по грудень 2008 року із неправдивими розрахунками сум валових витрат і валових доходів, а також податкового кредиту і податкових зобов'язань з податку на додану вартість та сум податку на прибуток і ПДВ, які підлягають нарахуванню до сплати в бюджет за підсумками поточних звітних періодів, неправомірно занизивши в наданих податкових деклараціях з податку на прибуток валові доходи, а в податкових деклараціях з податку на додану вартість суми податкових зобов'язань з ПДВ за наслідками фінансових відносин з ТОВ "АЛЬФАБІЗНЕС", а також незаконно завищивши в наданих податкових деклараціях з податку на прибуток валові витрати, а в податкових деклараціях з податку на додану вартість суми податкового кредиту з ПДВ за наслідками фінансових відносин з ПП "АТІЛЛ" і ФОП ОСОБА_26, достовірно знаючи при цьому, що фінансові відносини ПП "МАЛГАЛІС" з ПП "АТІЛЛ" і ФОП ОСОБА_26 здійснювались лише з метою незаконного переведення безготівкових грошових коштів в готівку та неправомірного збільшення валових витрат і протиправного отримання права на податковий кредит і що в дійсності вказані господарські відносини не відбувались, відповідно необхідні суми податкових зобов'язань з податку на прибуток та податку на додану вартість в бюджет не нарахувавши і не сплативши.

Так, зокрема, 21.04.2008 року засновник ПП "МАЛГАЛІС" ОСОБА_2, знаходячись в невстановленому місці, склав та підписав від імені директора ПП "МАЛГАЛІС" ОСОБА_4 податкову декларацію підприємства з податку на додану вартість за березень 2008 року, а також неправдивий додаток №5 до вказаної податкової декларації (розшифровки податкових зобов'язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів), в яких в порушення п.п.7.2.6 п.7.2 ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість" № 168/97-ВР від 03.04.1997 року із змінами та доповненнями, яким встановлено, що податкова накладна видається платником податку, який поставляє товари (послуги), на вимогу їх отримувача та є підставою для нарахування податкового кредиту, та п. п. 7.4.5 п. 7.4 ст.7 вищевказаного Закону, яким передбачено, що не підлягають включенню до складу податкового кредиту суми сплаченого (нарахованого) податку в зв'язку з придбанням товарів (послуг), не підтверджені податковими накладними, п.п.7.3.1 п.7.3 ст.7 цього ж Закону, яким визначено, що датою виникнення податкового зобов'язання з поставки товарів (робіт, послуг) вважається дата, яка припадає на податковий період, протягом якого відбувається будь-яка з подій, що сталася раніше: або дата зарахування коштів від покупця (замовника) на банківський рахунок платника податку як оплата товарів (робіт, послуг), що підлягають поставці... або дата відвантаження товарів, а для робіт (послуг) - дата оформлення документа, що засвідчує факт виконання робіт (послуг) платником податку, а також п.п.7.4.1 п.7.4 ст.7 зазначеного Закону, яким передбачено, що "...податковий кредит звітного періоду складається із сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку...протягом такого звітного періоду у зв'язку з придбанням або виготовленням товарів...та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку..." та п. п. 7.4.4 п.7.4 ст.7 вищевказаного Закону, яким встановлено, що "... якщо платник податку придбаває (виготовляє) матеріальні та нематеріальні активи (послуги), які не призначаються для їх використання в господарській діяльності такого платника, то сума податку, сплаченого у зв'язку з таким придбанням (виготовленням), не включається до складу податкового кредиту...", неправомірно завищив податковий кредит з податку на додану вартість на суму 97 650 грн., за наслідками мнимих господарських відносин з ПП "АТІЛЛ", які в дійсності не відбувались. Того ж дня засновник ПП "МАЛГАЛІС" ОСОБА_2, розуміючи, що складена та підписана ним податкова декларація підприємства з податку на додану вартість за березень 2008 року та додаток №5 до вказаної податкової декларації містять неправдиві відомості про господарські операції, які в дійсності не відбувались і відповідно завищений на суму 97 650 грн. показник податкового кредиту з ПДВ та занижений на цю ж суму показник суми ПДВ, яка підлягає нарахуванню до сплати в бюджет за підсумками поточного звітного періоду, надав вказану неправдиву податкову декларацію ПП "МАЛГАЛІС" за березень 2008 року та додаток №5 до неї до ДПІ у Шевченківському районі м. Києва, де вказане підприємство перебувало на податковому обліку, що призвело до фактичної несплати підприємством до бюджету за березень 2008 року податку на додану вартість на суму 97 650 грн.

20.06.2008 року засновник ПП "МАЛГАЛІС" ОСОБА_2, знаходячись в невстановленому місці, склав та підписав від імені директора ПП "МАЛГАЛІС" ОСОБА_4 податкову декларацію підприємства з податку на додану вартість за травень 2008 року, а також неправдивий додаток №5 до вказаної податкової декларації, в яких в порушення п.п.7.2.6 п.7.2, п.п.7.3.1 п.7.3, п.п.7.4.1 п.7.4, п.п.7.4.4 п.7.4, п.п.7.4.5 п.7.4 ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість" № 168/97-ВР від 03.04.1997 року із змінами та доповненнями, неправомірно завищив податковий кредит з податку на додану вартість на суму 128 838 грн. , за наслідками мнимих господарських відносин з ПП "АТІЛЛ", які в дійсності не відбувались. Того ж дня, засновник ПП "МАЛГАЛІС" ОСОБА_2, розуміючи, що складена та підписана ним податкова декларація підприємства з податку на додану вартість за травень 2008 року та додаток №5 до вказаної податкової декларації містять неправдиві відомості про господарські операції, які в дійсності не відбувались і відповідно завищений на суму 128 838 грн. показник податкового кредиту з ПДВ та занижений на цю ж суму показник суми ПДВ, яка підлягає нарахуванню до сплати в бюджет за підсумками поточного звітного періоду, надав вказану неправдиву податкову декларацію ПП "МАЛГАЛІС" за травень 2008 року та додаток №5 до неї до ДПІ у Шевченківському районі м. Києва, що призвело до фактичної несплати підприємством до бюджету за травень 2008 року податку на додану вартість на вказану суму.

16.07.2008 року засновник ПП "МАЛГАЛІС" ОСОБА_2, знаходячись в невстановленому місці, склав та підписав від імені директора ПП "МАЛГАЛІС" ОСОБА_4 податкову декларацію підприємства з податку на додану вартість за червень 2008 року, а також неправдивий додаток №5 до вказаної податкової декларації, в яких в порушення п.п.7.2.6 п.7.2, п.п.7.3.1 п. 7.3, п.п.7.4.1 п.7.4, п.п.7.4.4 п.7.4, п.п.7.4.5 п.7.4 ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість" № 168/97-ВР від 03.04.1997 року із змінами та доповненнями, неправомірно завищив податковий кредит з податку на додану вартість, за наслідками мнимих господарських відносин з ПП "АТІЛЛ", які в дійсності не відбувались та протиправно занизив податкові зобов'язання з ПДВ, не включивши до їх складу суми надходження грошових коштів від ТОВ "АЛЬФАБІЗНЕС". Того ж дня засновник ПП "МАЛГАЛІС" ОСОБА_2, розуміючи, що складена та підписана ним податкова декларація підприємства з податку на додану вартість за червень 2008 року та додаток №5 до вказаної податкової декларації містять неправдиві відомості про господарські операції, які в дійсності не відбувались і відповідно завищений показник суми податкового кредиту з ПДВ та занижений показник суми податкових зобов'язань з ПДВ, а також занижений на суму 95147 грн. показник суми ПДВ, яка підлягає нарахуванню до сплати в бюджет за підсумками поточного звітного періоду, надав вказану неправдиву податкову декларацію ПП "МАЛГАЛІС" за червень 2008 року до ДПІ у Шевченківському районі м. Києва, що призвело до фактичної несплати підприємством до бюджету за червень 2008 року податку на додану вартість на суму 83 197 грн.

16.07.2008 року засновник ПП "МАЛГАЛІС" ОСОБА_2, знаходячись в невстановленому місці, склав та підписав від імені директора ПП "МАЛГАЛІС" ОСОБА_4 податкову декларацію підприємства з податку на прибуток підприємства за 1-ше півріччя 2008 року, в якій в порушення п.п.5.3.9 п.5.3 ст.5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" №334/94-ВР від 28.12.1994 року із змінами і доповненнями, яким встановлено, що не належать до складу валових витрат будь-які витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення податкового обліку; п.п.4.1.1 п.4.1 ст.4 вказаного Закону, яким передбачено, що валовий доход включає загальні доходи від продажу товарів (робіт, послуг) та п.п.11.3.1 п.11.3 ст.11 цього ж Закону, яким визначено, що датою збільшення валового доходу вважається дата, яка припадає на податковий період, протягом якого відбувається будь-яка з подій, що сталася раніше: або дата зарахування коштів від покупця (замовника) на банківський рахунок платника податку в оплату товарів (робіт, послуг), що підлягають продажу; або дата відвантаження товарів, а для робіт (послуг) - дата фактичного надання результатів робіт (послуг) платником податку, неправомірно занизив валовий дохід підприємства, не включивши до його складу суми грошових коштів, отримані від ТОВ "АЛЬФАБІЗНЕС" та протиправно завищив валові витрати, за наслідками мнимих господарських операцій з ТОВ "АТІЛЛ", які в дійсності не відбувались, що призвело до заниження податку на прибуток, належного до сплати в бюджет на суму 266 744,50 грн. Того ж дня засновник ПП "МАЛГАЛІС" ОСОБА_2, розуміючи, ще складена та підписана ним податкова декларація підприємства з податку на прибуток за 1-ше півріччя 2008 року містить занижений на 266 744,50 грн. показник суми податкових зобов'язань підприємства з податку на прибуток, належних до сплати в бюджет за підсумками поточного звітного періоду, та бажаючи настання таких наслідків, надав вказану неправдиву податкову декларацію ПП "МАЛГАЛІС" за 1-ше півріччя 2008 року до ДПІ у Шевченківському районі м. Києва, де вказане підприємство перебувало на податковому обліку, що призвело до фактичної несплати підприємством до бюджету за 1-ше півріччя 2008 року податку на прибуток на суму 266 744,50 грн.

20.08.2008 року засновник ПП "МАЛГАЛІС" ОСОБА_2, знаходячись в невстановленому місці, склав та підписав від імені директора ПП "МАЛГАЛІС" ОСОБА_4 податкову декларацію підприємства з податку на додану вартість за липень 2008 року, а також неправдивий додаток №5 до вказаної податкової декларації, в яких в порушення п.п.7.2.6 п.7.2, п.п.7.3.1 п.7.3, п.п.7.4.1 п.7.4, п.п.7.4.4 п.7.4, п.п.7.4.5 п.7.4 ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість" № 168/97-ВР від 03.04.1997 року із змінами та доповненнями, неправомірно завищив податковий кредит з податку на додану вартість на суму 1509 грн., за наслідками мнимих господарських відносин з ПП "АТІЛЛ", які в дійсності не відбувались. Того ж дня засновник ПП "МАЛГАЛІС" ОСОБА_2, розуміючи, що складена та підписана ним податкова декларація підприємства з податку на додану вартість за липень 2008 року та додаток №5 до вказаної податкової декларації містять неправдиві відомості про господарські операції, які в дійсності не відбувались і відповідно завищений на суму 1 509 грн. показник податкового кредиту з ПДВ та занижений на цю ж суму показник суми ПДВ, яка підлягає нарахуванню до сплати в бюджет за підсумками поточного звітного періоду, надав вказану неправдиву податкову декларацію ПП "МАЛГАЛІС" за липень 2008 року та додаток №5 до неї до ДПІ у Шевченківському районі м. Києва, що призвело до фактичної несплати підприємством до бюджету за липень 2008 року податку на додану вартість на суму 1 509 грн.

18.09.2008 року засновник ПП "МАЛГАЛІС" ОСОБА_2, знаходячись в невстановленому місці, склав та підписав від імені директора ПП "МАЛГАЛІС" ОСОБА_4 податкову декларацію підприємства з податку на додану вартість за серпень 2008 року, а також неправдивий додаток № 5 до вказаної податкової декларації, в яких в порушення п.п. 7.2.6 п.7.2, п.п.7.3.1 п.7.3, п.п..7.4.1 п.7.4, п.п.7.4.4 п.7.4, п.п.7.4.5 п.7.4 ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість" № 168/97-ВР від 03.04.1997 року із змінами та доповненнями, неправомірно завищив податковий кредит з податку на додану вартість на суму 9 295 грн., за наслідками мнимих господарських відносин з ПП "АТІЛЛ", які в дійсності не відбувались. Того ж дня, засновник ПП "МАЛГАЛІС" ОСОБА_2, розуміючи, що складена та підписана ним податкова декларація підприємства з податку на додану вартість за серпень 2008 року та додаток №5 до неї містять неправдиві відомості про господарські операції, які в дійсності не відбувались і відповідно завищений на суму 9 295 грн. показник податкового кредиту з ПДВ та занижений на цю ж суму показник суми ПДВ, яка підлягає нарахуванню до сплати в бюджет за підсумками поточного звітного періоду, надав вказану неправдиву податкову декларацію ПП "МАЛГАЛІС" за серпень 2008 року та додаток №5 до неї до ДПІ у Шевченківському районі м. Києва, що призвело до фактичної несплати підприємством до бюджету за серпень 2008 року податку на додану вартість на суму 9295 грн.

13.10.2008 року засновник ПП "МАЛГАЛІС" ОСОБА_2, знаходячись в невстановленому місці, склав та підписав від імені директора ПП "МАЛГАЛІС" ОСОБА_4 податкову декларацію підприємства з податку на додану вартість за вересень 2008 року, а також неправдивий додаток до вказаної податкової декларації, в яких в порушення п.п.7.2.6 п.7.2, п.п.7.3.1 п.7.3, п.п.7.4.1 п.7.4, п.п.7.4.4 п.7.4, п.п. 7.4.5. п. 7.4 ст. 7 "Закону України "Про податок на додану вартість" № 168/97-ВР від 03.04.1997 року із змінами та доповненнями, неправомірно завищив податковий кредит з податку на додану вартість на суму 5079 грн., за наслідками мнимих господарських відносин з ПП "АТІЛЛ", які в дійсності не відбувались. Того ж дня засновник ПП "МАЛГАЛІС" ОСОБА_2, розуміючи, що складена та підписана ним податкова декларація підприємства з податку на додану вартість за вересень 2008 року та додаток №5 до вказаної податкової декларації містять неправдиві відомості про господарські операції, які в дійсності не відбувались і відповідно завищений на суму 5 079 грн. показник податкового кредиту з ПДВ та занижений на цю ж суму показник суми ПДВ, яка підлягає нарахуванню до сплати в бюджет за підсумками поточного звітного періоду, надав вказану неправдиву податкову декларацію ПП "МАЛГАЛІС" за вересень 2008 року та додаток №5 до неї до ДПІ у Шевченківському районі м. Києва, що призвело до фактичної несплати підприємством до бюджету за вересень 2008 року податку на додану вартість на суму 5 079 грн.

13.10.2008 року засновник ПП "МАЛГАЛІС" ОСОБА_2, знаходячись в невстановленому місці, склав та підписав від імені директора ПП "МАЛГАЛІС" ОСОБА_4 податкову декларацію підприємства з податку на прибуток підприємства за ІІІ квартали 2008 року, в якій в порушення п.п.5.3.9 п.5.3 ст.5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" №334/94-ВР від 28.12.1994 року із змінами і доповненнями, неправомірно завищив валові витрати підприємства, за наслідками мнимих господарських операцій з ТОВ "АТІЛЛ", які в дійсності не відбувались, що призвело до заниження податку на прибуток, належного до сплати в бюджет на суму 19955,25 грн. Того ж дня засновник ПП "МАЛГАЛІС" ОСОБА_2, розуміючи, що складена та підписана ним податкова декларація підприємства з податку на прибуток за ІІІ квартали 2008 року містить занижений на 19 955,25 грн. показник суми податкових зобов'язань підприємства з податку на прибуток, належних до сплати в бюджет за підсумками поточного звітного періоду, та бажаючи настання таких наслідків, надав вказану неправдиву податкову декларацію ПП "МАЛГАЛІС" за III квартали 2008 року до ДПІ у Шевченківському районі м. Києва, що призвело до фактичної несплати підприємством до бюджету за ПІ квартали 2008 року податку на прибуток на суму 19 955,25 грн.

20.11.2008 року засновник ПП "МАЛГАШС" ОСОБА_2, знаходячись в невстановленому місці, склав та підписав від імені директора ПП "МАЛГАЛІС" ОСОБА_4 податкову декларацію підприємства з податку на додану вартість за жовтень 2008 року, а також неправдивий додаток №5 до вказаної податкової декларації, в яких в порушення п.п.7.2.6 п.7.2, п.п.7.3.1 п.7.3, п.п.7.4.1 п.7.4, п.п.7.4.4 п.7.4, п.п.7.4.5 п. 7.4 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість" № 168/97-ВР від 03.04.1997 року із змінами та доповненнями, неправомірно завищив податковий кредит з податку на додану вартість на суму 13 615 грн., за наслідками мнимих господарських відносин з ПП "АТІЛЛ", які в дійсності не відбувались. Того ж дня засновник ПП "МАЛГАЛІС" ОСОБА_2, розуміючи, що складена та підписана ним податкова декларація підприємства з податку на додану вартість за жовтень 2008 року та додаток №5 до вказаної податкової декларації містять неправдиві відомості про господарські операції, які в дійсності не відбувались і відповідно завищений на суму 13 615 грн. показник податкового кредиту з ПДВ та занижений на цю ж суму показник суми ПДВ, яка підлягає нарахуванню до сплати в бюджет за підсумками поточного звітного періоду, надав вказану неправдиву податкову декларацію ПП "МАЛГАЛІС" за жовтень 2008 року та додаток №5 до неї до ДПІ у Шевченківському районі м. Києва, що призвело до фактичної несплати підприємством до бюджету за жовтень 2008 року податку на додану вартість на суму 13 615 грн.

17.12.2008 року засновник ПП "МАЛГАЛІС" ОСОБА_2, знаходячись в невстановленому місці, склав та підписав від імені директора ПП "МАЛГАЛІС" ОСОБА_4 податкову декларацію підприємства з податку на додану вартість за листопад 2008 року, а також неправдивий додаток №5 до вказаної податкової декларації, в яких в порушення п.п.7.2.6 п.7.2, п.п.7.3.1 п.7.3, п.п.7.4.1 п.7.4, п.п.7.4.4 п.7.4, п.п.7.4.5 п.7.4 ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість" № 168/97-ВР від 03.04.1997 року із змінами та доповненнями, неправомірно завищив податковий кредит з податку на додану вартість на суму 11 462,20 грн., за наслідками мнимих господарських відносин з ПП "АТІЛЛ", які в дійсності не відбувались. Того ж дня засновник ПП "МАЛГАЛІС" ОСОБА_2, розуміючи, що складена та підписана ним податкова декларація підприємства з податку на додану вартість за листопад 2008 року та додаток №5 до вказаної податкової декларації містять неправдиві відомості про господарські операції, які в дійсності не відбувались і відповідно завищений на суму 11 462,20 грн. показник податкового кредиту з ПДВ та занижений на цю ж суму показник суми ПДВ, яка підлягає нарахуванню до сплати в бюджет за підсумками поточного звітного періоду, надав вказану неправдиву податкову декларацію ПП "МАЛГАЛІС" за листопад 2008 року та додаток №5 до неї до ДПІ у Шевченківському районі м. Києва, що призвело до фактичної несплати підприємством до бюджету за листопад 2008 року податку на додану вартість на суму 11 462,20 грн.

19.01.2009 року засновник ПП "МАЛГАЛІС" ОСОБА_2, знаходячись в невстановленому місці, склав та підписав від імені директора ПП "МАЛГАЛІС" ОСОБА_4 податкову декларацію підприємства з податку на додану вартість за грудень 2008 року, а також неправдивий додаток №5 до вказаної податкової декларації, в яких в порушення п.п.7.2.6 п.7.2, п.п.7.3.1 п.7.3, п.п.7.4.1 п.7.4, п.п.7.4.4 п.7.4, п.п.7.4.5 п.7.4 ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість" № 168/97-ВР від 03.04.1997 року із змінами та доповненнями, неправомірно завищив податковий кредит з податку на додану вартість на суму 27235 грн., за наслідками мнимих господарських відносин з ПП "АТІЛЛ", які в дійсності не відбувались. Того ж дня засновник ПП "МАЛГАЛІС" ОСОБА_2, розуміючи, що складена та підписана ним податкова декларація підприємства з податку на додану вартість за грудень 2008 року та додаток №5 до вказаної податкової декларації містять неправдиві відомості про господарські операції, які в дійсності не відбувались і відповідно завищений на суму 27 235 грн. показник податкового кредиту з ПДВ та занижений на цю ж суму показник суми ПДВ, яка підлягає нарахуванню до сплати в бюджет за підсумками поточного звітного періоду, надав вказану неправдиву податкову декларацію ПП "МАЛГАЛІС" за грудень 2008 року та додаток №5 до неї до ДПІ у Шевченківському районі м. Києва, що призвело до фактичної несплати підприємством до бюджету за грудень 2008 року податку на додану вартість на суму 27 235 грн.

24.01.2009 року засновник ПП "МАЛГАЛІС" ОСОБА_2, знаходячись в невстановленому місці, склав та підписав від імені директора ПП "МАЛГАЛІС" ОСОБА_4 податкову декларацію підприємства з податку на прибуток підприємства за 2008 рік, в якій в порушення п.п.5.3.9 п.5.3 ст.5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" № 334/94-ВР від 28.12.1994 року із змінами і доповненнями, неправомірно завищив валові витрати підприємства, за наслідками мнимих господарських операцій з ТОВ "АТІЛЛ", які в дійсності не відбувались, що призвело до заниження податку на прибуток, належного до сплати в бюджет на суму 65 523,5 грн. Того ж дня засновник ПП "МАЛГАЛІС" ОСОБА_2, розуміючи, що складена та підписана ним податкова декларація підприємства з податку на прибуток за 2008 рік містить занижений на 65 523,5 грн. показник суми податкових зобов'язань підприємства з податку на прибуток, належних до сплати в бюджет за підсумками поточного звітного періоду, та бажаючи настання таких наслідків, надав вказану неправдиву податкову декларацію ПП "МАЛГАЛІС" за 2008 рік до ДПІ у Шевченківському районі м. Києва, що призвело до фактичної несплати підприємством до бюджету за IV-й квартал 2008 року податку на прибуток на суму 65523,50 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність в 2009 році, засновник ПП "МАЛГАЛІС" ОСОБА_2, діючи з метою умисного ухилення від сплати податків, взагалі не надав до ДПІ у Шевченківському районі м. Києва жодних звітних документів за звітні періоди 2009 року, відповідно необхідні суми податкових зобов'язань з податку на додану вартість та з податку на прибуток підприємства в бюджет не нарахувавши і не сплативши.

Так, зокрема, в лютому 2009 року на банківський рахунок ПП "MAJIГАЛІС" №260023015349, відкритий даному підприємству у ВАТ "УБРП" (МФО 320746), що згодом реформований у ВАТ "БГ БАНК" (МФО 320995), надійшли грошові кошти на загальну суму 560 800 грн., в тому числі ПДВ в розмірі 93 466,63 грн. від ТОВ "АЛЬФАБІЗНЕС", в якості оплати останнім, придбаних у ПП "МАЛГАЛІС" послуг, ціна яких відповідно містила в своєму складі податок на додану вартість. Однак, засновник ПП "МАЛГАЛІС" ОСОБА_2, маючи фактичну можливість розпоряджатись вказаними грошовими коштами та сплатити необхідну суму податкових зобов'язань підприємства з податку на додану вартість, діючи з метою умисного ухилення від сплати податків, порушивши п.п.7.3.1 п.7.3 ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість" № 168/97-ВР від 03.04.1997 року із змінами та доповненнями, до ДПІ у Шевченківському районі м. Києва податкову декларацію з податку на додану вартість за лютий 2009 року не надав і відповідно суму податку на додану вартість в розмірі 93 466,93 грн. не нарахував та не сплатив.

В березні 2009 року на банківський рахунок ПП "МАЛГАЛІС" №260023015349, відкритий даному підприємству у ВАТ "УБРП" (МФО 320746), що згодом реформований у ВАТ "БГ БАНК" (МФО 320995), надійшли грошові кошти на загальну суму 563 600 грн., в тому числі ПДВ в розмірі 93 933,33 грн. від ТОВ "АЛЬФАБІЗНЕС", в якості оплати останнім, придбаних у ПП "МАЛГАЛІС" послуг, ціна яких відповідно містила в своєму складі податок на додану вартість. Однак, засновник ПП "МАЛГАЛІС" ОСОБА_2, маючи фактичну можливість розпоряджатись вказаними грошовими коштами та сплатити необхідну суму податкових зобов'язань підприємства з податку на додану вартість та з податку на прибуток підприємств, діючи з метою умисного ухилення від сплати податків, порушивши п.п.7.3.1 п.7.3 ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість" № 168/97-ВР від 03.04.1997 року із змінами і доповненнями та п.п.4.1.1 п.4.1 ст.4, п.п.11.3.1 п.11.3 ст.11 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" №334/94-ВР від 28.12.1994 року із змінами і доповненнями, не надав до ДПІ у Шевченківському районі м. Києва податкову декларацію з податку на додану вартість за березень 2009 року та податкову декларацію з податку в прибуток підприємства за І-й квартал 2009 року і відповідно суму податку на додану вартість в розмірі 93 933,93 грн. та суму податку на прибуток в розмірі 185792 грн. не нарахував та не сплатив.

В квітні 2009 року на банківський рахунок ПП "МАЛГАЛІС" №260023015349, відкритий даному підприємству у ВАТ "УБРП" (МФО 320746), що згодом реформований у ВАТ "БГ БАНК" (МФО 320995), надійшли грошові кошти на загальну суму 172000 грн., в тому числі ПДВ в розмірі 28 666,66 грн. від ТОВ "АЛЬФАБІЗНЕС" в якості оплати останнім, придбаних у ПП "МАЛГАЛІС" послуг, ціна яких відповідно містила в своєму складі податок на додану вартість. Однак, засновник ПП "МАЛГАЛІС" ОСОБА_2, маючи фактичну можливість розпоряджатись вказаними грошовими коштами та сплатити необхідну суму податкових зобов'язань підприємства з податку на додану вартість та з податку на прибуток, діючи з метою умисного ухилення від сплати податків, порушивши п.п.7.3.1 п.7.3 ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість" № 168/97-ВР від 03.04.1997 року із змінами та доповненнями та п.п.4.1.1 п.4.1 ст.4, п.п.11.3.1 п.11.3 ст. 11 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" №334/94-ВР від 28.12.1994 року із змінами і доповненнями не надав до ДПІ у Шевченківському районі м. Києва податкову декларацію з податку на додану вартість за квітень 2009 року та податкову декларацію з податку на прибуток підприємства за ІІ-й квартал 2009 року і відповідно суму податку на додану вартість в розмірі 28 666,66 грн. та суму податку на прибуток в розмірі 35 833,33 грн. не нарахував та не сплатив.

А всього засновник ПП "МАЛГАЛІС" ОСОБА_2 умисно ухилився від сплати до Шевченківського районного відділу Державного казначейства за період з березня 2008 року по квітень 2009 року податку на прибуток на загальну суму 573 714,75 грн. та податку на додану вартість на загальну суму 599 852,20 грн., а загалом податків на суму 1 173 565,95 грн., що призвело до фактичного ненадходження до бюджету за вказані звітні періоди коштів на зазначену суму, що є великим розміром.

Таким чином, своїми умисними діями, що виразилися в службовому підробленні, тобто внесенні службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, складанні і видачі завідомо неправдивих документів, а також своїми діями, що виразилися в умисному ухиленні від сплати податків, скоєними службовою особою підприємства, що призвели до фактичного ненадходження до бюджету коштів у великих розмірах, ОСОБА_2 скоїв злочин, передбачений ч.1 ст. 366, ч.2 ст. 212 КК України.

В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій засудженого, просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, постановити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_2 за: ч. 2 ст. 212 КК України у виді штрафу на користь держави в розмірі 2000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 34000 (тридцять чотири тисячі) грн. із позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк три роки і на підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України ОСОБА_2 звільнити від призначеного покарання за ч. 2 ст. 212 КК України у зв'язку із закінченням строку давності; за ч. 1 ст. 366 КК України у виді штрафу на користь держави в розмірі 250 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 4250 (чотири тисячі двісті п'ятдесят) грн. з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк два роки і на підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України ОСОБА_2 звільнити від призначеного покарання за ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 212 КК України у зв'язку із закінченням строку давності. В обґрунтування своїх вимог прокурор вказує на неправильне застосування кримінального закону, яке виразилось у безпідставному застосуванні ст. 70 КК України. Також зазначає, що ОСОБА_2 підлягає звільненню від призначеного покарання у зв'язку із закінченням строків давності по вказаним статтям без застосування ст. 70 КК України.

Захисник засудженого ОСОБА_2 - ОСОБА_1 в поданій ним апеляції просить вирок суду скасувати, а справу закрити за відсутністю в його діях складу злочину на підставі п.2 ст.6 КПК України в редакції 1960 року. В обґрунтування своїх вимог захисник вказує на те, що ОСОБА_2 не являється суб'єктом злочинів, передбачених ст. ст.212, 366 КК України, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, побудовані на неналежних і недопустимих доказах, судом при розгляді справи і постановленні вироку допущені істотні порушення вимог кримінально - процесуального закону, однобічність і неповнота, а при постановленні вироку - порушення вимог кримінального закону.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, апеляції не подані.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляцію державного обвинувача та заперечував проти апеляції захисника, пояснення засудженого ОСОБА_2 і його захисника на підтримку своєї апеляції, провівши судове слідство в частині допиту засудженого, дослідження його показань на досудовому слідстві, дослідження показань свідків ОСОБА_9, ОСОБА_26, ОСОБА_4, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово засудженого, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи, викладені в апеляції, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора і захисника підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Будучи допитаним під час проведення cудового слідства в апеляційному суді ОСОБА_2 показав, що він був єдиним засновником підприємства "МАЛГАЛІС", підприємство було засновано для ведення бізнесу у сфері транспортних перевезень та надання логістичних послуг (організація перевезень), він здійснював керівництво підприємством з 2007 року за дорученням від директорів, якими до 2007 року була його мати ОСОБА_26, а з 2008 року - його дід ОСОБА_4, який проживав у с. Вишеньки Чернігівськоїобласті. Дід дав йому довіренність для того, щоб він міг керувати здійсненням транспортних перевезень, підписувати договори та первинну документацію. Доручення було складено на бланку підприємства "МАЛГАЛІС", оформлялось у селі, де жив дід. Оригіналу доручення від діда, ОСОБА_4, у нього немає, а копію, яка збереглась в електронному варіанті він наддав суду.

Чи був у підприємства штат, бухгалтер він не пам'ятає. Податковою документацією займалися різні бухгалтери з аутсорсингу. Він телефонував бухгалтеру, яка оформляла всі документи згідно даних, які він усно передавав по телефону, після чого ці документи передавались йому електронною поштою, далі він роздруковував їх, підписував і передавав назад. Печатки підприємства у нього не було, вважає, що печатка знаходилась в бухгалтерській компанії. Йому не відомо хто підписував банківські документи на перерахування коштів, він не мав такого права і не пам'ятає, хто перераховував кошти.

Підприємтво займалось транспортними перевозками, автомобілі були наймані. Який був штат і хто на нього працював, він не пам'ятає, також не пам'ятає, хто конкретно виконував бухгалтерську роботу.

Підприємство "АТІЛЛ" створив ОСОБА_9, це підприємство надавало транспортні послуги за перезамовою з Київського регіонального центру, розвозили запчастини по всій Україні. У ПП "МАЛГАЛІС" був контракт з ТОВ "АЛЬФАБІЗНЕС", яке надавало роботу ПП "МАЛГАЛІС". ТОВ "АЛЬФАБІЗНЕС" замовляло транспорт у ПП "МАЛГАЛІС", а ПП «Малгаліс» перезамовляло транспорт у підприємства "АТІЛЛ". Це експедиційні послуги. Замовлення відбувалось за мобільним телефоном через диспетчера, де знаходився диспетчерський центр і хто в ньому працював, він не пам'ятає. Був робочий контракт з підприємством "АТІЛЛ" щодо надання транспортних та експедиційних послуг. Оформленням документації на оплату послуг він не займався, і йому не відомо, хто це робив. Оплата відбувалась по безготівковому розрахунку. ТОВ "АЛЬФАБІЗНЕС" перечислило кошти ПП "МАЛГАЛІС", за виписками видно що з ПП "МАЛГАЛІС" кошти перечислялись на підприємство "АТІЛЛ". У нього доступу до коштів не було. Обслуговувались у банку "УБРП".

На досудовому слідстві він визнав себе виним, щоб не порушили кримінальні справи проти його рідних.

Згідно законів того періоду, суми, отримані на розрахунковий рахунок, включаються в валовий дохід, а суми, витрачені на оплату робіт та послуг, включаються до валових витрат та формування податкового кредиту. На підставі доручень, які йому надав ОСОБА_9, і які слідство не взяло до уваги, ПП "МАЛГАЛІС" має право формувати податковий кредит. Завдяки свідченням ОСОБА_9, суд не брав до уваги ці документи.

Як йому стало відомо під час досудового слідства, кошти перераховувались з ТОВ "АЛЬФАБІЗНЕС" на ПП "МАЛГАЛІС", з ПП "МАЛГАЛІС" - на підприємство "АТІЛЛ". Чи був прибуток, і хто займався його розподілом, йому не відомо. Всі кошти, які заходили на ПП "МАЛГАЛІС", перенаправлялися на підприємство "АТІЛЛ".

Висновки суду про доведеність винності ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам справи та ґрунтуються на зібраних на досудовому слідстві та перевірених судом доказах, а саме:

- даних Акту №88/35-10/33603340 від 25.12.2009 року про результати невиїзної документальної перевірки приватного підприємства "МАЛГАЛІС" з питання дотримання вимог податкового законодавства України при взаємовідносинах з TOB "АЛЬФАБІЗНЕС" та ПП "АТІЛЛ" за період з 01.01.2008 року по 01.07.2009 року, згідно якого виявлено, що ПП "МАЛГАЛІС", порушивши п.п.5.3.9 п.5.3 ст.5, Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" №334/94-ВР від 28.12.1994 року із змінами і доповненнями, яким передбачено, що не належать до складу валових витрат будь-які витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення податкового обліку та п.п. 11.3.1 п.11 ст.11 цього ж Закону, яким визначено, що датою збільшення валового доходу вважається дата, яка припадає на податковий період, протягом якого відбувається будь-яка з подій, що сталася раніше: або дата зарахування коштів від покупця (замовника) на банківський рахунок платника податку в оплату товарів (робіт, послуг), що підлягають продажу..., безпідставно завищило валові витрати за II - IV -й квартали 2008 року на суму 1 408 893 грн., відобразивши в їх складі операції з придбання послуг у ПП "АТІЛЛ" (ідентифікаційний код ЄДРПОУ: 35757231), що в дійсності останнім не надавались, та, окрім того, неправомірно занизило валові доходи за II-й квартал 2008 року на суму 641 150 грн., за 1-й квартал 2009 року на суму 937 000,04 грн. та за II-й квартал 2009 року на суму 143 333,34 грн., не включивши до складу суми грошових коштів, отримані від TOB "АЛЬФАБІЗНЕС" (ідентифікаційний код ЄДРПОУ: 32376144) в якості оплати послуг, що призвело до не сплати підприємством до бюджету податку на прибуток за II - й квартал 2008 року на суму 427 032 грн., за IIІ - й квартал 2008 року на суму 19 955,25 грн., за IV -й квартал 2008 року на суму 65 523,50 грн., за І-й квартал 2009 року на суму 234 250,01 грн. та за II - й квартал 2009 року на суму 35 833,33 грн., а всього податку на прибуток на загальну суму 782 594,09 грн..

Крім того, як виявлено проведеною перевіркою, ПП "МАЛГАЛІС", порушивши п.п.7.4.5 п.7.4 ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість" № 168/97-ВР від 03.04.1997 року із змінами та доповненнями, яким передбачено, що не підлягають включенню до складу податкового кредиту суми сплаченого (нарахованого) податку в зв'язку з придбанням товарів (послуг), не підтверджені податковими накладними, та діючи в порушення п.п.7.3.1 п.7.3 ст.7 вищевказаного Закону, яким встановлено, що датою виникнення податкового зобов'язання з поставки товарів (робіт, послуг) вважається дата, яка припадає на податковий період, протягом якого відбувається будь-яка з подій, що сталася раніше: або дата зарахування коштів від покупця (замовника) на банківський рахунок платника податку як оплата товарів (робіт, послуг), що підлягають поставці… або дата відвантаження товарів, а для робіт (послуг) - дата оформлення документа, що засвідчує факт виконання робіт (послуг) платником податку, безпідставно завищило податковий кредит з податку на додану вартість за період з березня по грудень 2008 року на загальну суму 535 685, 67 грн., шляхом включення до його складу сум ПДВ, що знаходились в ціні нібито придбаних у ПП "АТІЛЛ" послуг, які в дійсності останнім не надавались та, окрім того, неправомірно занизало податкові зобов'язання з податку на додану вартість за звітні періоди: березень - грудень 2008 року на суму 90 880 грн. та лютий - квітень 2009 року на суму 216 066,62 грн., не включивши до їх складу податок на додану вартість, що знаходився в сумі грошових коштів, одержаних від ТОВ "АЛЬФАБІЗНЕС" в якості оплати послуг, що призвело до не сплати підприємством до бюджету податку на додану вартість за березень 2008 року на суму 97 650 грн., за квітень 2008 року на суму 235 043 грн., за травень 2008 року на суму 128 838 грн., за червень 2008 року на суму 95 147 грн., за липень 2008 року на суму 1 590 грн., за серпень 2008 року на суму 9 295,00 грн., за вересень 2008 року на суму 5 079 грн., за жовтень 2008 року на суму 13 615,00 грн., за листопад 2008 року на суму 11 462,67 грн., за грудень 2008 року на суму 27 235,00 грн., за лютий 2009 року на суму 93 466,63 грн., за березень 2009 року на суму 93 933,33 грн. та за квітень 2009 року на суму 28 666,60 грн. (т.1 а.с.53-65).

- показаннях свідка ОСОБА_11, який в судовому засіданні показав, що нею, головним державним податковим ревізором - інспектором УБВДОЗШ ДПА у м. Києві в період з 17.12.2009 року по 25.12.2009 року, проведено невиїзну документальну перевірку ПП "МАЛГАЛІС" з питання дотримання вимог податкового законодавства України при взаємовідносинах з TOB "АЛЬФАБІЗНЕС" та ПП "АТІЛЛ" за період з 01.01.2008 року по 01.07.2009 року, за результатами якої складений акт №88/35-10/33603340 від 25.12.2009 року.

Перевіркою встановлено, що у періоді, який перевірявся, ПП "МАЛГАЛІС" мало фінансові відносини з ПП "АТІЛЛ" та TOB "АЛЬФАБІЗНЕС", зокрема: отримувало грошові кошти від TOB "АЛЬФАБІЗНЕС" за послуги та перераховувало їх ПП "АТІЛЛ". Розрахунки між ПП "МАЛГАЛІС" з TOB "АЛЬФАБІЗНЕС" та ПП "АТІЛЛ" проводились в безготівковій формі.

Враховуючи, що для проведення перевірки ПП "МАЛГАЛІС" не надані податкові накладні ПП "АТІЛЛ" чи інші документи первинного бухгалтерського обліку, які надавали б право ПП "МАЛГАЛІС" на формування податкового кредиту з податку на додану вартість та валових витрат за наслідками фінансових відносин з даним підприємством, а, окрім того, встановлено, що директор ПП "АТІЛЛ" ОСОБА_9 такі податкові накладні, чи інші документи не виписував, то в ході проведення перевірки визнано неправомірним включення до податкового кредиту з ПДВ за березень-грудень 2008 року сум податку на додану вартість від ПП "АТІЛЛ", а також віднесення до складу валових витрат в 2-4 кварталах 2008 року витрат по відносинам з даним підприємством. Крім того, проведеною перевіркою встановлено, що ПП "МАЛГАЛІС" занизило податкові зобов'язання та валові доходи при здійсненні фінансових відносин з TOB "АЛЬФАБІЗНЕС" в ІІ-му кварталі 2008 року та взагалі не віднесено до валового доходу та податкових зобов'язань з ПДВ суми надходження грошових коштів від TOB "АЛЬФАБІЗНЕС" в І-му та ІІ-му кварталах 2009 року, коли ПП "МАЛГАЛІС" не надавало декларацій з податку на прибуток та податку на додану вартість до податкової інспекції. (т.6 а.с.222-224).

- висновку судово - економічної експертизи № 2910/2911/12-45 від 03.07.2012 року та показаннях свідка ОСОБА_12, який в судовому засіданні показав, що він працює головним судовим експертом КНІДІСЕ. Ним та експертом ОСОБА_13 за постановою судді Солом'янського районного суду м. Києва Зелінською М.Б. від 10.02.2012 року проведена судово-економічна експертиза. Висновок № 2910/2911/12-45 від 03.07.2012 року експерт підтримав повністю, та показав, що висновки акту перевірки №88/35-10/33603340 від 25.12.2009 року ДПА у м. Києві в частині заниження об'єкта оподаткування ПДВ на загальну суму 841021,23 грн. в період з 01.03.2008 року по 01.04.2009 року підтверджуються частково, а саме в сумі 599 852, 20 грн. та висновки акту перевірки №88/35-10/33603340 від 25.12.2009 року ДПА у м. Києві в частині заниження податку на прибуток на загальну суму 782 594, 04 грн. ПП "Малгаліс" в період з 01.04.2008 року по 30.06.2009 року підтверджуються частково, а саме в сумі 573 714,75 грн.

- показаннях ОСОБА_2 на досудовому слідстві як обвинуваченого в скоєнні злочинів, передбачених ч.3 ст. 212, ч. 2 ст. 366 КК України, в яких він повністю визнав свою вину в пред'явленому обвинуваченні і показав, що приблизно в 2004 році він створив ПП «МАЛГАЛІС», маючи на меті здійснення підприємницької діяльності з купівлі-продажу товарів. Спочатку директором даного підприємства він призначив свого знайомого ОСОБА_1, потім свою маму - ОСОБА_26, а з 24.10.2007 року і по сьогоднішній день директором ПП «МАЛГАЛІС» є його дід ОСОБА_4, хоча останній і помер в листопаді 2009 року.

В період 2008 року всю податкову звітність ПП «МАЛГАЛІС» від імені свого діда ОСОБА_4 він складав особисто. Він же її підписував та надавав до ДПІ у Шевченківському районі м. Києва, де ПП «МАЛГАЛІС» перебуває на податковому обліку. Однак, фінансово-господарську діяльність ПП «МАЛГАЛІС» здійснював його знайомий ОСОБА_15, якому він в кінці 2007 року віддав «клієнт-банк» підприємства та ключ від нього, а також печатку підприємства. І саме ОСОБА_15 здійснював перерахування грошових коштів з рахунку ПП «МАЛГАЛІС» на рахунок ПП «АТІЛЛ» та на картковий рахунок його матері - ОСОБА_26, що відкритий останньою на його прохання у БГ-Банку.

Щодо ПП «АТІЛЛ», то вказане підприємство з метою здійснення в подальшому діяльності із транзиту грошових коштів через власні банківські рахунки він запропонував зареєструвати на своє ім'я знайомому ОСОБА_9, що відбулось приблизно в лютому 2008 року і знову ж таки з ініціативи ОСОБА_15 В подальшому ОСОБА_9, зареєструвавши підприємство в органах державної влади та відкривши йому банківські рахунки, реєстраційні та установчі документи ПП «АТІЛЛ», а також печатку даного підприємства передав йому. Надалі він, використовуючи Інтернет-сайти банківських установ, де ОСОБА_9 відкрив банківські рахунки ПП «АТІЛЛ», на комп'ютер ОСОБА_15 встановив програми для електронного перерахування грошових коштів по рахункам цього підприємства. Потім ОСОБА_15, який мав доступ до рахунків ПП «МАЛГАЛІС» та ПП «АТІЛЛ», перерахував отримані від підприємств грошові кошти з рахунку ПП «МАЛГАЛІС» на рахунок ПП «АТІЛЛ», а потім на картковий рахунок його матері, або ж напряму з рахунку ПП «МАЛГАЛІС» відразу ж на рахунок ОСОБА_26

Отримані на картковий рахунок ОСОБА_26 грошові кошти він отримував особисто в банкоматах та касах м. Києва, після чого віддавав їх ОСОБА_15, чи іншим особам за його вказівкою.

- показаннях свідка ОСОБА_16 на досудовому слідстві, які він підтвердив на очній ставці з ОСОБА_2, та в суді першої інстанції, згідно яких приблизно в лютому 2008 року ОСОБА_2 запропонував зареєструвати на його ім'я підприємство по перевезенню вантажів, з метою здійснення в подальшому спільної фінансово-господарської діяльності, на що він погодився. Зареєструвавши в органах державної влади ПП "АТІЛЛ", відкривши підприємству банківські рахунки та отримавши печатку, він передав всі документи та печатку підприємства ОСОБА_2, після чого протягом 2008 року підписував складені ОСОБА_2 звітні документи ПП "АТІЛЛ". ОСОБА_2 говорив йому, що реальну господарську діяльність у звітних документах показувати не можна, і він зробить так, що заниження податків ПП «Атіл» важко буде виявити. Однак про те, що податків підприємство не сплачувало, ОСОБА_16 не було відомо. Підписані свідком підроблені податкові декларації ПП "АТІЛЛ", він здавав до ДПІ у Солом'янському районі м. Києва, за що регулярно отримував від ОСОБА_2 грошову винагороду, при цьому жодної реальної господарської діяльності він не здійснював.В грудні 2008 року ОСОБА_2, з метою уникнення відповідальності, підготував документи, за якими директром ПП «Атілл» став замість нього ОСОБА_17, на прохання ОСОБА_2 він підробив підписи від імені ОСОБА_17 на декларації з податку на додану вартість ПП «Атілл» та додатках до неї. Приблизно в червні 2009 року за вказівкою ОСОБА_2 він перереєстрував ПП «Атілл» на ОСОБА_17 Про TOB "ЛЕОПОЛІС-ЛОГІСТИК ПЛЮС", ОСОБА_16 нічого не відомо, та жодних фінансово-господарських відносин із вказаним підприємством він не мав.( т.6 а.с.159-167),

- висновком судово-почеркознавчої експертизи №57 від 16.02.2011 року, згідно якого підпис від імені керівника ПП "МАЛГАЛІС" ОСОБА_4 в наданих на дослідження податкових деклараціях підприємства з податку на прибуток та з податку на додану вартість за період 2008 року, а також в додатках №5 до вказаних податкових декларацій (розшифровках податкових зобов'язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів) виконані ОСОБА_2 (т.6 а.с 143-157).

- показаннях свідка ОСОБА_4 на досудовому слідстві про те, що він не має жодного відношення до здійснення фінансово- господарської діяльності підприємства ПП "МАЛГАЛІС" і йому не відомо про те, що він являється директором цього товариства ( т.6 а.с. 196-198), що спростовує доводи ОСОБА_2 про те, що він здійснював фактичне керівництво ПП «Малгаліс» за дорученням ОСОБА_4;

- наведених у вироку показаннях свідків ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, допитаних безпосередньо в суді, та свідків ОСОБА_21 і ОСОБА_22, показання яких, дані на досудовому слідстві оголошені судом ;

- складеними та підписаними ОСОБА_2 реєстраційними, установчими та звітними документами ПП "МАЛГАЛІС", зокрема: податковими деклараціями з податку на прибуток та податковимим деклараціями з податку на додану вартість за 2008 рік, що містять неправдиві показники суми податку на прибуток та суми ПДВ, яка підлягає нарахуванню до сплати в бюджет за підсумками поточних звітних періодів, які вилучені в ході проведення виїмки в ДПІ у Шевченківському районі м. Києва (т.6 а.с.1-135).

- вилученими в ході проведення виїмки в ДПІ у Солом'янському районі м. Києва реєстраційними, установчими та звітними документами ПП "АТІЛЛ", зокрема: податковими деклараціями з податку на додану вартість за періоди з квітня по грудень 2008 року, що містять неправдиві показники податкового кредиту з податку на додану вартість та суми ПДВ, яка підлягає нарахуванню до сплати в бюджет за підсумками поточного звітного періоду, а також додатки №5 до вказаних декларацій (розшифровки податкових зобов'язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів), із зазначеним в них постачальником в операціях з придбання з ПДВ, які надають право на формування податкового кредиту індивідуальним податковим номером - 337530513079, що належить TOB "ЛЕОПОЛІС-ЛОГІСТИК ПЛЮС" (ідентифікаційний код ЄДРПОУ: 33753057), фінансово-господарські відносини з яким в дійсності не відбувались (т.3 а.с.77-147).

- вилученими в ході проведення виїмки у ВАТ "БГ БАНК" (МФО 320995) документах справи з юридичного оформлення рахунку ПП "МАЛГАЛІС" №260023015349 та даних про рух грошових коштів по банківському рахунку даного підприємства, що засвідчують перерахування грошових коштів на даний рахунок з банківського рахунку TOB "АЛЬФАБІЗНЕС" та подальше перерахування цих коштів на банківський рахунок ПП "АТІЛЛ" №2600630161131 у ВАТ "БГ БАНК" (МФО 320995) в якості оплати транспортно-експедиційних послуг, які в дійсності цим підприємством не наддавались, та картковий рахунок ОСОБА_26 НОМЕР_1 в якості повернення фінансової допомоги, що не відповідає дійсності. (т.5 а.с.6-248).

- вилученими в ході проведення виїмки у ВАТ "БГ БАНК" (МФО 320995) документах справи з юридичного оформлення рахунку ПП "АТІЛЛ" №2600630161131, а також даних про рух грошових коштів по банківському рахунку даного підприємства, що засвідчують перерахування грошових коштів на рахунок ПП "АТІЛЛ" з рахунку ПП "МАЛГАЛІС" та подальше перерахування грошових коштів з рахунку ПП "АТІЛЛ" на картковий рахунок ОСОБА_26 (т.2 а.с.77-208),

- вилученими в ході проведення обшуку квартири АДРЕСА_1 у ОСОБА_2 установчими та реєстраційними документами ПП "МАЛГАЛІС", банківською картку НОМЕР_2 на ім'я ОСОБА_26, що використовувалась ОСОБА_2 в ході отримання готівкових грошових коштів, перерахованих з банківських рахунків ПП "МАЛГАЛІС" та ПП "АТІЛЛ" (т.4 а.с.7-106).

- показаннях свідка ОСОБА_26, про те, що на прохання свого сина ОСОБА_2 вона відкрила картковий рахунок в УБРП - банку і отримала відповідну карточку, яку передала своєму сину та в якого вона в подальшому постійно знаходилась і використовувалась ним для отримання готівкових грошових коштів в банкоматах міста Києва, а також за її присутності в касах банку (т.6 а.с. 186);

- даними протоколу огляду комп'ютера-ноутбука ACER Aspire 57202 series model N Ici 50 Lxangocoo 274312 for 1601, Snid 74307758316, вилученого в ході проведення обшуку за місцем роботи гр. ОСОБА_2 в приміщенні ДП "УКРХІМТРАНСАМІАК", розташованому за адресою: м. Київ, вул. М. Раскової, 15, що містить електронні програмно - технічні засоби для дистанційного використання банківських рахунків ПП "АТІЛЛ" та установчі, фінансово-господарські і звітні документи даного підприємства в електронному вигляді. (т.т. 4 а.с. 107- 113, 114-201).

- довідкою про результати документальної невиїзної позапланової перевірки ТОВ "ЛЕОПОЛІС-ЛОГІСТИК ПЛЮС" (ідентифікаційний код ЄДРПОУ: 33753057), щодо підтвердження відомостей стосовно контрагента ПП "АТІЛЛ" за період з 01.04.2008 року по 31.12.2008 року, згідно висновків якої не встановлено взаємовідносин між ТОВ "ЛЕОПОЛІС-ЛОГІСТИК ПЛЮС" та ПП "АТІЛЛ", даними листа ТОВ "ЛЕОПОЛІС-ЛОГІСТИК ПЛЮС" за вих.. №09/22-04/1 від 22.04.2009 року, згідно якого ТОВ "ЛЕОПОЛІС-ЛОГІСТИК ПЛЮС" не мало жодних взаємовідносин з ПП "АТІЛЛ", даними довідки АКІБ "УкрСиббанк" за №2040/137-178 від 02.04.2009 року, згідно якої не встановлено надходження коштів на банківські рахунки ТОВ "ЛЕОПОЛІС-ЛОГІСТИК ПЛЮС" від ПП "АТІЛЛ" та довідки філії ВАТ "Укрексімбанк" у м. Львові за №060/1702 від 02.04.2009 року, згідно якої не встановлено надходження коштів на банківські рахунки ТОВ "ЛЕОПОЛІС-ЛОГІСТИК ПЛЮС" від ПП "АТІЛЛ". ( т. 3 а.с. т. 3 а.с. 28, 29, 30, 32-34), та іншими наведеними у вироку доказами.

Доводи захисника, викладені у апеляції про те, що наведені у вироку показання свідків ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21 та ОСОБА_22 не стосуються обставин даної справи, є безпідставними. Зазначені свідки дали показання про те, що вони в 2008 році були виконувачами замовлень на транспортні послуги TOB "АЛЬФАБІЗНЕС", яке представляв ОСОБА_23 Умови перевезень обговорювали з ОСОБА_23, після виконання перевезень всі документи вони віддавали ОСОБА_23, який розраховувався за здійснені перевезення готівковими грошовими коштами.

Замовлень від ПП "АТІЛЛ" та ПП "МАЛГАЛІС" вони не отримували, ніяких господарських та фінансових відносин з ОСОБА_2 не мали. Свідки ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21 показали, що кожен з них є приватним підприємцем - платником єдиного податку та не є платниками ПДВ. На виконання замовлень від ТОВ "АЛЬФАБІЗНЕС" приватні підприємці ОСОБА_18 використовував 4 вантажні автомобілі, ОСОБА_19 і ОСОБА_21 по одному, ОСОБА_20 - три автомобілі, на яких працювали різні водії. ( т.6 а.с.215, 216, 218, 219-221).

Показання цих свідків спростовують доводи засудженого та його захисника про наявність господарчих відносин між TOB "АЛЬФАБІЗНЕС", ПП "АТІЛЛ" та ПП "МАЛГАЛІС", та проведення безготівкових розрахунків з виконувачами замовлень на транспортні перевезення.

При проведенні судового слідства в апеляційному суді засуджений ОСОБА_2 не зміг дати жодних пояснень з приводу виконання замовлень на транспортні перевезення для TOB "АЛЬФАБІЗНЕС" та назвати хоча б одне конкретне замовлення, яке було виконано ПП «МАЛГАЛІ» чи ПП «АТІЛЛ».

В апеляції захисник стверджує, що суд дослідив неповних 7 томів із 8, чим допустив неповноту дослідження доказів у справі. Згідно протоколу судового засідання суд дослідив всі матеріали кримінальної справи, які стосуються пред'явленого обвинувачення, обвинувальний висновок в судовому засіданні був оголошений, інші матеріали досліджувались судом при вирішенні питання про їх приєднання до матеріалів справи, тому доводи захисника про неповноту дослідження матеріалів справи колегія суддів вважає надуманими.

Перебіг судового засідання зафіксовано в протоколі судового засідання, обвинувачення змінено прокурором в порядку ст.277 КПК України в сторону покращення становища підсудного, постанова про зміну обвинувачення приєднана до матеріалів справи. Враховуючи те, що по справі не було інших осіб, які б мали право підтримати раніше пред'явлене обвинувачення, доводи захисника про те, що не наведення у вироку змісту раніше пред'явленого обвинувачення є порушенням вимог кримінально- процесуального закону, є безпідставними.

Твердження захисника в апеляційній скарзі про те, що огляд ноутбука та допит свідка ОСОБА_4 проведений не уповноваженими на те особами, суперечать матеріалам справи, оскільки начальник відділу ВБФСПД ГВ ПМ ДПІ у Солом'янському районі м. Києва та старший оперативний уповноважений цього відділу ОСОБА_24, які проводили відповідні слідчі дії, входили до складу оперативно- слідчої групи (т.1 а.с. 27).

Всупереч доводам захисника, приєднуючи до матеріалів справи надані стороною захисту первинні документи ( т.7 а.с.212-280), які ніби-то вказують на те, що ПП «Маргаліс» сплатило всі необхідні податки до державного бюджету, суд їх дослідив, і обґрунтовано відмовив в задоволенні клопотання про призначення нової судово- економічної експертизи. (Т.8 а.с.11-23).

При проведенні судово- економічної експертизи № 2910/2911/12-45 від 03.-7.2012 року ці документи досліджувались, і їм дана відповідна оцінка.

Визнана судом доведеною та обставина, що ОСОБА_2 володів печаткою ПП «МАЛГАЛІСс» і мав доступ до системи «клієнт-банк» і розпоряджався грошовими коштами зазначеного підприємства підтверджується показаннями ОСОБА_2 на досудовому слідстві, які досліджені судом, даними звітних документів до ДПІ, які підписані ОСОБА_2 і його підпис засвідчено печаткою, тому доводи захисника про те, що ці встановлені судом обставини є припущенням, суперечать матеріалам справи.

Крім того, досудовим слідством перевірено посилання ОСОБА_2 про те, що доступ до системи «клієнт-банк» мав його знайомий ОСОБА_15 і саме він розпоряджався грошовими коштами ПП «МАЛГАЛІС». Оскільки така особа не була встановлена серед товаришів у службі, а інших даних про цю особу ОСОБА_2 не надав ні на досудовому слідстві ні в суді, доводи ОСОБА_2 про те, що він не володів печаткою і не розпоряджався грошовими коштами ПП «МАЛГАЛІС» є надуманими з метою ухилення від відповідальності.

Оскільки ОСОБА_2, будучи власником ПП «МАЛГАЛІС», самостійно і за своїм підписом подавав звітні документи до ДПІ, фактично в цьому підприємстві ніхто не працював, формально директором числився його дід, якому нічого не було відомо про діяльність ПП «МАЛГАЛІС», а фактично організаційно- розпорядчу та адміністративно - господарські функції виконував ОСОБА_2, суд першої інстанції правильно визнав його суб'єктом даних злочинів.

Таким чином, доводи захисника в апеляції щодо відсутності складу злочинів у діях ОСОБА_2, не знайшли свого підтвердження.

Як вбачається з матеріалів справи, судовий розгляд проведений відповідно до вимог закону. Дослідивши всебічно і повно зібрані у справі докази в їх сукупності, суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винності ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, за які його засуджено.

Дії засудженого ОСОБА_2 за ч.2.ст.212, ч.2 ст.366 КК України кваліфіковані правильно.

Що стосується доводів захисника і прокурора про неправильність застосування кримінального закону при призначенні покарання засудженому ОСОБА_2, то вони, на думку колегії суддів, заслуговують на увагу.

При призначенні основного покарання засудженому у виді штрафу, суд дотримався вимог ст.65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які згідно зі ст. 12 КК України віднесені до категорії невеликої тяжкості, його особу, який раніше не судимий, працює, має позитивну характеристику з місця роботи (т.7 а.с. 45), на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває ( т.7 а.с.39-41), має на утриманні доньку 2009 року народження, його відношення до вчиненого злочину.

Однак призначаючи ОСОБА_2 додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю суд не дотримався вимог кримінального закону.

При призначенні покарання засудженому ОСОБА_2 підлягав застосуванню кримінальний закон, який діяв до внесення змін до КК України Законом України від 07.04.2011 року № 3207-VI « Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення», відповідно до якого додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю застосовувалась лише при призначенні покарання за ч. 1 ст.366 та ч.2 ст.212 КК України у виді обмеження волі.

Оскільки ОСОБА_2 за цими статтями призначено покарання у виді штрафу, і застосовуючи додаткове покарання суд не послався на положення ч.2 ст.55 КК України, додаткове покарання до нього застосовано безпідставно, і підлягає виключенню із вироку.

Доводи апеляції прокурора про те, що суд при призначенні покарання помилково застосував положення ст.70 КК України також є обґрунтованими.

Згідно п.2 ч.1 ст.49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі.

Відповідно до ч.5 ст. 74 КК України особа звільняється від призначеного покарання у зв'язку з закінченням строків давності.

ОСОБА_2 обвинувачується у вчиненні злочину за ч.2 ст. 212 , ч.1 ст. 366 КК України, що віднесено до злочинів невеликої тяжкості згідно до ст.12 КК України, а тому строк давності відповідно до ст.49 КК України встановлено за ч. 2,ст. 212, ч. 1 ст. 366 КК України - 3 роки.

Колегія суддів погоджується з висновком районного суду про необхідність звільнення ОСОБА_2 від кримінальної відповідальності з цих підстав.

Застосовуючи положення ст.49 КК України, суд повинен був вирішити питання про звільнення від кримінальної відповідальності за кожною статтею обвинувачення, за якою він визнаний винним, окремо, оскільки ст.70 КК України передбачає призначення покарання за сукупністю злочинів, яке підлягає відбуванню.

Допущене судом порушення кримінального закону при призначенні покарання може бути усунене шляхом виключення з резолютивної частини вироку посилання на застосування цієї статті без скасування вироку.

Істотних порушень норм кримінально - процесуального закону, які б перешкоджали чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу, а також слугувати підставою для скасування вироку, не встановлено.

Виходячи з викладеного та керуючись ст.ст. 365,366 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

Апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, захисника ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок Солом'янського районного суду м. Києва від від 28 лютого 2012 року щодо ОСОБА_2 змінити, виключити із резолютивної частини вироку посилання на застосування додаткового покарання у виді позбавлення права при призначенні покарання за ч.1 ст.366 та за ч.2 ст.212 КК України та застосування ст.70 КК України при призначенні покарання.

Судді:

КорнієнкоТ.Ю. Горб І.М. Худик М.П.

[1] Справа № 11/796/313/2013

справвідач ОСОБА_25

справа № 11/796/1097/2013

категорія КК: ч. 2 ст. 212

головуючий у першій інстанції Зелінська М.Б.

доповідач Корнієнко Т.Ю.