Ухвала

від 05.09.2013 по справі 11/796/1564/2013

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 вересня 2013 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді Горб І.М.,

суддів Корнієнко Т.Ю.,

Худика М.П.,

з участю прокурора Горбаня В.В.,

захисників ОСОБА_2,

ОСОБА_3,

обвинуваченого ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на постанову Солом'янського районного суду м. Києва від 10 червня 2013 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Постановою Солом'янського районного суду м. Києва від 10 червня 2013 року кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 366, ч. 3 ст. 212 КК України направлено прокурору Солом'янського району м. Києва для проведення додаткового розслідування.

Органами досудового слідства ОСОБА_4 обвинувачується в тому, що він, являючись, згідно протоколу № 1 від 29.07.2008 року Загальних зборів Учасників ТОВ «КРЕАТИВ ЛОГІСТИК» та наказу № 1 від 12.08.2008 року, одноособовим засновником та директором ТОВ «КРЕАТИВ ЛОГІСТИК» (ідентифікаційний код ЄДРПОУ: 36080997, адреса: м. Київ, вул. Лайоша Гавро, буд. 1-а, кв. 206), будучи службовою особою суб'єкта підприємницької діяльності в силу покладених на нього та виконуваних ним організаційно - розпорядчих і адміністративно - господарських функцій, діючи умисно, з метою ухилення від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, відобразив в звітних документах (податкових деклараціях) ТОВ «КРЕАТИВ - ЛОГІСТИК» за період 1 квартал 2009 року - 2 квартал 2009 року валові витрати, що не підтверджені документально, в результаті чого занижено суму податку на прибуток в

---

Справа №11/796/1564/2013 Головуючий у першій інстанції ЗахароваА.С.

Категорія: ч. 2 ст. 366, ч. 3 ст. 212 КК України Доповідач Горб І.М.

загальній сумі 1405779 гривень, та відобразив податковий кредит у вказаному періоді по податку на додану вартість, що не підтверджений документально, в результаті чого занижено належний до сплати в бюджет податок на додану вартість суму 1122330 гривень, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету грошових коштів на загальну суму 2528110 гривень, тобто в особливо великих розмірах.

Повертаючи справу на додаткове розслідування, суд першої інстанції послався на неправильність та неповноту досудового слідства, які не можуть бути усунуті в судовому засіданні, та обґрунтував своє рішення тим, що під час досудового розслідування було порушено територіальну підслідність, без вирішення якої, а також підсудності даної справи неможливо встановити та надати належну правову оцінку доказам по справі. Таке порушення суд першої інстанції вбачив в тому, що органами досудового слідства ОСОБА_4 обвинувачується в умисному ухиленні від сплати податків, скоєному службовою особою підприємства, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах і місцем вчинення даного злочину є місце подання декларацій підприємством, тобто ДПІ в Оболонському районі м. Києва, однак слідчий СВ ГВМ ПМ у Солом'янському районі м. Києва, встановивши даний факт не передав справу прокурору, а здійснював досудове слідство в повному обсязі.

Крім того, в списку осіб, долученому до обвинувального висновку в якості свідка заявлено ОСОБА_6, а згідно протоколу його допиту пояснення давав ОСОБА_7, а тому, не зрозуміло, хто є головою правління ВАТ АТП 13058 ОСОБА_6 чи ОСОБА_7, і хто з них є свідком обставин, про які йдеться в протоколі допиту.

Також, як вказано в постанові, суд позбавлений можливості прийняти об'єктивне та справедливе рішення по справі без з'ясування питання щодо того, яку роль в проведенні незаконних дій з готівковими операціями ТОВ «КРЕАТИВ ЛОГІСТИК» здійснювали ОСОБА_8 та ОСОБА_9

Крім того, органи досудового слідства не встановили осіб водіїв автомобілів НОМЕР_1, НОМЕР_2, НОМЕР_3 для з'ясування у них питання щодо здійснення ними нерегулярних поїздок протягом 2,5 годин і до 80 км, які фізичною особою ОСОБА_10 не обліковувались, а також чи могли водії суб'єктів підприємництва, які володіють вантажним транспортом, надавати транспортні послуги особисто, повз каси підприємства, повз обліку поїздок, зокрема це поїздки до м. Бориспіль, та з огляду на встановлені під час судового слідства обставини, що транспортний засіб Газель-трансформер використовувався без обліку поїздок, а це, за висновками суду, має суттєве значення для правильного розгляду справи.

В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, вважаючи постанову суду незаконною та необґрунтованою, просить її скасувати та повернути справу в той же суд для слухання по суті в іншому складі суду.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що посилання суду на порушення органом досудового розслідування підслідності є безпідставними, оскільки дана справа була підслідна СВ ГВМ ПМ У Солом'янському районі м. Києва на підставі ст. 116 КПК України (1960 р.), якою передбачено, що з метою найбільш швидкого і повного розслідування злочину, слідство може провадитися за місцем виявлення злочину або за місцем перебування підозрюваного, обвинуваченого, або за місцем перебування більшості свідків чи за визначенням прокурора.

Також, як зазначає апелянт, твердження суду про неповноту та неправильність досудового слідства не відповідає дійсності, проте при їх наявності суд має змогу усунути виявлені недоліки досудового слідства під час судового розгляду справи шляхом більш ретельного допиту підсудного, потерпілого, свідків, виклику й допиту нових свідків, проведення додаткових чи повторних експертиз, витребування документів, вчинення інших процесуальних дій, а також шляхом поновлення порушених під час розслідування справи процесуальних прав учасників процесу, і при необхідності може відкласти її розгляд для витребування додаткових доказів.

Крім того, апелянт звертає увагу на те, що у випадку, якщо в діянні обвинуваченого немає складу злочину та підтвердження фактичних обставин справи, суд повинен був винести виправдувальний вирок, а не направляти справу на додаткове розслідування.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, котрий підтримав апеляцію прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, пояснення захисників та обвинуваченого, які заперечували проти поданої апеляції та підтримали постанову суду, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 281 КПК України (1960 року), повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.

Досудове слідство визнається неповним, якщо під час його провадження всупереч вимогам статей 22 і 64 КПК України (1960 року) не були досліджені або були поверхово чи однобічно досліджені обставини, які мають значення для правильного вирішення справи.

Неправильним визнається досудове слідство, зокрема, коли органами досудового слідства при вчиненні процесуальних дій і прийнятті процесуальних рішень були неправильно застосовані норми кримінально-процесуального чи кримінального закону і без усунення цих порушень справа не може бути розглянута в суді.

Проте, судом першої інстанції не було дотримано цих вимог кримінально-процесуального закону й безпідставно зроблено висновок про неможливість розглянути справу по суті без повернення її на додаткове розслідування.

Як убачається з постанови суду, вирішальною підставою для направлення справи на додаткове розслідування стало недотримання органами досудового слідства правил територіальної підслідності та, як наслідок, порушення підсудності даної справи, що перешкоджає можливості встановити та надати належну правову оцінку доказам по справі.

За змістом постанови, суд дійшов висновку, що досудове слідство в даній справі мало здійснюватись слідчими органами Оболонського району м. Києва, оскільки місцем вчинення ОСОБА_4 злочину є місце подання декларацій підприємством, тобто ДПІ в Оболонському районі м. Києва, проте, всупереч встановленим обставинам, досудове слідство по даній справі в повному обсязі здійснював слідчий СВ ГВМ ПМ у Солом'янському районі м. Києва.

Проте, з висновком суду першої інстанції про порушення органом досудового слідства правил територіальної підслідності не можна погодитись, виходячи з наступного.

Згідно ст. 116 КПК України (1960 року), досудове слідство провадиться в тому районі, де вчинено злочин. Коли місце вчинення злочину невідоме, а також з метою найбільш швидкого і повного розслідування його, слідство може провадитися за місцем виявлення злочину або за місцем перебування підозрюваного, обвинуваченого, або за місцем перебування більшості свідків чи за визначенням прокурора.

Згідно відомостям, що містяться у т. 1 а.с. 62, з кримінальної справи №79-00179, порушеної СВ ПМ ДПІ у Солом'янському районі м. Києва за ознаками злочинів, передбачених ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 205 КК України, за фактом умисного ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах, скоєного службовими особами ДП «Сучасні промислові технології», ТОВ «АГРОСПЕЦСЕЛЕКТ ХХІ» і ПП «ТХР-СЕРВІС», та за фактом створення невстановленими особами ДП «Сучасні промислові технології», ТОВ «АГРОСПЕЦСЕЛЕКТ ХХІ» та ПП «ТХР-СЕРВІС», з метою прикриття незаконної діяльності, що заподіяло велику матеріальну шкоду державі, 22.09.2010 року виділено для додаткової перевірки матеріали по обставинам взаємовідносин ТОВ «КРЕАТИВ ЛОГІСТИК з ТОВ «БІЗНЕС АЛВІНЕТ ЛТД».

За наслідками проведеної перевірки старшим оперуповноваженим ГВПМ ДПІ у Солом'янському районі м. Києва 25.11.2010 року було винесено постанову про відмову в порушенні кримінальної справи відносно посадової особи ТОВ «Креатив Логістик» ОСОБА_4 за відсутністю складу злочину (т. 1 а.с. 53-54).

Постановою прокурора Солом'янського району м. Києва від 21.01.2011 року вищевказана постанова про відмову в порушенні кримінальної справи від 25.11.2010 року була скасована та порушена кримінальна справа відносно директора ТОВ «Креатив Логістик» ОСОБА_4 за ознаками складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, яка направлена до ГВ ПМ ДПІ у Солом'янському районі м. Києва для проведення досудового слідства (т.1 а.с. 1-3).

За таких обставин, виходячи з того, що злочин було виявлено в межах кримінальної справи №79-00179, розслідування якої здійснювалось СВ ПМ ДПІ у Солом'янському районі м. Києва, і порушену прокурором кримінальну справу відносно ОСОБА_4 було направлено для проведення розслідування до цього ж слідчого підрозділу, відсутні підстави вважати про здійснення досудового розслідування в даній справі з порушенням правил територіальної підслідності, а тому посилання суду в постанові на порушення вимог ст. 116 КПК України (1960 року), є необґрунтованими.

Водночас, суддею правильно зазначено, що розгляд справи відносно ОСОБА_4 Солом'янським районним судом м. Києва може мати наслідком порушення підсудності, однак це питання мало бути вирішено судом при попередньому розгляді справи або при розгляді по суті у відповідності з вимогами ст. 41 КПК України (1960 року).

Що стосується вказівок суду про неповноту досудового слідства, то постанова суду містить загальні фрази про те, що органами досудового слідства не були досліджені обставини, які мають значення для правильного вирішення справи, проте, які конкретно обставини справи не були з'ясовані слідством, в постанові не зазначено.

Вимоги ж суду до слідчих органів щодо встановлення та допиту по відомим їм обставинам водіїв автомобілів НОМЕР_1, НОМЕР_2, НОМЕР_3 для з'ясування питання щодо здійснення ними нерегулярних поїздок протягом 2,5 годин і до 80 км, які свідком ОСОБА_10 не обліковувались, а також встановлення та допиту водіїв суб'єктів підприємництва, які володіють вантажним транспортом, про надання транспортних послуг особисто, повз каси підприємства, повз обліку поїздок, зокрема це поїздки до м. Бориспіль, є безпідставними, оскільки органами досудового слідства ОСОБА_4 обвинувачується в умисному ухиленні від сплати податків шляхом мінімізації податкових зобов'язань підприємства з податку на прибуток та податку на додану вартість внаслідок відображення в податковій звітності фінансово-господарських операцій з ТОВ «Бізнес Алвінет ЛТД», які в дійсності не відбувались.

Отже, показання таких свідків не мають суттєвого значення для встановлення істини по справі, так як не доводять та не спростовують фактичні обставини пред'явленого обвинувачення.

Необґрунтованою є і вказівка суду про неможливість прийняття об'єктивного та справедливого рішення по справі без з'ясування питання щодо того, яку роль в проведенні незаконних дій з готівковими операціями ТОВ «КРЕАТИВ ЛОГІСТИК» здійснювали ОСОБА_8 та ОСОБА_9, оскільки, як вбачається з матеріалів справи, орган досудового зазначене питання ретельно досліджував, про що свідчать і не скасовані рішення про відмову в порушенні кримінальної справи щодо вказаних осіб за ст. 27, ст. 212 КК України (т. 6 а.с. 162), тому вимоги суду про більш ретельний допит свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 по обставинам справи суперечать загальним засадам кримінально-процесуального законодавства щодо безпосередності дослідження судом доказів по справі.

Вказані свідки були допитані під час досудового слідства, а у разі виникнення під час судового розгляду будь-яких додаткових обставин, які неповно були з'ясовані органом досудового слідства, суд в даному випадку не позбавлений можливості більш ретельно допитати їх безпосередньо в судовому засіданні, а також за наслідками такого допиту у разі необхідності дати органу досудового слідства доручення в порядку ст. 315-1 КПК України для перевірки встановлених даних (1960 року).

Помилка органу досудового слідства у викладенні прізвища свідка в протоколі допиту свідка ОСОБА_6 не є підставою для повернення справи на додаткове розслідування, оскільки може бути усунута в судовому засіданні судом шляхом допиту вказаного свідка.

За таких обставин, доводи апеляції прокурора про безпідставне повернення справи на додаткове розслідування є обґрунтованими.

Враховуючи вищенаведене, постанова суду підлягає скасуванню, а справа - направленню на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суддів.

Під час нового розгляду справи у суді необхідно врахувати наведене й забезпечити розгляд справи з суворим дотриманням вимог кримінально-процесуального закону, зокрема і з дотримання вимог ч. 2 ст. 41 КПК України (1960 року).

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 365, 366, 382 КПК України (1960 року), колегія суддів

у х в а л и л а:

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити.

Постанову Солом'янського районного суду м. Києва від 10 червня 2013 року, якою кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 366, ч. 3 ст. 212 КК України направлено прокурору Солом'янського району м. Києва для проведення додаткового розслідування -скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суддів.

Судді:

---

---

---

Горб І.М. Корнієнко Т.Ю. Худик М.П.