Постанова

від 27.11.2006 по справі 34-3-23/142-03-4200а

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

34-3-23/142-03-4200А

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

ПОСТАНОВА

"27" листопада 2006 р. Справа  № 34-3-23/142-03-4200А

27.11.2006р. о 12год.32хв. господарський суд Одеської області

у складі судді Фаєр Ю.Г.

при секретарі судового засідання Артем'євій В.В.,

за участю представників від позивача: Івашіна Є.В. - директора, Пустовіт Т.О.- представника, діючого на підставі довіреності № б/н від 10.07.06р.; від відповідача: Маломанова І.В. - старшого державного податкового інспектора сектору супроводження справ у судах юридичного відділу ДПІ у Приморському районі м. Одеси, діючого на підставі довіреності №30169/М/10-0117  від 19.10.06р.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань господарського суду Одеської області № 416 в м. Одесі адміністративну справу №34-3-23/142-03-4200А

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю „Ніка-С”

до відповідача Державної податкової інспекції у Приморському районі м. Одеси

про скасування податкового повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у Приморському районі м. Одеси №627-26-3172891/8376/86 від 19.05.2003р.

ВСТАНОВИВ:

Товариства з обмеженою відповідальністю  „Ніка-С” звернулося до суду з позовом про визнання недійсним податкового повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у Приморському районі м.Одеси №627-26-3172891/8376/86 від 19.05.2003р. про донарахування податку на прибуток на суму 113706,04грн. та застосування штрафних санкцій по цьому податку на суму 38743,49грн. Під час розгляду справи позивач звернувся до суду з поясненнями по справі, в яких просить суд скасувати вищезазначене податкове повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у Приморському районі м. Одеси.

Державна податкова інспекція у Приморському районі м. Одеси проти заявлених позовних вимог заперечує з підстав, викладених у поясненнях з урахуванням ухвали Вищого адміністративного суду України

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін та давши їм оцінку в сукупності, суд встановив наступне.

ТОВ „Ніка-С” зареєстроване Центральною районною адміністрацією Одеського міськвиконкому 06.11.2001р. Відповідно до Статуту, предметом діяльності товариства в Україні та за її межами є, у тому числі, надання послуг у сфері ігорного бізнесу, створення та утримання гральних закладів.

28.03.2003р. ДПА в Одеській області здійснена перевірка букмекерської контори ТОВ „Ніка-С” щодо контролю за здійсненням розрахункових операцій в сфері готівкового та безготівкового обігу та складена довідка №000392 від 28.03.2003р., в якій не зазначено про виявлення будь-яких порушень.

29.03.2003р. начальником Управління податкової міліції ДПА в Одеській області винесена постанова №2735/2050 про вилучення документів у позивача з посиланням на наслідок проведення огляду і перевірки ТОВ „Ніка-С” на підставі того, що документи, які вилучаються свідчать про приховування (заниження) об'єкту оподаткування, несплату податків, зборів та інших обов'язкових платежів. Вилучення документів проведено з порушенням ст.ст.181, 188, 189 КПК України, п.6 ст.1 Закону України „Про державну податкову службу в Україні” від 04.12.90р. (із змінами та доп.), а саме без участі понятих, копії вилучених документів на підприємстві не залишені та інше. Враховуючи, що 28.03.2003р. перевірка ТОВ „Ніка-С” з питань оподаткування, несплати податків, зборів та інших обов'язкових платежів не проводилася, у Управління податкової міліції ДПА в Одеській області не було підстав для вилучення документів (журнал обліку розрахункових операцій та книги обліку виграшів і витрат осіб).

На підставі посвідчення від 31.03.2003р. №738, виданого ДПА в Одеській області старшому державному податковому ревізору-інспектору УДП УПМ ДПА в Одеській області Голобородько І.Л. та вилучених документів, проведена позапланова тематична документальна перевірка ТОВ „Ніка-С” з питання нарахування та перерахування податку на прибуток від казино, відеосалонів, гральних автоматів, концертно-видовищних заходів за період з 01.01.2002р. по 31.01.2003р., про що складено акт від 16.05.2003р. №9/26-2010-31728191, із якого вбачається, що термін перевірки з 08.04.2003р. по 16.05.2003р.

Поряд з цим, посвідчення від 31.03.2003р. №738 дійсне до 30.04.2003р., тобто старшим податковим ревізором-інспектором Голобородько І.Л. здійснено перевірку діяльності товариства за межами строку, наданих їй повноважень, оскільки відповідно до Порядку взаємодії між підрозділами органів державної податкової служби України при організації документальних перевірок юридичних осіб, затв. Наказом ДПА України від 04.06.2002р. №263, право на проведення документальної перевірки платника податків надається на підставі посвідчення, в якому вказується не тільки тип перевірки, підстави для її проведення, але і дата її початку і тривалість.

На підставі акту перевірки ДПІ у Приморському районі м. Одеси прийнято податкове повідомлення-рішення №627-26-3172891/8376/86 від 19.05.2003р. про донарахування податку на прибуток на суму 113706,04грн. та застосування штрафних санкцій по цьому податку на суму 38743,49грн.

З акту перевірки та оскаржуваного податкового повідомлення-рішення ДПІ вбачається донарахування податку на прибуток на суму 113706,04грн. та застосування штрафних санкцій по цьому податку на суму 38743,49грн., у зв'язку з порушенням позивачем вимог п.п.10.2.1, 10.2.2 п.10.2 ст.10 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” в ред. від 22.05.97р. (із змінами та доп.) в результаті заниження податку на прибуток від казино, відеосалонів, гральних автоматів, концертно-видовищних заходів за перевіряємий період, при здійсненні зменшення виграшів гравців-переможців гри на суму внесених ставок учасниками гри в попередні робочі дні.

Здійснене ДПІ у Приморському районі м. Одеси донарахування податку на прибуток на суму 113706,04грн. та застосування штрафних санкцій по цьому податку на суму 38743,49грн. є неправомірним з наступних підстав.

Акт перевірки від 16.05.2003р. №9/26-2010-31728191 свідчить, що відповідачем перевірялась діяльність букмекерського центру ТОВ „Ніка-С”, який приймає ставки на результати спортивних та інших подій, що відбуваються в Україні та за її межами та встановлено порушення товариством п.п.10.2.1, 10.2.2 п.10.2 ст.10 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств”, так як при виплаті останнім виграшів фізичним особам утримувався та перераховувався до бюджету податок на прибуток у розмірі 30% від суми прибутку гравців, а на думку ДПА, виплати фізичним особам (гравцям) не повинні зменшуватись на величину їх витрат, оскільки ці події (ставка та виплата по зіграній ставці) відбувались протягом не одного робочого дня. Як вважає відповідач, ці порушення призвели до заниження податку на прибуток від казино, відеосалонів, гральних автоматів, концертно-видовищних заходів за перевіряємий період на суму 113706,04грн.

Як вбачається із ліцензії серія АА №002798, дозволу на розміщення (торгівлю) №7876А 31728191, а також із змісту акту перевірки ДПА, позивач здійснює надання послуг в букмекерській конторі (тоталізатори).

Згідно п.1.29 ст.1 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” в ред. від 22.05.97р. (із змінами та доповненнями) податок на виплату виграшів, який утримується при виплаті доходів (прибутків) є видом податку на прибуток і не вважається нововведеним податком.

Згідно Інструкції про умови і правила провадження підприємницької діяльності (ліцензійні умови) зі створення та утримання гральних закладів, організації азартних ігор та контроль за їх дотриманням, затвердженої наказом Ліцензійної палати України від 11 вересня 1998р. N 86 (зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 29 вересня 1998 р. за N 610/3050) із змінами і доп., діючої у перевіряємий період, азартні ігри можна розподілити на: ігри випадку, ігри на здібність, тоталізатори, парі.

В залежності від особливості азартних ігор, поділених на зазначені види, тоталізатори –це азартні ігри, результат яких визначається заснованими частково або повністю на випадку діями, коли гравець робить ставку на результат спортивного змагання й організатор гри зобов'язаний виплатити гравцям, що виграли, суму виграшу, розмір якого залежить від загальної суми внесених ставок. До цих видів гри належать ігри в букмекерських конторах, на іподромах та інші види тоталізаторів.

У відповідності до п.4.1 зазначеної Інструкції суб'єкт підприємницької діяльності, який провадить діяльність зі створення та утримання гральних закладів, організації азартних ігор, повинен мати правила ігор, що пропонуються.

Згідно п.1.5 Правил приймання ставок і виплати виграшів букмекерського центру «Біспорт», затверджених директором позивача, встановлено, що виплата виграшів здійснюється з наступного дня після закінчення останньої спортивної події, яка розігрується. Це фактично виключає можливість виплати гравцю грошових коштів (виграшу) в той самий день, коли гравцем зроблено ставку на спортивні події.

Принцип роботи букмекерської контори складається з наступних етапів: 1) приймання ставки; 2) розіграш ставки, пов'язаний з відбуттям спортивної події; 3) виплата через реєстратор розрахункових операцій з видачею касового чека, яка поділяється на:

а) повернення суми ставки у випадках, передбачених Правилами приймання ставок і виплати виграшів букмекерського центру, зокрема, у разі здійснення ставки після фактичного початку спортивної події (пункт 1.4 Правил), у випадку, якщо спортивна подія зупинена і не переграна (пункт 3.1 Правил), у випадку, якщо спортивна подія відкладена і проходить пізніше, ніж через два дні (пункт 3.1 Правил), у випадку, якщо спортивна подія була перенесена на поле команди-суперника (пункт 3.2 Правил), у випадку, якщо змінюється регламент проведення спортивної події (пункт 3.3 Правил), у випадку технічної помилки (очевидні опечатки в переліку спортивних подій і т.п.) (пункт 3.5 Правил), в інших випадках, передбачених пунктом 4 Правил;

б) виплату виграшу.

На виконання вимог Закону України “Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг” від 6.07.95 р. (із змінами і доп.), Порядку реєстрації, опломбування та застосування реєстраторів розрахункових операцій за товари (послуги), затвердженого наказом Державної податкової адміністрації України від 1.12.2000р. N 614 (зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 5.02.2001 р. за N 107/5298) із змінами і доп., позивач здійснює розрахункові операції з учасниками гри - гравцями  у букмекерській конторі, які роблять ставки на результат спортивного змагання, а також при виплаті гравцям суми виграшу, розмір якого залежить від загальної суми внесених ставок, з застосуванням спеціалізованого РРО SAMSUNG ER-350 UA.01і, зареєстрованого 04.02.2002р. ДПІ у Приморському районі м.Одеси (фіскальний номер1545002015), з видачею фіскальних чеків.

Приймаючи до уваги вищезазначене, особливість гри в букмекірській конторі, залежність суми виграшу гравця від загальної суми внесених ставок (підтверджених картками та чеками РРО отриманими ними у букмекерській конторі згідно Правил приймання ставок та виплати виграшів, затвердженого директором позивача), враховуючи положення п.п.10.2.1 п.10.2 ст.10 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” в ред. від 22.05.97р. (із змінами та доповненнями), яким встановлено, що платник податку, який здійснює виплату виграшів у лотерею або інші види ігор чи розиграшів, які передбачають придбання особою права на участь у таких іграх чи розиграшах до їх проведення, зобов'язаний утримувати та вносити до бюджету 30 відсотків від суми таких виграшів, твердження відповідача щодо неврахування внесених ставок учасниками гри в попередні робочі дні у зменшення отриманих ним доходів від гри (виграшів) в наступні дні, спростовується вищезазначеним.

Відповідно до п.п.10.2.2 п.10.2 ст.10 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств” від 22.05.1997р. (із змінами та доп.), незалежно від положень підпункту 10.2.1 цього пункту, будь-яка особа, яка здійснює виплату особі у зв'язку із виграшем у казино, бінго, інші ігри у гральних місцях (домах), зобов'язана утримувати та вносити до бюджету 30 відсотків суми прибутку такої особи, який визначається як різниця між її доходами, отриманими у вигляді виграшів за відповідний робочий день, та витратами, понесеними такою фізичною особою протягом такого робочого дня, пов'язаними з таким виграшем, але не більше суми такого виграшу.

Аналіз зазначеного пункту свідчить, що його застосування мало здійснюватися в тих випадках, коли понесення фізичною особою витрат на гру та одержання виграшу є подіями одного робочого дня.

Однак, особливість гри на тоталізаторах передбачає придбання права на участь у грі до їх проведення, а отримання виграшу здійснюється після проведення гри, що як правило, відбувається через декілька днів.

Враховуючи особливості гри на тоталізаторах, діяльність букмекерської контори не підпадає під п.п.10.2.2 п.10.2 ст.10 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств” від 22.05.1997р. (із змінами та доп.), а підпадає під дію п.п.10.2.1 п.10.2 ст.10 Закону.

Згідно акту перевірки, документальним вивченням книги обліку розрахункових операцій та фіскальних звітних чеків спеціалізованого касового апарату встановлено, що за період з 01.01.2002р. по 01.02.2003р. загальний обсяг виплат фізичним особам склав 380176,97 грн., з яких сума виграшів гравців складає 1714,16 грн., тобто надані позивачем належно засвідчені копії звітів про використання РРО, копії звітів суб'єкта грального бізнесу про утримані та перераховані до бюджету 30% від суми прибутку гравців, копії журналів обліку виграшів і витрат осіб підтверджують суму виграшів у спірний період, яка співпадає з сумою виграшів, зазначеною в фіскальних чеках з позначкою „виграші”, виходячи з чого суд дійшов висновку, що вищевказані документи свідчать про здійснення позивачем у перевіряємому періоді розрахункових операцій з учасниками гри із застосуванням при виплаті виграшів РРО з відображенням в розрахункових документах ставки гравця, суми виграшу, отриманого гравцем прибутку та утриманої суми в розмірі 30% від суми виграшу в дохід бюджету.

Висновки перевіряючих стосовно того, що загальний обсяг виграшів відповідно з фіскальними чеками за перевіряємий період складає 380176,94 грн. безпідставні, оскільки, як свідчать вищевказані документи та надані чекі, зазначена сума складається також із інших без виграшу виплат гравцям, тоді як об'єктом оподаткування, відповідно до п.п.10.2.1 п.10.2 ст.10 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств” від 22.05.1997р. (із змінами та доп.), є виключно сума виграшів.

Звітами підтверджується, що за перевіряємий період сума виграшів складає 1714 грн. 16 коп., з яких, як свідчать матеріали справи, внесено до бюджету 30%, а саме –458,23 грн., що спростовує висновки відповідача про заниження позивачем податку на прибуток на суму 113706,04 грн.

Відповідно до вимог п.2 ст.71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Господарський суд відзначає невипадковість покладення законодавцем обов'язку з доказування правомірності прийнятого рішення на суб'єкта владних повноважень, оскільки саме останній має довести законність оскаржуваних податкових повідомлень-рішень, підтвердивши свої доводи будь-якими фактичними даними (доказами, отриманими на законних підставах), які знайшли відображення в акті.

Відповідно до п.п.1, 2, 3 Указу Президента України „Про деякі заходи з дерегулювання підприємницької діяльності” від 23.07.1998р. №817/98 (із змінами) органи виконавчої влади, уповноважені від імені держави здійснювати перевірку фінансово-господарської діяльності суб'єктів підприємницької діяльності, проводять планові та позапланові виїзні перевірки за місцезнаходженням такого суб'єкта. Позаплановою виїзною перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена в планах роботи контролюючого органу і проводиться за наявності хоча б однієї з таких обставин: а)за наслідками зустрічних перевірок виявлено факти, які свідчать про порушення суб'єктом підприємницької діяльності норм законодавства; б)суб'єктом підприємницької діяльності не подано в установлений строк документи обов'язкової звітності; в)виявлено недостовірність даних, заявлених у документах обов'язкової звітності; г)суб'єкт підприємницької діяльності подав у встановленому порядку скаргу про порушення законодавства посадовими особами контролюючого органу під час проведення планової чи позапланової виїзної перевірки; д)у разі виникнення потреби у перевірці відомостей, отриманих від особи, яка мала правові відносини з суб'єктом підприємницької діяльності, якщо суб'єкт підприємницької діяльності не надасть пояснення та їх документальні підтвердження на обов'язків письмовий запит контролюючого органу протягом трьох робочих днів від дня отримання запиту; е)проводиться реорганізація (ліквідація) підприємства.

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади, їх посадові особи, зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Однак акт перевірки не містить обставин, що зумовили проведення позапланової перевірки, не містить документів обов'язкової звітності, із яких виявлено недостовірність даних, що перевірялись. З огляду на вищезазначене, суд вважає здійснену позапланову перевірку позивача із порушенням вимог діючого законодавства.

Крім того, відповідачем не надано суду доказів не встановлення фактів не утримання позивачем та не внесення до бюджету 30% суми виграшів, отриманих гравцями за період з 01.01.2002р. по 01.02.2003р.

Згідно ч.3 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України: у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

За викладених обставин, суд доходить висновку, що відповідач не довів належним чином законності і обґрунтованості визначення позивачу податкового зобов'язання по податку на прибуток на суму 113706,04грн. та застосованим штрафним санкціям по цьому податку на суму 38743,49грн., а також, що прийняте податкове повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у Приморському районі м. Одеси №627-26-3172891/8376/86 від 19.05.2003р. та підстави його прийняття не відповідають вимогам, викладеним в п.п.1,3-8 ч.3 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю „Ніка-С” про скасування податкового повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у Приморському районі м. Одеси №627-26-3172891/8376/86 від 19.05.2003р. підлягають задоволенню повністю.

Відповідно до ч.ч.1 ст.94 КАС України, якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати з Державного бюджету України. З урахуванням викладеного, позивачу підлягає відшкодуванню судовий збір на суму 85грн., сплачений позивачем платіжним дорученням №34 від 29.05.03р.

Керуючись ст.ст.71,  94, 158-163 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1.          Позовні вимоги задовольнити.

2.          Скасувати податкове повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у Приморському районі м. Одеси №627-26-3172891/8376/86 від 19.05.2003р.

3.          Стягнути з Державного бюджету України (р/р 31117095600008 отримувач УДК у Одеській області, адреса: Одеса, вул. Садова, 1/А, код ЄДРПОУ 23213460 банк-УДК в Одеській області МФО 828011, код платежу 22090200) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю „Ніка-С” (п/р 260044008 в ООД АППБ “Аваль” в м. Одесі, МФО 328351, код ЄДРПОУ 31728191, адреса: м. Одеса, вул. Успенська, 76; 03050, м.Київ, вул.Мельникова,81, корп.20, офіс421) судовий збір у розмірі 85(вісімдесят п'ять)грн.

4.          Виконавчий лист видати після набрання постановою законної сили в разі надходження заяви особи, на користь якої ухвалено судове рішення.

Постанова господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання заяви про апеляційне оскарження, встановленого КАС України, якщо таку заяву не було подано; якщо було подано заяву про апеляційне оскарження, але апеляційна скарга не була подана у строк, встановлений цим Кодексом, постанова суду набирає законної сили після закінчення цього строку.

Про апеляційне оскарження рішення суду (постанови) першої інстанції спочатку подається заява. Обґрунтування мотивів оскарження і вимоги до суду апеляційної інстанції викладаються в апеляційній скарзі. Заява про апеляційне оскарження та апеляційна скарга подаються до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції. Заява про апеляційне оскарження постанови суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення, а в разі складення постанови у повному обсязі відповідно до статті 160 Кодексу адміністративного судочинства України - з дня складення в повному обсязі. Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом двадцяти днів після подання заяви про апеляційне оскарження. Апеляційна скарга може бути подана без попереднього подання заяви про апеляційне оскарження, якщо скарга подається у строк, встановлений для подання заяви про апеляційне оскарження.

Суддя                                                                                 Фаєр Ю.Г.