Рішення

від 29.08.2013 по справі 5006/7/150/2012

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

cpg1251

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

83048, м.Донецьк, вул.Артема, 157, тел.381-88-46

Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

29.08.2013 Справа № 5006/7/150/2012

Господарський суд Донецької області у складі судді Попкова Д.О., при помічнику судді Куц Н.С., розглянув у відкритому судовому засіданні справу

за позовною заявою: Добропільського міжрайонного прокурора м. Добропілля, Донецька область в інтересах держави в особі Криворізької сільської ради Добропільського району Донецької області, с. Криворіжжя Донецької області, ідентифікаційний код 04343168

до Відповідача 1: Приватного акціонерного товариства "Управління механізованих робіт Донбасводбуд", м. Донецьк, ідентифікаційний код 01035733

та Відповідача 2: Товариства з обмеженою відповідальністю "Інженерконсалтинг", м. Донецьк, ідентифікаційний код 35728918

про: стягнення з відповідача-1 збитків в сумі 488919,02 грн.; стягнення з відповідача-2 збитків в сумі 40000грн., пені в сумі 2 396,70 грн.

та за зустрічним позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю «Управління механізованих робіт Донбасводбуд», м. Донецьк, ідентифікаційний код 01035733

до Відповідача: Криворізької сільської ради Добропільського району Донецької області с. Криворіжжя Донецької області, ідентифікаційний код 04343168

про: зобов'язання підписати акт №3 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2013р. форми КБ-2в

за участю уповноважених представників:

від Прокурора - Редько К.Г.(за посвідченням №012661 від 05.11.2012р.);

від Позивача - Бойко Ю.В. (сільська голова відповідно до рішення від 21.05.2008р. №У/23-2);

від Відповідача 1 - Филимонов С. М. (діє на підставі свідоцтва №2798 від 30.01.2008р. та договору про надання правової допомоги та представництва від 03.09.2012р.);

від Відповідача 2 - не з'явився.

Відповідно до вимог ст.ст.4-4, 81-1 ГПК України судовий розгляд здійснювався з фіксацією у протоколах судових засідань.

Згідно ст. 77 ГПК України судове засідання відкладалось з 19.10.2012р. на 30.10.2012р., проте 30.10.2012р. провадження по справі було зупинено та поновлено 22.07.2013р. із призначенням до розгляду на 14.08.2013р., з 14.08.2013р. розгляд справи було відкладено на 29.08.2013р.

У судовому засіданні 29.08.2013р. суд виходив до нарадчої кімнати для прийняття рішення.

СУТЬ СПРАВИ:

Добропільський міжрайонний прокурор м. Добропілля, Донецька область в інтересах держави в особі Криворізької сільської ради Добропільського району Донецької області, с. Криворіжжя Донецької області (далі - Позивач) звернувся до Господарського суду Донецької області із позовом до Приватного акціонерного товариства "Управління механізованих робіт Донбасводбуд", м. Донецьк (далі - Відповідач 1) та Товариства з обмеженою відповідальністю "Інженерконсалтинг", м. Донецьк (далі - Відповідач 2) з вимогами про стягнення з відповідача-1 шкоди в сумі 488 919, 02 грн.; стягнення з відповідача-2 шкоди в сумі 40 000, 00 грн., пені в сумі 2 396, 70 грн.

В обґрунтування позовних вимог Заявник позову посилається на виявлення в ході позапланової перевірки завищення Відповідачем 1 обсягів виконаних робіт з урахуванням вартості матеріалів та витрат на їх транспортування, що стало можливим у зв'яжу з фактичним невиконанням Відповідачем 2 умов договору щодо здійснення технічного нагляду в частині забезпечення контролю за дотриманням встановлених проектом будівництва та якості виконуваних робіт і використовуваних будівельних матеріалів, та призвело до завдання збитків у вигляді оплати фактично нездійснених робіт і ненаданих послуг та виникнення підстави для нарахування неустойки.

На підтвердження вказаних обставин Заявник позову надав контракт №25 від 22.08.2011р., договір №11/69 від 01.09.2011р., договір №1617 від 01.09.2011р., акти виконаних робіт, акт ревізії №8 від 27.02.2012р., довідки участі у позаплановій ревізії, акти контролю обміру обсягів виконаних робіт, вимоги фінансової інспекції про усунення порушень, нормативно обґрунтувавши свої вимоги посиланням на ст.ст. 2, 193, 224 Господарського кодексу України, ст.ст. 12 ,13, 15, 49, 58 Господарського процесуального кодексу України та ст.ст. 20, 36-1 Закону України «Про прокуратуру».

В перебігу розгляду справи представник Позивача у поновному обсягу підтримував позицію Прокурора та надав додаткові документи для долучення до матеріалів справи (а.с.а.с.10-15 т.2).

Відповідач 1 надав заперечення з додатками (а.с.а.с.75-104 т.1) на первісний позов, яким проти позову заперечив, вказуючи на неналежність і недостовірність представлених в обґрунтування вимог доказів.

Крім того, Відповідач 1 звернувся до суду із зустрічним позовом з вимогами про зобов'язання Позивача підписати акт №3 приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в, який (зустрічний позов) ухвалою суду від 19.10.2012р. був прийнятий до спільного розгляду з первісним позовом.

Зустрічні вимоги Відповідача 1 зумовлені посиланням на не підписання Позивачем надісланого йому разом із пояснювальними матеріалами та довідкою про вартість виконаних робіт спірного коригуючого акту №3, що враховує фактичну щільність застосованого камені, яка перевищує проектну. Нормативно свої зустрічні вимоги Позивач обґрунтував приписами який був Позивача та нормативно обґрунтовані приписами ст.20 Господарського кодексу України.

В перебігу розгляду справи Відповідачем 1 були надані додаткові документи (а.с.а.с.17-19, 67-79, 91-120 т.2), у тому числі:

- клопотання про призначення судової експертизи;

- заява про зменшення позовних вимог від 19.07.2013р., якою вимагає зобов'язати Позивача підписати акт №3 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2013р. форми КБ-2в на суму 1 631 817 грн.

Позивачем був наданий відзив від 29.10.2012р. на зустрічну позову заяву (а.с.16 т.2), в якому проти вимог останнього заперечив, посилаючись на те, що Позивач не замовляв проведення робіт, зазначених в спірному коригувальному акті.

Відповідач 2 своєї позиції по суті спору до відома суду не довів та процесуальними права не скористався, попри належне повідомлення про судовий розгляд шляхом своєчасного надсилання ухвал за адресою місцезнаходження, визначеною за матеріалами справи та відомостями Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців (а.с.а.с.89,90 т.2), достовірність яких презюмується за змістом ст. 18 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців».

Ухвалою Господарського суду Донецької області від 19.10.2012р. в порядку ст.30 Господарського процесуального кодексу України було викликано у судове засідання головного інженера Донецької філії Державного-регіонального проектно-вишукувального інституту «Дніпродіпроводогосп» надання пояснень по суті справи.

Викликаний у судове засідання 30.10.2012р. спеціаліст надав пояснення (а.с.20 т.2) щодо методологічних недоліків у замірюванні обсягу виконаних робіт, результати яких покладені в основу позовних вимог, а саме:

- мірна стрічка при замірах провисла;

- початок та кінець відліку відмічався на снігу ногою;

- точка на спорудженнях (початок відкосу, кінець відкосу, верх відкосу) інструментально не прив'язувались;

- товщина кам'яного накиду замірювалась без урахування вдавлення каменя в щебінь та виступаючих граней крупногабаритних каменів;

- до акту контрольного обміру не додані розрахунки, тому не зрозуміло як визначався обсяг.

Ухвалою Господарського суду Донецької області від 30.10.2012р. було призначено судову інженерно-технічну експертизу, проведення якої доручити Донецькому науково-дослідному інституту судових експертиз та поставлені на вирішення експертній установі наступні запитання:

- чи відповідає загальний обсяг і складові фактично виконаних робіт та витрачених матеріалів Відповідачем 1 про здійсненні реконструкції кріплення верхового відкосу греблі протиерозійної водойми на території Добропільської сільської ради Донецької у відповідності до контракту №25 реконструкції кріплення верхнього скосу греблі протиерозійної водойми на території Криворізької сільської ради Добропільського району Донецької області від 22.08.2011р. (а.с.а.с.8-11) відповідним відомостям про обсяг і складові робіт і матеріалів, зазначеним в актах здачі-приймання робіт (ф. КБ-2В) з довідками (ф.КБ-3) про їх вартість (а.с.а.с.25-47), та вимогам проектно-кошторисної документації?

- якщо така невідповідність є, визначити її параметри (заниження/завищення та обсяг і складові недостатніх/зайво витрачених матеріалів) ?

За результатами експертного дослідження складено висновок будівельно-технічної експертизи №5644/23 від 20.06.2013р. (а.с.а.с.54-60 т.2), після надходження якого до суду провадження у справі було поновлено і присутні представники учасників справи у судовому засіданні 29.08.2013р. підтримали свою позицію, викладену письмово у повному обсягу, наголошуючи на відсутності будь-яких додаткових доказів на її підтвердження.

При цьому, на запитання суду Прокурор та Позивач наголосили, що стягувані за первісним позовом суми з Відповідача 1 у розмірі 488 919, 02 грн. та з Відповідача 2 у розмірі 40000грн. є саме збитками у вигляді фактично понесених витрат, завданими порушенням з боку останніх умов укладених з ними договорів, а не позадоговірною шкодою.

Суд вважає за можливе розглянути спір за наявними у справі документами, оскільки їх цілком достатньо для правильної правої кваліфікації розглядуваного спору, а неявка без пояснення причин представника належним чином повідомленого Відповідача 2 у світлі наявних матеріалів справи та залишку процесуального строку розгляду цієї справи не може вважатися підставою для подальшого відкладання її розгляду.

Вислухавши у судовому засіданні представників учасників справи, дослідивши матеріали справи та оцінивши надані суду докази в порядку ст. 43 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВСТАНОВИВ:

22.08.2011р. між Позивачем (Замовник) та Відповідачем 1 (Підрядник) укладено контракт №25 (а.с.а.с.8-21 т.1), відповідно до умов п.п. 1.1, 1.2, 1.4, розділу 10 якого, замовник доручає, а Підрядник бере на себе зобов'язання виконати реконструкцію кріплення верхового укосу греблі протиерозійної водойми на території Криворізької сільської ради Добропільського району Донецької області відповідно до затвердженої Замовником проектно-кошторисної документації як власними силами та коштами Підрядника, так і з залученням субпідрядників на підставі договорів субпідряду, із строками виконання робіт зазначених у додатку №1 (а.с.95 т.2) в межах строку дії договору до 31.12.2011р.

Розділом 2 договору визначені строки робіт та порядок розрахунків , а саме:

- загальна вартість робіт та послуг за контрактом відповідно твердої договірної вартості (додаток №3 - а.с.97т.2), складає 1 650 350 грн., у тому числі ПДВ 275058,33 грн. (п.2.1);

- вартість виконаних робіт визначається у відповідності до «Правил визначення вартості будівництва, яке здійснюється на території України» ДБН Д. 1.1-1-2000 за розцінками та розрахунками договірної ціни за фактично виконані роботи (п.2.2);

- до початку виконання робіт Замовник перераховує Підряднику аванс на придбання матеріалів - 351345,59 грн., який Підрядник повинен використати (а.с.94 т.2) на придбання та поставку необхідних для виконання робіт на об'єкт матеріалів, виробів та конструкцій (а.с.2.3);

- не пізніше 25 числа поточного місяця Підрядник надає в адресу Замовника акт приймання виконаних робіт КБ-2В, який Замовник розглядає впродовж 5-ти днів та у разі непогодження направляє Підряднику мотивовані зауваження та зміни. Після усунення яких, Підрядник направляє на адресу Замовника акт виконаних робіт форма КБ-2В, що ґрунтується на затверджених обома сторонами фактично виконаних обсягах робіт, довідку вартості виконаних робіт форма №КБ-3В та рахунок за відрахуванням суми авансового платежу (п.2.4);

- узгодження та підписання актів приймання виконаних робіт форми КБ-2В, довідки про вартість виконаних робіт форми КБ-3В здійснюється не пізніше 2 числа місяця наступного за звітним (п.2.5.);

- оплата за виконані на об'єкті роботи здійснюється Замовником платіжними дорученнями на розрахунковий рахунок Підрядника щомісячно, з урахуванням раніш перерахованих авансів, впродовж 20-ти календарних днів після підписання актів приймання виконаних робіт форма КБ-2В, довідки про вартість виконаних робіт (п.2.6.)

Пунктом 3.1 контракту на Замовника покладено зобов'язання з прийняття належним чином виконаної роботи та, в разі відсутності зауважень, підписати акт приймання виконаних робіт.

Як зазначено у п.5.2 контакту, у разі виявлення недоліків у виконаній роботі Підрядником Замовник має право не підписувати акт здачі об'єкту в експлуатаціє та впродовж 5-ти робочих днів з моменту отримання Замовником повідомлення Підрядника про готовність робіт до здачі-прийняття заявити претензії Підряднику, та не сплачувати роботи, які були виконані з порушенням.

На виконання своїх грошових зобов'язань за контрактом №25 від 22.08.2011р. Позивач перерахував Відповідачеві 1 усього 1650350грн.:

- платіжним дорученням №631 від 15.09.2011р. - 351345,59грн. (а.с.12 т.2);

- платіжним дорученням №842 від 04.11.2011р. - 529745,2грн. (а.с.14 т.2);

- платіжним дорученням №867 від 11.11.2011р. - 535268,76грн. (а.с.15 т.2)

- платіжним дорученням №866 від 22.11.2011р. - 233990,45грн. (а.с.13 т.2);

В свою чергу, на підтвердження виконання Підрядником своїх зобов'язань за вказаним контрактом сторонами були підписані без зауважень акт №1 виконаних будівельних робіт за жовтень 2011р. (а.с.а.с.26-32 т.1) на суму 769745,2грн. згідно довідки про вартість виконаних робіт КБ-3В (а.с.25 т.1) та акт виконаних будівельних робіт за листопад 2011р. (а.с.а.с.40-43 т.1) на суму 880604,8грн. згідно довідки про вартість виконаних робіт КБ-3В (а.с.39), а усього - на суму 1650350грн.

Означений майновий обіг між сторонами відображений в підписаному без зауважень акті звірення розрахунків станом на 29.10.2012р. (а.с.11 т.2).

Поряд із цим, 01.09.2011р. між Позивачем (Замовник) та Відповідачем 2 (Виконавець) укладено договір про надання послуг з проведення технічного нагляду №11/69 (а.с.а.с.12-16 т.1), відповідно до п.п.1.1, 1.2, і 2.1 якого Виконавець зобов'язується надати послуги із здійснення технічного нагляду за об'єктом: «реконструкція кріплення верхового укосу протиерозійного водойми на території Криворізької сільської ради Добропільського району Донецької області», а Замовник зобов'язується прийняти надані послуги та сплатити Виконавцю винагороду в порядку, розмірі та строки, що обумовлені договором. Технічний нагляд здійснюється лише в частині забезпечення контролю за дотриманням встановлених проектом будівництва об'ємів та якості виконуваних будівельних робіт та використовуваних будівельних матеріалів, строком дії до 30.11.2011р.

Відповідно до п. 4.3 договору, на виконавця покладені наступні зобов'язання з проведення перевірки:

- наявності документів, які підтверджують якісні характеристики конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання, що використовуються під час будівництва Об'єкта;

- технічних паспортів, сертифікатів, документів, що відображають результати лабораторних випробувань тощо;

- відповідності виконаних будівельно-монтажних робіт, конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання проектним рішенням, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил та інших нормативних документів;

- відповідності обсягів та якості виконаних будівельно-монтажних робіт проектній документації;

- виконання Підрядником вказівок і приписів, виданих за результатами технічного нагляду, держаного архітектурно-будівельного контролю та державного нагляду;

- надавати письмові та усні консультації, з приводу виконання обов'язків, покладених відповідно до умов даного договору на виконавця, у формі висновків та зауважень.

Вартість послуг Виконавця згідно п.5.1. договору становить 40000грн. разом з ПДВ, яка сплачується шляхом щомісячного перерахування платежу в сумі 2,5% вартості виконаних обсягу на розрахунковий рахунок Виконавця у 3-денний термі з моменту отримання акту виконаних робіт згідно умов цього договору.

Як передбачено п. 6.3 договору, у випадку надання Виконавцем послуг за даним договором неналежної якості або ненадання послуг, останній сплачує на користь Замовника неустойку у вигляді пені в розмірі подвійної облікової ставки НБУ від вартості наданих неналежної якості послуг або ненаданих послуг.

02.11.2011р. між тими ж сторонами було підписано акт прийому-передачі виконаних робіт №2 (а.с.17 т.1) на загальну суму 40000грн. разом із ПДВ.

01.09.2011р. між Донецькою філією ДРПІ інституту «Дніпродіпроводогосп» (Виконавець) та Позивачем (Замовник) укладено договір на здійснення авторського нагляду за будівництвом об'єкту №1617 (а.с.а.с.18, 19 т.1), відповідно до п.1.1. якого Виконавець зобов'язується здійснити авторський нагляд за ходом будівництва об'єкту : «Реконструкція кріплення верхового укосу греблі протиерозійної водойми на території Криворізької сільської ради Добропільського району Донецької області», а замовник прийняти та оплатити надані послуги.

09.11.2011р. сторони підписали акт виконаних робіт (а.с.24 т.1) на всю визначену суму договору - 6390грн. (а.с.а.с.21, 22).

09.02.2012р. комісією у складі представників Позивача, Відповідача 1, незалежного фахівця та співробітників контролюючих і правоохоронних органів був складений акт контрольного обміру обсягів виконаних робіт, передбачених контрактом №25 від 22.08.2011р., згідно якого довжина верхової греблі складає 307,5м, з яких 11м становлять відкоси (а.с.129 т.1).

15.02.2012р. комісією знову був складений та підписаний без зауважень акт контрольного обміру виконаних Відповідачем 1 робіт за контрактом №25 від 22.08.2011р., згідно якого довжина верхової греблі визначена у розмірі 304м, а три заміри січень відповідали проектним вимогам. (а.с.130 т.1).

16.02.2012р. Добропільською об'єднаною державною фінансовою інспекцією складена довідка №52, підписана Відповідачем 1 без зауважень (а.с.а.с.131-139 т.1), за якою за результатами проведеної ревізії порушень з боку останнього відносно виду, обсягу і якості операцій та розрахунків за виконані роботи за контрактом №25 від 22.08.2011р. не виявлено.

Добропільською об'єднаною державною фінансовою інспекцією 13.02.2012р. було видано направлення №104 (а.с.83 т.2) Рябоштану О.Є. для участі у позапланової ревізії з 13.02.2012р. по 17.02.2012р. фінансово-господарської діяльності Позивача за період з 01.01.2010р. по 31.12.2011р. Означеною особою 17.02.2012р. складена довідка (а.с.а.с.69,70 т.1), згідно якої за результатами проведення контрольних обмірів встановлено завищення Відповідачем 1 обсягів виконаних робіт з урахуванням вартості матеріалів та витрат на їх транспортування на суму 476811,5грн. разом з ПДВ., яке, насамперед, зумовлено зменшенням товщини шару бутового каменю та відповідного збільшення шару щебеню.

В свою чергу, в акті Добропільської об'єднаної державної фінансової інспекції №1 від 27.02.2012р. позапланової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Криворізької сільської ради за період з 01.01.2010р. по 31.12.2011р.(а.с.а.с.48-66 т.1) з посиланням на вказану вище довідку від 17.02.2012р. зазначено, що сума зайво сплачених Позивачем на користь Відповідача 1 бюджетних кошті через завищення обсягів виконаних робіт становить 476811,50 грн. з ПДВ. В обґрунтування означених висновків в акті №1 від 27.02.2012р. містить посилання на повторно проведені комісією контрольні обміри станом на 22.02.2012р., доказів фактичного здійснення яких до матеріалів справи не надано.

Наразі, в матеріалах справи наявний наданий Відповідачем 1 акт контрольного обміру обсягів виконаних робіт від 24.02.2012р. (а.с.95 т.1), склад членів комісії зі складання якого співпадає із складом, наведеним в акті №1 від 27.02.2012р. відносно обмірів нібито здійснених станом на 22.02.2013р. При цьому, акт контрольного обміру обсягів виконаних робіт від 24.02.2012р. з боку Відповідача 1 підписаний із зауваженнями відносно кількості та точності вимірів. Зауваження щодо не кваліфікованості проведення означених контрольних вимірів та відсутності належних розрахунків висловлені і в поясненнях залученого судом спеціаліста - інженера проектної установи відносно здійснених Відповідачем 1 будівельних робіт - Донецької філії Державного регіонального проектно-вишукувального інституту «Дніпроводгосп» (а.с.а.с.20, 24 т.2).

Поряд із цим, в акті Добропільської об'єднаної державної фінансової інспекції №1 від 27.02.2012р. також наголошено на тому, що:

? за змістом акту виконаних робіт форми КБ-2В за жовтень 2011р. Відповідачем 1 вказано про здійснення перевезення збірного залізобетону на відстань 5км. в кількості 239,5т , тоді як за відомостями зустрічної звірки між Відповідачем 1 та КП «Добропільська служба єдиного замовника» документально підтверджено вивезення залізобетону у кількості 50куб.м. За таких обставин, в акті №1 від 27.02.2012р. зроблений висновок про зайве включення до акту виконаних робіт за жовтень 2011р. вартості робіт з перевезення збірного залізобетону в кількості 189,5куб.м. на суму 2867,52грн. з ПДВ ;

? відповідно до актів виконаних робіт ф. КБ-2В за жовтень і листопад 2011р. витрати Відповідача 1 на відрядження склали 26000грн., тоді як результати зустрічної звірки на ВП «Шахта «Стаханова» ДП «Красноармійськвугілля» хоча і підтвердили наявність підписаного відповідного договору і акту виконаних робіт між сторонами, однак в Журналі проживання відряджених №1 підтверджено проживання працівників лише на суму 4080грн., через що завищення витрат і зайво включена до актів виконаних робіт за жовтень і листопад 2011р. сума щодо відряджень становить 7700грн.

28.02.2012р. комісією, до складу якої, серед іншого, входили представники Позивача, Відповідача 1, проектного інституту - Донецької філії ДРПВІ «Дніпроводгосп» та незалежного фахівця ДП «ДонПромНДІПроект», складено акт контрольного обміру обсягу виконаних Відповідачем 1 робіт (а.с.98 т.1), результати якого істотно відрізняються від результатів обміру, відображених в акті від 24.02.2012р. (а.с.95 т.1). З урахуванням означених вимірювань ДП «ДонПромНДІПроект» був визначений обсяг кам'яного набросу в обсязі 1885куб.м. (а.с.а.с.144-146 т.1), замість зазначених у довідці від 17.02.2012р. (а.с.а.с.69,70 т.1) та акті №1 від 27.02.2012р. 1160,49куб.м. (а.с.а.с.48-66 т.1).

Листом №01/4-39 від 29.02.2012р. (а.с.99 зворотна сторона) Донецька філія ДРПВІ «Дніпродіпроводогосп» повідомила Позивача, що за проектом «Реконструкцію кріплення верхового укосу греблі протиерозійної водойми на території Криворізької сільської ради Добропільського району Донецької області» обсяг кам'яного набросу визначався виходячи із щільності каменю 1,3т/куб.м., проте фактично був завезений вапняк щільністю 1,6-1,7 т/куб.м. (що також узгоджується із актом комісії від 06.03.2012р. за участю постачальника каменю - а.с.101 т.2 та листа останнього №605 від 16.07.2012р. - а.с.149 т.2), з огляду на що обсяг всього отриманого належного за вагою каменю склав 1852куб.м. замість 2350куб.м.

За таких обставин, Прокурор, посилаючись на висновки акту Добропільської об'єднаної державної фінансової інспекції №1 від 27.02.2012р., звернувся до суду з розглядуваним Позивом до Відповідачів, вимоги якого підтримані Позивачем у повному обсягу.

Враховуючи коригування проекту (а.с.а.с.112-120т.2) у зв'язку із встановленою зміною щільності каменю, Відповідач 1, здійснивши перерахунок (а.с.151 т.2) вартості виконаних робіт, 05.09.2012р. звернувся (а.с.150 т.2) до Позивача із пропозицією підписати коригуючий акт виконаних будівельних робіт від 16.08.2012р. (а.с.а.с.153-155 т.2) з відповідною довідкою про вартість виконаних робіт (а.с.152 т.2), згідно яких загальна вартість виконаних робіт за контрактом №25 від 22.08.2011р. мала зменшитися на 10294,87грн.

У зв'язку із ухиленням Позивача від підписання означеного акту, Відповідача 1 звернувся до суду з зустрічним позовом, проти задоволення якого Позивач заперечив (а.с.16 т.2).

Відповідно до висновку судової будівельно-технічної експертизи №5644/23 від 20.06.2013р. (а.с.а.с.54-60 т.2), проведення якої повністю оплачено Відповідачем 1 в сумі 5748,6грн. (а.с.37 т.2), при співставленні вартості фактично виконаних робіт, розрахованих спеціалістами ДП «Донецький промстрой НІІ проект», з обсягами робіт зазначених в актах форми КБ-2в №1 за жовтень 2011р. та акту б/н за листопад 2011р. встановлено, що фактична вартість виконаних робіт з реконструкції кріплення верхового укосу греблі протиерозійної водойми на території Криворізької сільської ради Добропільського району Донецької області не відповідає вартості, зазначеній в наданих до сплати актах КБ-2в та складає 1631817грн. Різниця між вартістю робіт, наданої в актах приймання виконаних робіт форми КБ-2в за жовтень 2011р. та акті б/н за листопад 2011р. та фактичною вартістю, розрахованої експертом складає 18533грн.

Означена невідповідність зумовлена збільшенням кількості нормативного часу експлуатації будівельних машин, що призвело до збільшення вартість експлуатації машин та механізмів при проведенні робіт з реконструкції верхового укосу греблі протиерозійної водойми, та - до завищення вартості робіт.

Зважаючи на висновки судової експертизи, Відповідач 1 заявою, наданою від 19.07.2013р. (а.с.а.с.67, 68 т.2) зменшив остаточну суму загальної вартості виконаних за контрактом №25 від 22.08.2011р. до 1631817грн., вимагаючи підписання відповідного коригую чого акту №3 за липень 2013р. (а.с.а.с.69-72 т.2).

Відповідач 2 своєї позиції по суті розглядуваного спору до відома суду не довів.

Суд розглядає справу відносно всіх вимог як первісного, так і зустрічного позову, що цілком узгоджується із приписами ст.ст.58, 60 Господарського процесуального кодексу України. При цьому, враховуючи наведені у позові Прокурора, фактичні обставини та обране нормативно-правове обґрунтування, оголошену у судовому засідання 29.08.2013р. позицію Заявника позову і Позивача з цього приводу, стягувані з Відповідача 1 - 488919,02 грн., а з Відповідача 2 - 40000грн. кваліфікуються судом як вимоги про стягнення збитків, завданих в межах договірних відносин порушенням відповідних зобов'язань.

В свою чергу, вимоги зустрічного позову судом розглядаються в редакції поданої 19.07.2013р. заяви, оскільки остання не опосередковує ані зміни предмету (способу судового захисту), ані зміни підстав (факту ухилення від підписання коригую чого акту) позову, а лише приводить у відповідність кількісні характеристики спірного акту до результатів судової експертизи, що узгоджується із ст.22 Господарського процесуального кодексу України.

Виходячи з принципу повного, всебічного та об'єктивного розгляду всіх обставин справи, суд вважає вимоги первісного позову такими, що не підлягають задоволенню, тоді як зустрічний позов таким, що має бути задоволений у повному обсягу, з огляду на таке:

1. Відносно первісного позову позиція суду полягає в такому:

Як вбачається із матеріалів справи, сутність розглядуваного первісного позову полягає у примусовому спонуканні Відповідача 1 до відшкодування збитків у вигляді встановлених за результатами перевірки (ревізії) витрат зі сплати фактично нездійснених окремих робіт при виконанні реконструкції кріплення верхового укосу греблі протиерозійної водойми на території Криворізької сільської ради Добропільського району Донецької області за контрактом №25 від 22.08.2011р., та у стягненні з Відповідача 2 збитків зумовлених витратами з оплати його фактично не наданих належним чином послуг зі здійснення технічного контролю за обсягами і якістю здійснюваних Відповідачем 1 робіт, а також нарахованої пені.

Оскільки вимоги до Відповідача 2 мають похідний характер від вимог та обґрунтування щодо Відповідача 1 (вчинення порушення у вигляді завищення обсягів робіт останнім зумовлює і висновок про неналежність виконання своїх зобов'язань Відповідачем 2), остільки суд вважає за необхідне насамперед визначитися із наявністю підстав для стягнення збитків саме з Відповідача 1.

Зважаючи на статус сторін (Позивача і Відповідача 1) та характер правовідносин, останні, згідно ст.ст.1-3 Господарського кодексу України регламентуються насамперед його положеннями та іншими актами господарського законодавства, зокрема Цивільним кодексом України, а також - умовами укладеного між сторонами контракту №25 від 22.08.2011р., який за своєї правовою природою є договором підряду на капітальне будівництво, нормативна регламентація якого визначена нормами Глави 33 Господарського кодексу України та Глави 61 Цивільного кодексу України.

Як встановлено ч.1 ст.318 Господарського кодексу України за договором підряду на капітальне будівництво одна сторона (підрядник) зобов'язується своїми силами і засобами на замовлення другої сторони (замовника) побудувати і здати замовникові у встановлений строк визначений договором об'єкт відповідно до проектно-кошторисної документації або виконати зумовлені договором будівельні та інші роботи, а замовник зобов'язується передати підряднику затверджену проектно-кошторисну документацію, надати йому будівельний майданчик, прийняти закінчені будівництвом об'єкти і оплатити їх. Аналогічні положення закріплені і ст.ст.837, 839, 875 Цивільного кодексу України.

Відповідно до ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України та ст. 526 Цивільного кодексу України зобов'язання мають виконуватися належним чином відповідно до умов закону, інших правових актів, договору, а за відсутністю таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

При цьому, приписи ч.7 ст. 193 Господарського кодексу України та ст. 525 Цивільного кодексу України встановлюють загальне правило щодо заборони односторонньої відмови від зобов'язання або односторонньої зміни його умов, що кореспондується із вимогами ст. 629 Цивільного кодексу України щодо обов'язковості договору для виконання сторонами.

Відповідно до ч.1 ст. 202 Господарського кодексу України та ст.599 Цивільного кодексу України зобов'язання припиняються виконанням, проведеним належним чином. Тоді як невиконання або неналежне виконання відповідних обов'язків є їх порушенням у розумінні ст. 610 Цивільного кодексу України, що за змістом ст. 611 Цивільного кодексу України має наслідком, у тому числі - необхідність відшкодування збитків, що для підрядних відносин передбачено і ч.12 ст.322 Господарського кодексу України та ст.852 Цивільного кодексу України.

Згідно ч. 1 ст. 224 Цивільного кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено. Виникнення у особи права на компенсацію збитків у результаті порушення її цивільного права передбачається і ч. 1 ст. 22 Цивільного кодексу України. Оскільки обов'язки Відповідача 1, порушеннями яких Прокурор та Позивач обґрунтовують свої вимоги, зумовлені саме наявністю договірних відносин між сторонами, остільки суд зауважує, що предметом стягнення у розглядуваній справі є саме збитки, завдані порушенням зобов'язання, що випливає з договору.

Відповідно до ч. 1 ст. 623 Цивільного кодексу України обов'язок відшкодування збитків у разі порушення договірних зобов'язань покладені на боржника - особу, яка припустила порушення. Виходячи із загальних положень права підставою для застосування заходів відповідальності, яким є стягнення збитків у розумінні ст. 611 Цивільного кодексу України та ст.ст. 216, 217 Господарського кодексу України, є склад правопорушення, який утворюється наступними елементами: суб'єкт, об'єкт, об'єктивна та суб'єктивна сторона.

З огляду на те, що суб'єктом є підрядник, об'єктом - правовідносини за контрактом №25 від 22.08.2011р., які були встановлені та оцінені судом вище, предметом доказування а, відтак - і судового дослідження - є об'єктивна та суб'єктивна сторони: наявність порушення з боку Відповідача 1, збитків та безпосереднього причинного зв'язку між неправомірними діями (порушенням) та збитками, а також - вина зазначеної особи.

Відносно зазначених елементів складу господарського правопорушення суд зазначає наступне:

Наразі, сутність вимог до Відповідача 1 за змістом позовної заяви зумовлено встановленням за результатами проведеної ревізії трьох епізодів завищення обсягів виконаних робіт та понесених Підрядником витрат, про як зазначено в описовій частині рішення.

Втім, за висновком суду, означені підстави позову не є доведеними, що зумовлює висновок і про недоведеність фактів порушення з боку Відповідача 1, оскільки:

? по-перше, висновок про завищення обсягів виконання робіт з виконання кам'яного набросу за змістом акту №1 від 27.02.2012р. обґрунтовані відомостями довідки від 17.02.2012р., що підтверджені повторно проведеними комісією у визначеному складі контрольними обмірами станом на 22.02.2012р. Вочевидь, довідка, датована 17.02.2012р. об'єктивно не може ґрунтуватися на обмірах, які нібито здійсненні у подальшому - 22.02.2012р. Втім, таких актів обміру відповідної комісії до матеріалів справи представлено не було, тоді як існуючий акт обміру цієї ж комісії від 24.02.2012р. до уваги прийматися не може, через те, що:

- на цей акт обміру не має посилання в акті №1 від 27.02.2012р.;

- контрольні обмірі, що оформлені актом від 24.02.2012р., згідно викладених в самому акті зауважень та пояснень залученого судом в порядку ст.30 Господарського процесуального кодексу України спеціаліста, виконанні некваліфіковано і некомпетентно, а їх результати суперечать іншим контрольним обмірам, здійсненим за участю Позивача, Відповідача 1 та залучених фахівців, які не були в перебігу розгляду справи жодною мірою спростовані;

- на дату проведення контрольних обмірів 24.02.2012р. (і навіть 22.02.2012р.) вже закінчився строк ревізії, встановлений направлення №104 (а.с.83 т.2) у проміжок часу з 13.02.2012р. по 17.02.2012р., продовження якого ч.4 ст.6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» понад 10 днів взагалі не допускається, і доказів продовження в межах 10-ти днів після 17.02.2013р. суду не представлено. В свою чергу, згідно ч.4 ст.7 вказаного Закону, посвідчення (направлення) є чинним лише протягом вказаного в ньому строку, а отже проведення Рябоштаном О.Є. (комісією у його складі) будь-яких обмірів після 17.02.2012р. взагалі суперечить ч.2 ст.19 Конституції України.

? по-друге, зауваження за змістом акту №1 від 27.02.2012р. щодо безпідставного завищення Відповідачем 1 обсягів робіт з перевезення збірного залізобетону на загальну суму 2867,52грн. є доказово не спроможним, оскільки за змістом приведеного розрахунку вбачається, що перевіряючи здійснюють розрахунок шляхом зменшення проектної ваги залізобетону у 239,5т на обсяг вивезеного до КП «Добропільська служба єдиного замовника» у кількості 50куб.м., безпідставно ототожнюючи, таким чином, різні одиниці виміру - маси та об'єму, ігноруючи при цьому загальновідомий у розумінні ст.35 Господарського процесуального кодексу України факт, що щільність залізобетону перевищує 1т/куб.м., а отже без відповідного переведення до єдиних одиниць виміру від маси не можна віднімати об'єм. Більш того, як справедливо наголошує в своїх запереченнях Відповідач 1 відомості про обсяг вивезеного залізобетону в межах правовідносин між Відповідачем 1 і КП «Добропільська служба єдиного замовника», надані останніми взагалі не можуть застосовуватися у результатах ревізії відносно об'єкту контролю - Криворізької сільської ради за змістом ч.3 п.18 Постанови КМУ №550 (в редакції, що діяла на момент проведення ревізії), оскільки останнє не мала правовідносин з КП «Добропільська служба єдиного замовника» відносно прийняття збірного залізобетону.

? по-третє, висновок про завищення сум витрат на відрядження у розмірі 7700грн. через відомості Журналі проживання відряджених №1 у ВП «Шахта «Стаханова» ДП «Красноармійськвугілля» судом до уваги не приймається, оскільки:

- зустрічна перевірка ВП «Шахта «Стаханова» ДП «Красноармійськвугілля» відносно питань проживання співробітників Відповідача 1 не могла бути здійснення в межах ревізії Криворізької сільської ради згідно приписів п.25 Постанови КМУ №550 (в редакції, що діяла на момент проведення ревізії) через відсутність безпосередніх правовідносин між об'єктом контролю та цієї особою;

- Журнал проживання відряджених №1 не є первинним документом у розумінні ст.9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» та п.9.5.6. Наказу Головку №39 від 27.02.2009р.;

- відомості про понесені Відповідачем 1 витрати на відрядження, що відображені в актів виконаних робіт за жовтень і листопад 2011р., підтверджені належними первинними документами, складеними між Відповідачем 1 і ВП «Шахта «Стаханова» ДП «Красноармійськвугілля».

Таким чином, Прокурором та Позивачем не доведено належними доказами факти наявності трьох випадків завищення обсягів робіт (понесених витрат) Відповідачем 1, що були визначені підставами первісного позову. Наразі, висновок про недоведеність означених вище обставин узгоджується і з висновком призначеної судом експертизи, спростування якого також не приведено.

Відтак, недоведеність факту порушення та завищення як такого (збитків у відповідній сумі) з боку Відповідача 1 зумовлює відмову у задоволені вимог як щодо нього, так і до Відповідача 2, адже висновок про приміщенні порушення останнім є похідними від порушень Відповідача 1.

2. Відносно зустрічного позову позиція суду полягає в такому.

Сутність вимог зустрічного позову полягає у коригуванні первинних документів - наявних і підписаних без зауважень актів виконаних робіт форми КБ-2в за жовтень 2011р. та за листопад 2011р. з метою приведення їх у відповідність до вартості фактично здійснених будівельних робіт з урахуванням умов контракту №25 від 22.08.2011р.

Так, в п.2.2. Позивач і Відповідач 1 дійшли згоди щодо застосування при визначенні вартості робіт ДБН Д.1.1-1-2000 і дотримання цих норм є обов'язковим при формулюванні змісту актів КБ-2в, виходячи з приписів ст.ст.525, 526 Цивільного кодексу України.

Наразі, як було встановлено за результатами призначеної судової експертизи, доказів спростування яких суду не приведено, всупереч вимог цього ДБН, Відповідач 1 збільшив нормативний час експлуатації будівельних машин при здійсненні робіт, що мало наслідком відповідне збільшення їх вартості на 18533грн. Таке збільшення вартості хоча і не призвело до збільшення загальної ціни договору, яка є твердою, але й не може кваліфікуватися у світлі ст.845 Цивільного кодексу України як право Відповідача 1 на отримання цих коштів у складі оплати виконаних робіт через ощадливість, оскільки зумовлено фактичним односторонню зміною умов договору, визначених п. 2.2. контракту №25 від 22.08.2011р.

Отже, оскільки обсяг господарської операції (в розглядуваному випадку - вартість виконаних робіт) має визначатися у відповідності до вказаних вище умов контракту №25 від 22.08.2011р., а за змістом ст.9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» первинні документи мають містити належні відомості щодо обсягу і змісту господарської операції та застосованих одиниць виміру, остільки наявні акти виконаних робіт форми КБ-2в за жовтень 2011р. та за листопад 2011р. мають бути відкориговані у бік зменшення загальної вартості виконаних Відповідачем 1 робіт до 1631817грн. - на 18533грн. - шляхом підписання спірного акту №3 з метою забезпечення належного обліку відповідних господарських операцій Позивачем і Відповідачем 1.

Коригування наявних актів виконаних робіт цілком узгоджується із вимогами п. 2.4. контракту №25 від 22.08.2011р., а своєчасне не висування Замовником відповідних зауважень щодо змісту актів виконаних робіт форми КБ-2в за жовтень 2011р. та за листопад 2011р. не перешкоджає у подальшому приведення у відповідність первинних документів в контексті приписів п.6 ч.1 ст.3 Цивільного кодексу України, адже обов'язок з підписання сторонами належних актів випливає із змісту п. 2.5. контракту №25 від 22.08.2011р., а ухилення Позивача від нього є порушенням у розумінні ст.610 Цивільного кодексу України

Заперечення Позивача щодо підписання спірного коригуючого акту у вигляді фактичного не замовлення означених робіт судом до уваги не приймається, оскільки спірний акт не тільки опосередковує оформлення прийняття Замовником додаткових робіт, а лише визначає належний перелік та вартість вже виконаних та оплачених, але й є підставою для проведення у подальшому розрахунків саме на користь Позивача, проведення яких наразі не є предметом розглядуваного спору. Таким чином, зустрічний позов підлягає задоволенню у повному обсягу з урахуванням вимог поданої 19.07.2013р. заяви.

За змістом ст. 84 Господарського процесуального кодексу України у рішенні за результатами розгляду позову про зобов'язання виконати певну дію (в розглядуваному випадку - підписати спірний коригуючий акт №3) суд має вказати строк вчинення відповідної дії. Враховуючи передбачений п. 2.4. контракту №25 від 22.08.2011р. строк виявлення недоліків актів та їх узгодження, відповідність змісту спірного акту висновкам судової експертизи, дійшов висновку про необхідність встановлення строку вчинення відповідних дій тривалістю 5 календарних днів з моменту набрання рішенням законної сили.

Враховуючи вимоги ст.49 Господарського процесуального кодексу України, а також обставину що Заявник первісного позову звільнений від сплати судового збору, Відповідачеві 1 має бути компенсовано за рахунок Позивача витрати зі сплати судового збору за подання зустрічного позову в сумі 1073грн., та витрати зі сплати призначеної судом експертизи в сумі 5748,6грн.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 1, 4-2 - 4-6, 22, 33, 34, 43, 49, 58, 60, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

1. Відмовити повністю у задоволені позовних вимог Добропільського міжрайонного прокурора м. Добропілля, Донецька область в інтересах держави в особі Криворізької сільської ради Добропільського району Донецької області, с. Криворіжжя Донецької області (ідентифікаційний код 04343168) про стягнення з Приватного акціонерного товариства "Управління механізованих робіт Донбасводбуд", м. Донецьк (ідентифікаційний код 01035733) збитків в сумі 488919,02 грн. та стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Інженерконсалтинг", м. Донецьк (ідентифікаційний код 35728918) збитків в сумі 40000грн., пені в сумі 2 396,70грн.

2. Задовольнити зустрічний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Управління механізованих робіт Донбасводбуд», м. Донецьк (ідентифікаційний код 01035733) до Криворізької сільської ради Добропільського району Донецької області, с. Криворіжжя Донецької області (ідентифікаційний код 04343168) про зобов'язання підписати акт №3 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2013р. форми КБ-2в.

3. Зобов'язати Криворізьку сільську раду Добропільського району Донецької області с. Криворіжжя Донецької області (ідентифікаційний код 04343168) протягом 5-ти календарних днів з моменту набрання рішенням законної сили підписати акт №3 приймання виконаних Товариством з обмеженою відповідальністю «Управління механізованих робіт Донбасводбуд», м. Донецьк (ідентифікаційний код 01035733) будівельних робіт за умовами контракт №25 від 22.08.2011р. реконструкції кріплення верхового укосу греблі протиерозійної водойми на території Криворізької сільської ради Добропільського району Донецької області форми КБ-2В на суму 1631817грн.

Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

4. Стягнути з Криворізької сільської ради Добропільського району Донецької області с. Криворіжжя Донецької області (ідентифікаційний код 04343168) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Управління механізованих робіт Донбасводбуд», м. Донецьк (ідентифікаційний код 01035733) відшкодування витрат зі сплати судового збору в сумі 1073грн. та з оплати судової експертизи в сумі 5748,6грн.

Видати наказ після набранням рішенням суду законної сили.

5. Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано, а у разі подання апеляційної скарги - після розгляду справи апеляційним господарським судом, якщо рішення не буде скасовано.

У судовому засіданні 29.08.2013р. проголошено та підписано вступну та резолютивну частину рішення.

Повний текст рішення складено та підписано 02.09.2013р.

Суддя Д.О. Попков