Ухвала

від 11.10.2013 по справі 11/796/1795/2013

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

У К Р А Ї Н А

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

03680, м. Київ, вул.. Солом'янська, 2-а,

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 жовтня 2013 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді - Васильєвої М.А.

суддів - Лук'янець Л.Ф.

- Мороза І.М.

за участю

прокурора - Отроша В.М.

захисника - адвоката ОСОБА_2

обвинуваченого - ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляцію прокурора Кацюби В.С., який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на постанову Шевченківського районного суду м. Києва від 15 квітня 2013 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Постановою Шевченківського районного суду м. Києва від 15 квітня 2013 року кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, повернуто прокурору м. Києва на додаткове розслідування.

Як зазначено у постанові суду, органами досудового слідства ОСОБА_3 обвинувачується у вчиненні злочину за наступних обставин.

Так, 7 лютого 2008 року згідно з наказом № 92-о голови ДПА України в м. Києві ОСОБА_3 призначено на посаду заступника начальника ГВПМ ДПІ у Подільському районі м. Києва.

У відповідності до ст. ст. 19 та 21 Закону України «Про державну податкову службу в Україні» на ОСОБА_3, як працівника спеціального підрозділу по боротьбі з податковими правопорушеннями, покладені такі функціональні обов'язки: запобігання злочинам та іншим правопорушенням у сфері оподаткування, їх розкриття; розшук платників, які ухиляються від сплати податків, інших платежів; прийом і реєстрація заяв, повідомлень та іншої інформації про злочини і правопорушення, віднесені до його компетенції, здійснення в установленому порядку їх перевірки і прийняття щодо них передбачених законом рішень.

Відповідно до наказу про розподіл обов'язків між заступниками начальника ГВПМ ДПІ у Подільському районі м. Києва № 855 від 20 серпня 2010 року на ОСОБА_3 покладені функціональні обов'язки по керівництву роботою відділу оперативного супроводження ризикових підприємств; організація та контроль за веденням ОРД співробітниками відділу оперативного супроводження ризикових підприємств Головного відділу; організація роботи по протидії легалізації доходів отриманих злочинним шляхом та проведення заходів по протидії зовнішньоекономічним технологіям відмивання кримінальних доходів; координація роботи між податковою міліцією та управлінням реєстрації і обліку платників податків.

Також відповідно до посадової інструкції заступника начальника ГВПМ ДПІ у Подільському районі м. Києва, затвердженої 21 серпня 2010 року, до кола функціональних обов'язків ОСОБА_3 входило: здійснення контролю за станом роботи відділу оперативного супроводження ризикових підприємств: організація та контроль оперативної роботи відділу оперативного супроводження ризикових підприємств; контроль за проведенням оперативним складом відділу оперативного супроводження ризикових підприємств, оперативно - розшукових заходів по закріплених об'єктах обслуговування, направлених на розкриття замаскованих злочинів; надання практичної допомоги оперативному складу відділу оперативного супроводження ризикових підприємств в проведенні документування по заведених ОРС; організація координації роботи між податковою міліцією та управлінням реєстрації та обліку платників податків; організація роботи по боротьбі з легалізацією (відмиванням) грошових коштів та іншого майна, здобутого злочинним шляхом; здійснення контролю за організацією роботи по відпрацюванню підприємств «мінімізаторів» та координація проведення заходів по розкриттю злочинів з іншими відділами.

Таким чином, перелік службових обов'язків ОСОБА_3 свідчить про те, що останній є представником влади, тобто особою, яка наділена правом пред'являти вимоги, приймати рішення та застосовувати примусові заходи, обов'язкові для виконання фізичними та юридичними особами незалежно від їх відомчої належності чи підлеглості.

Крім того, у відповідності до примітки 2 до ст. 368 КК України службовими особами, які займають відповідальне становище, є особи, посади яких згідно зі статтею 25 Закону України «Про державну службу» віднесені до третьої, четвертої п'ятої та шостої категорій, а також судді, прокурори і слідчі, керівники, заступники керівників органів державної влади та управління, органів місцевого самоврядуванні, їх структурних підрозділів та одиниць, тобто, ОСОБА_3 є службовою особою, яка займає відповідальне становище та у відповідності до ст. 16 цього ж Закону не має права вчиняти дії, передбачені статтями 1, 5 Закону України «Про боротьбу з корупцією», а саме: сприяти, використовуючи своє службове становище, фізичним та юридичним особам у здійсненні ними підприємницької діяльності, з метою незаконного одержання за це матеріальних благ, послуг, пільг або інших переваг та надавати незаконні переваги фізичним або юридичним особам під час підготовки і прийняття нормативно-правових актів чи рішень.

Проте, будучи працівником правоохоронного органу та службовою особою, яка займає відповідальне становище, уповноваженою на виконання функцій держави, ОСОБА_3 одержав від ОСОБА_4 та ОСОБА_5 хабар за наступних обставин.

В провадженні ГВПМ ДПІ у Подільському районі м. Києва перебуває кримінальна справа № 77-00186, порушена старшим слідчим слідчого відділення податкової міліції ДПІ у Подільському районі м. Києва ОСОБА_6, за фактом створення невстановленими особами суб'єктів підприємницької діяльності ТОВ «Луганськ-Індустріал XXI Вік» та TOB «Укрбізнесінформ-Т» за ч. 2 ст. 205 КК України, за фактом підроблення невстановленою особою документів ТОВ «Транспортно-промислова компанія» за ч. 1 ст. 358 КК України, за фактом підроблення звітних документів TOB «НПВ «ОРТ», TOB «ВТП «Сорекс» та TOB «Фьйорг Альянс» за ч. 1 ст. 358 КК України, за фактом фіктивного підприємництва, тобто створення та придбання TOB «Діонія-Н», TOB «Торговий дім «Промпідйомсервіс», TOB «Далріата-Плюс», TOB «Промтрейд», TOB «Геодепекс Контракт», TOB «Будконсалтпромторг», TOB «Морепродукт», TOB «Партнерська Агенція Контрол Якості», TOB «Світовід Призма», ПП «МК «Плюс», TOB «Дефіант Трейдінг», TOB «Юніон Джине Мейкерс», TOB «Науково-виробниче підприємство «Електродинамік», TOB «Калина 987», ПМП «Фірма «Вілс», TOB «Компанія «Арассер», TOB «Компанія «Укрінкомсервісгруп», ПП «Саксе Плюс», ЗАТ «Поліном», ПП «Стаком Баланс» за ч. 2 ст. 205 КК України, за фактом підроблення невстановленою особою документів Концерну «Енергопромінвест» за ч. 1 ст. 358 КК України, за фактом фіктивного підприємництва, тобто створення суб'єктів підприємницької діяльності TOB «Фірон ЛТД» та TOB «Анчоус Плюс» за ч. 2 ст. 205 КК України, за фактом створення невстановленими особами суб'єктів підприємницької діяльності TOB «Захід Інтеграція» за ч. 2 ст. 205 КК України, за фактом підроблення невстановленою особою документів «TOB «Сайвік» за ч. 1 ст. 205 КК України.

Вказана кримінальна справа 16 вересня 2010 року відповідно до вимог ст. 26 КПК України виділена старшим слідчим слідчого відділення податкової міліції ДПІ у Подільському районі м. Києва Музичуком О.В. в окреме провадження із кримінальної справи № 77-00166 за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.

В рамках розслідування вище вказаних кримінальних справ проводились слідчі дії та оперативно - розшукові заходи, спрямовані на встановлення причетності до вчинення злочинів у сфері оподаткування службових осіб TOB «Сіберік - Україна» (код ЄДРПОУ 35265160), на посаді директора якого згідно наказу № К-1 від 13 липня 2009 року працював ОСОБА_5 Юридичне супроводження діяльності вказаного товариства здійснювала ОСОБА_4 на підставі договору № 03/11/2009/2 від 03 листопада 2009 року про надання юридичних послуг, який був укладений нею із ОСОБА_5

У вересні 2010 року ОСОБА_5 звернувся до ОСОБА_4 з проханням з'ясувати обставини порушення вище вказаної кримінальної справи та, при можливості, вирішити питання про її закриття.

ОСОБА_4, виконуючи усне прохання ОСОБА_5, звернулась до свого знайомого ОСОБА_9, який працює на посаді заступника Голови УПМ ДПА у м. Києві. ОСОБА_9, в свою чергу, на початку листопада 2010 року познайомив її із ОСОБА_3

Під час зустрічі, що відбулась на початку листопада 2010 року в приміщенні УПМ ДПА у м. Києві, за адресою: м. Київ вул. Шолуденка, 31, ОСОБА_3, будучи представником влади, працівником правоохоронного органу, маючи злочинний умисел, спрямований на отримання хабара, діючи з корисливих мотивів, повідомив ОСОБА_4, що він вирішить питання щодо закриття кримінальної справи № 77-00186 за умови передачі йому хабара в сумі 100000 доларів США. Зокрема, він пояснив, що в рамках розслідування кримінальної справи № 77-00186 відносно ОСОБА_5 буде порушена кримінальна справа за ст. 367 КК України, яка в послідуючому буде направлена до Подільського районного суду м. Києва для закриття на підставі п. 4 ст. 6 КПК України, тобто, внаслідок акту амністії.

Про розмову із ОСОБА_3, зокрема, запропонований ним варіант вирішення питання щодо закриття кримінальної справи № 77-00186, ОСОБА_10 повідомила ОСОБА_5, який, не бажаючи настання негативних наслідків для ТОВ «Сіберік - Україна» та юридичних осіб, які мали фінансово - господарські відносини із вказаним товариством, погодився на вирішення питання про закриття кримінальної справи № 77-00186 у спосіб, запропонований ОСОБА_3, а саме на підставі п. 4 ст. 6 КПК України, та передачу останньому хабара у вигляді грошових коштів в сумі 100000 доларів США.

18 листопада 2010 року приблизно о 20.15 год. ОСОБА_4 зустрілась з ОСОБА_3 біля приміщення Національного цирку України, що знаходився за адресою: м. Київ, пр. Перемоги,2, та повідомила про готовність передати хабар в сумі 100000 доларів США за вирішення питання про закриття кримінально справи № 77-00186. Також вона поцікавилась у ОСОБА_3 про можливість зменшення суми хабара, на що останній надав негативну відповідь.

Згідно попередньої домовленості, 22 листопада 2010 року приблизно о 20.10 год. біля торгівельного центру «Променада центр», що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Овруцька, № 18, ОСОБА_11 зустрівся із ОСОБА_4, від якої, перебуваючи в салоні автомобіля марки «Mitsubishi Padgero»державний номерний знак НОМЕР_1, будучи працівником правоохоронного органу та службовою особою, яка займає відповідальне становище, використовуючи надану йому державою владу, маючи злочинний умисел спрямований на одержання хабара, діючи умисно, із корислива мотивів, з метою незаконного збагачення, отримав частину хабара від обумовленої раніше суми, а саме грошові кошти в сумі 400000 грн., що є особливо великим розміром, тобто у п'ятсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Після одержання вказаних вище грошових коштів в сумі 400000 грн. ОСОБА_3 був затриманий співробітниками УБОЗ в м. Києві ГУ МВС Україні в м. Києві, а предмет хабара вилучений.

Рішення про направлення справи на додаткове розслідування місцевий суд мотивував тим, що під час розгляду справи встановлено неповноту досудового слідства, яка не може бути усунута у судовому засіданні. Так, як зазначено в оскаржуваній постанові, органи досудового слідства, всупереч вимог ст. 64 КПК України (1960 року), належним чином не дослідили спосіб виконання ОСОБА_3 домовленості з ОСОБА_4 в інтересах ОСОБА_5, а також не зазначили в обвинуваченні, за використання яких владних повноважень ОСОБА_3 мав отримати хабар.

Крім того, однією із підстав направлення справи на додаткове розслідування місцевий суд зазначив те, що у судовому засіданні всіма вжитими заходами, в тому числі, і за допомогою надання органу досудового слідства судового доручення в порядку ст. 315-1 КПК України (1960 року), не довелось можливим допитати свідка ОСОБА_4, показання якої покладені в основу обвинувачення, та яка без посередньо передавала хабар ОСОБА_3

Також суд першої інстанції зазначив, що під час оголошення протоколу допиту вищезазначеного свідка від 22 листопада 2010 року виявлена частковість змісту показань останньої, а саме відсутність повного тексту протоколу допиту свідка ОСОБА_4, що свідчить про неповноту досудового слідства, яка не може бути усунута в судовому засіданні.

Не погоджуючись з рішенням суд першої інстанції, вважаючи його незаконним та необґрунтованим, прокурор Кацюба В.С., який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, подав апеляцію, в якій просить скасувати оскаржувану постанову, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд.

Обґрунтовуючи свої апеляційні вимоги, прокурор зазначає, що з обвинувачення, пред'явленого ОСОБА_3, вбачається, що органами досудового слідства встановлено і час, місце і спосіб вчиненого ОСОБА_3 злочину, що підтверджується показаннями свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_5, тому висновок суду першої інстанції про порушення органами досудового слідства ст. 64 КПК України (1960 року), є необґрунтованим.

Крім того, апелянт зазначає, що місцевий суд позбавив прокурора можливості змінити пред'явлене ОСОБА_3 обвинувачення в порядку ст. 277 КПК України (1960 року).

На думку прокурора, що стосується протоколу допиту свідка ОСОБА_12, а саме відсутності у ньому однієї сторінки - це не може свідчити про неповноту досудового слідства, оскільки зазначене є технічною помилкою слідчого, що останній підтвердив у судовому засіданні. При цьому, апелянт звертає увагу на інші матеріали справи, де містяться показання свідка ОСОБА_4, та які викривають ОСОБА_13, а саме на протокол очної ставки між обвинуваченим та свідком та протокол додаткового свідка ОСОБА_4 Так, прокурор вважає, що суд першої інстанції мін самостійно усунути неповноту досудового слідства щодо відсутності одного аркуша протоколу допиту свідка ОСОБА_4 шляхом ретельнішого дослідження вищезазначених процесуальних документів та шляхом додаткового допиту слідчого.

Крім того, на думку прокурора, суд першої інстанції не вжив всіх можливих і передбачених законом заходів, для того, щоб допитати свідка ОСОБА_12 у судовому засіданні, оскільки обмежився лише приводом та наданням судового доручення органу досудового слідства, не скориставшись можливістю звернутись до інших державних органів, які мають можливість допомогти в отриманні інформації можливого місце знаходження особи.

В запереченнях захисник ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_3, вважаючи апеляцію прокурора необґрунтованою, а постанову місцевого суду законною, просить залишити апеляцію без задоволення, а оскаржуване судове рішення без зміни.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляцію та просив її задовольнити, захисника та обвинуваченого, які заперечували проти задоволення апеляції, вважаючи постанову суду законною та обґрунтованою, вивчивши матеріали справи, дослідивши доводи апеляції, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція прокурора задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 281 КПК України (1960 року), повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.

Як убачається зі справи та змісту постанови, місцевим судом дотримано цих вимог кримінально-процесуального закону й обґрунтовано зроблено висновок про неможливість розглянути справу без повернення її на додаткове розслідування.

Так, згідно з вимогами статті 22 КПК України (1960 року) прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи. Виявити як і ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого.

Виходячи з вказаної норми процесуального закону, під повнотою дослідження слід розуміти правильне визначення предмету доказування, тобто з'ясування всіх обставин, які підлягають доказуванню у кримінальній справі, системну оцінку всіх допустимих і належних доказів в сукупності, що є основою прийняття законного і обґрунтованого рішення у справі.

Разом з тим, орган досудового слідства допустив таку неповноту й неправильність під час розслідування, які не можуть бути усунуті в судовому засіданні, оскільки під час досудового слідства належним чином не з'ясованіобставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ст. 64 КПК України (1960 року) доказуванню в кримінальній справі підлягають зокрема подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину), винність обвинуваченого у вчиненні злочину, характер і розмір шкоди, завданої злочином, а пред'явлене обвинувачення, згідно зі ст. 132 КПК України (1960 року), має бути конкретним і містити дані про час, місце та інші обставини вчинення злочину.

Крім того, дані положення випливають з п. (а) ч. 3 ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 4 листопада 1950 року, ратифікованої Верховною Радою України 17 липня 1997 р., згідно якого кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, має право бути негайно i детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер i причину обвинувачення проти нього.

Разом з цим, ці вимоги процесуального закону органами досудового слідства належно не виконані, досудове слідство по даній кримінальній справі проведено неповно та однобічно, про що обґрунтовано зазначив суд у постанові.

Слідчі органи, пред'являючи обвинувачення ОСОБА_3 у вчиненні інкримінованого злочину, свій висновок мотивували зібраними по справі доказами, які містять суттєві протиріччя та які суд позбавлений можливості усунути.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що органи досудового слідства всупереч вимог ст. 64 КПК України (1960 року), належним чином не дослідили, обставини, що підлягають доказуванню у даній кримінальній справі, зокрема, - це стосується способу виконання домовленості ОСОБА_3 з ОСОБА_4 в інтересах ОСОБА_5 по закриттю кримінальної справи № 77-00186.

Так, згідно з ч. 1 ст. 368 КК України відповідальність за одержання хабара настає у разі одержання службовою особою в будь-якому вигляді хабара за виконання чи не виконання в інтересах того, хто дає хабара, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, тобто, відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

Як вбачається з пред'явленого обвинувачення, ОСОБА_3, обіймаючи посаду заступника начальника ГВПМ ДПІ у Подільському районі м. Києва, будучи представником влади, працівником правоохоронного органу, маючи злочинний умисел, спрямований на отримання хабара, діючи з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення 22 листопада 2010 року, приблизно о 20 год. 10 хв. отримав від ОСОБА_4 частину хабара в сумі 400000 грн., від обумовленої раніше суми 100000 доларів США за вирішення питання про закриття кримінальної справи № 77-00186, зокрема в рамках розслідування цієї справи порушення кримінальної справи за ст. 367 КК України щодо ОСОБА_5, яку в послідуючому направити до Подільського районного суду м. Києва для закриття на підставі п. 4 ст. 6 КПК України, тобто внаслідок акту амністії.

Разом з тим, органом досудового слідства не з'ясовано, у який спосіб (діями або бездіяльністю), які організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські обов'язки мав використати, або які інші дії з використанням свого службового становища, або наданої влади згідно Закону України «Про Державну податкову службу», посадової інструкції чи інших документів міг та повинен був вчинити (або не вчинити), яких заходів міг вжити (у який спосіб, у чому це полягало) ОСОБА_3, як заступник начальника ГВПМ ДПІ у Подільському районі м. Києва, для вирішення питання по закриттю кримінальної справи № 77-00186, враховуючи, що, згідно матеріалів справи, кримінальна справа № 77-00186 перебувала у провадженні старшого слідчого СВ ПМ ДПІ у Подільському районі м. Києва ОСОБА_6, який і приймав всі процесуальні рішення в рамках вказаної кримінальної справи, та відповідно до показань якого, до нього ніхто не звертався з приводу даної кримінальної справи.

З'ясування та встановлення цих обставин є істотним, впливає на підставність, обґрунтованість та законність пред'явленого ОСОБА_3 обвинувачення у вчиненні інкримінуємого йому злочину.

При цьому, таке порушення з боку органів досудового слідства свідчить про неконкретність та суперечливість пред'явленого ОСОБА_3 обвинувачення, а, отже, і про порушення його права на захист з боку органів досудового слідства, що є безумовною підставою для направлення справи на додаткове розслідування.

Крім того, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляції прокурора про те, що суд першої інстанції не вжив всіх можливих заходів по встановленню місця знаходження свідка ОСОБА_4 та для допиту її у судовому засіданні, обмежившись лише приводом та наданням органу досудового слідства судового доручення в порядку ст. 315-1 КПК України (1960 року), не скориставшись можливістю звернутись до інших державних органів, які мають можливість допомогти в отриманні інформації можливого місце знаходження особи

Так, за змістом ч. 2 ст. 16-1 КПК України (1960 року) при розгляді справи в суді функції обвинувачення, захисту і вирішення справи не можуть покладатися на один і той же орган чи на одну й ту ж особу.

При цьому, виклик і допит нових свідків, проведення додаткових чи повторних експертиз, витребування документів, давання судових доручень у порядку, передбаченому в ст. 315-1 КПК, на підтвердження чи спростування позицій сторін допускаються тільки за клопотанням сторін, та судові доручення суд дає лише з метою перевірки й уточнення фактичних даних, одержаних у ході судового слідства.

Як вбачається з матеріалів справи, місцевий суд з метою перевірки наявних у справі доказів, в т.ч. перевірки показань свідка ОСОБА_4, в межах своєї компетенції, передбаченої кримінально-процесуальним законом, здійснював всі можливі заходи для виклику і допиту вищевказаного свідка у судовому засіданні шляхом виклику даного свідка повістками, постановами про привід та шляхом надання органу досудового слідства судового доручення в порядку ст. 315-1 КПК України (1960 року) для встановлення місця знаходження даної особи та її допиту..

Проте, допитати свідка ОСОБА_4 у судовому засіданні не довелось можливим, оскільки судове доручення не виконано привід свідка не здійснений, місце перебування даного свідка не встановлено, у зв'язку із чим показання останньої були оголошенні судом першої інстанції в подяку ст. 306 КПК України (1960 року).

Крім того, як вбачається з протоколу судового засідання, учасниками процесу, зокрема прокурором, з урахуванням вжитих судом заходів для встановлення місця знаходження свідка обвинувачення ОСОБА_4, жодних клопотань з приводу надання будь-яких запитів до державних установ, які мають можливість допомогти в отриманні інформації про можливе місце знаходження особи, в тому числі, і до Державної прикордонної служби України, Державної податкової служби України та інших, не заявлялись.

Разом з тим, допит даного свідка є необхідним та обов'язковим з урахуванням наступного.

Так, при розгляді кримінальної справи, відповідно до ст.257 КПК України (1960 року), суд першої інстанції повинен безпосередньо дослідити докази у справі, у тому числі допитати свідків, а підсудний, згідно ст.263 КПК України (1960 року) має право задавати питання свідкам.

Дані вимоги випливають і з п.(d) п. 3 ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 4 листопада 1950 року, ратифікованої Верховною Радою України 17 липня 1997р., відповідно до якого кожна людина, обвинувачувана в здійсненні карного злочину, має право допитувати свідків, що свідчать проти нього, чи вимагати їхнього виклику і допиту.

Вказане право не було забезпечене ОСОБА_3, не дивлячись на прийняті судом заходи.

Доводи апеляції прокурора про те, що відсутність у протоколі допиту свідка ОСОБА_4 однієї сторінки не може свідчити про неповноту досудового слідства, оскільки це є технічною помилкою слідчого, що останній підтвердив у судовому засіданні, за наявності інших документів, у яких містяться показання свідка даного свідка та які викривають ОСОБА_13, а саме на протокол очної ставки між обвинуваченим та свідком та протокол додаткового свідка ОСОБА_4, а також про те, що суд першої інстанції міг самостійно усунути дану неповноту досудового слідства шляхом ретельнішого дослідження вищезазначених процесуальних документів та додаткового допиту слідчого, колегія суддів вважає необґрунтованими.

Так, відповідно до вимог ч. 1 ст. 85 КПК України в протоколі про кожну слідчу дію повинні бути зазначені; посади і прізвища осіб, що проводять дію; прізвища осіб, які брали участь у проведенні слідчої дії, адреси цих осіб; роз'яснення їх прав і обов'язків; зміст проведеної слідчої дії, час і її початку і закінчення; істотні для справи обставини, виявлені при виконанні даної слідчої дії.

Згідно з ч. 1 ст. 170 КПК України про допит свідка складається протокол з додержанням правил, зазначених у статті 85 цього кодексу.

Під час розгляду справи судом першої інстанції встановлено, що в протоколі допиту свідка ОСОБА_4 виявлено частковість змісту показань останньої, зокрема відсутній один аркуш протоколу. (т. 2 ас. 137-140)

Вказана обставина, про що вірно зазначено в оскаржуваній постанові і з чим погоджується суд апеляційної інстанції, свідчить про неповноту та неправильність досудового слідства, яка не може бути усунута в судовому засіданні, оскільки вищезазначений процесуальний документ в порушення ч. 1 ст. 85, ч. 1 ст. 170 КПК України, не містить викладення істотних обставин справи, виявлених при допиті свідка ОСОБА_4

При цьому, враховуючи позицію ОСОБА_3 по пред'явленому обвинуваченню та його показання по обставинах інкримінованого йому злочину, з метою усунення суперечностей між його показаннями та показаннями свідка ОСОБА_4, викладених у протоколі очної ставки та протоколі її додаткового допиту, місцевий суд позбавлений можливості усунути вказану неправильність та неповноту досудового слідства, оскільки запропоновані прокурором способи можуть свідчити про упередженість суду при розгляді даної кримінальної справи, та з урахуванням того, що свідка не довелось можливим допитати у судовому засіданні, не усунуть порушення ч. 1 ст. 85, ч. 1 ст. 170 КПК України, які вбачаються з протоколу допиту.

Крім того, колегія суддів вважає безпідставними посилання апелянта на те, що місцевий суд позбавив його можливості змінити пред'явлене ОСОБА_3 обвинувачення в порядку ст. 277 КПК України (1960 року).

Так, згідно ст. 16-1 КПК України (1960 року) розгляд справи у судах відбувається на засадах змагальності та диспозитивності.

Відповідно до ч. 3 ст. 16-1 КПК України (1960 року) державне обвинувачення у суді здійснює прокурор.

Суд, як вбачається з ч. 6 ст. 16-1 КПК України (1960 року), зберігаючи об'єктивність і неупередженість, створює необхідні умови для виконання сторонами їх процесуальних обов'язків і здійснення наданих прав.

При цьому, згідно ч. 1 ст. 277 КПК України (1960 року), під час судового засідання до закінчення судового слідства прокурор вправі змінити пред'явлене особі обвинувачення.

Разом з тим, відповідно до протоколу судового засідання, місцевий суд надав сторонам можливість доповнити судове слідство, проте, прокурор зазначив про те, що доповнень та клопотань немає, і тільки після цього захисником заявлене клопотання про направлення справи на додаткове розслідування (т. 6 ас. 72 - зворот), і ці обставини свідчать про те, що прокурор до закінчення судового слідства зазначеним правом не скористався.

При цьому, будь-яких зауважень на протокол судового засідання, в т.ч. і в цій частині, від прокурора не надходило, що свідчить про те, що прокурор погодився з перебігом судового засідання, зафіксованого у протоколі судового засідання.

За таких обставин спростовуються доводи апеляції в частині позбавлення судом першої інстанції під час судового розгляду даної справи прокурора можливості змінити пред'явлене ОСОБА_3 обвинувачення.

З огляду на викладене, те, що місцевим судом приймалися всі передбачені законом заходи для розгляду справи в судовому засіданні, проте, враховуючи, що по даній справі зібрані суперечливі докази щодо обставин злочину, не встановлені інші обставини, які мають істотне значення для справи, і підлягають встановленню та доказуванню в ході додаткового розслідування відповідно до вимог ст.. 64 КПК України, невичерпані всі можливі заходи для встановлення об'єктивної істини по справі, колегія суддів доходить висновку, що постанова місцевого суду про направлення справи на додаткове розслідування є законною та обґрунтованою, у зв'язку з чим апеляція прокурора задоволенню не підлягає.

При цьому, враховуючи, що по справі залишилися не з'ясованими обставини, які мають істотне значення та суттєво впливають на прийняття правильного рішення, а також виявлено ряд суперечностей у зв'язку з порушенням органами досудового слідства кримінально-процесуального закону, неповнотою та однобічністю досудового слідства, які не можуть бути усунуті в судовому засіданні, в ході додаткового розслідування необхідно встановити усі обставини інкримінованого ОСОБА_3 злочину, що мають значення для справи, визначити направленість умислу останнього, та за результатами повного і всебічного дослідження обставин справи, за наявності для цього законних підстав, пред'явити ОСОБА_3 підозру з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, давши правильну юридичну оцінку його діям, перевірити доводи, висунуті на його захист, склавши обвинувальний акт відповідно до вимог КПК України.

Керуючись ст. ст. 365, 366, 382 КПК України (1960 року), п.п.11, 15 розділу Х1 «Перехідних положень» КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Постанову Шевченківського районного суду м. Києва від 15 квітня 2013 року, якою кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, повернуто прокурору м. Києва на додаткове розслідування, - залишити без зміни , а апеляцію прокурора Коцюби В.С., який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, - залишити без задоволення .

---

---

---

ВасильєваМ.А. Лук’янець Л.Ф. Мороз І.М.