Ухвала

від 16.10.2013 по справі 1003/14083/12

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 1003/14083/12 Головуючий у І інстанції Закаблук О.В. Провадження № 11/780/828/13 Доповідач у 2 інстанції Рудніченко Категорія 23 16.10.2013

УХВАЛА

Іменем України

16 жовтня 2013 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді - Рудніченко О.М.,

суддів - Нагорного А.М., Орла А.І,

за участю прокурора - Красківського В.П.,

підсудних - ОСОБА_1, ОСОБА_2,

захисників - ОСОБА_3, ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями захисника ОСОБА_1 адвоката ОСОБА_3 та прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції на постанову Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 03липня 2013 року, якою справу по обвинуваченню

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 р. н., уродженця м. Чорнобай, Черкаської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, розлученого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, не судимого, працюючого генеральним директором ВО «Дніпрошина», мешканця АДРЕСА_1

за ч. 3 ст.212, ч.2 ст.366, ст.15 ч.3 ст.191 КК України,

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 р. н., уродженки с. Кривець, Ставищанського району Київської області, українки, громадянки України, з вищою освітою, незаміжньої, не судимої, працюючої головним бухгалтером ПраТ «Росава», мешканки АДРЕСА_2 -

за ч. 3 ст.212, ч.2 ст.366, ст.15 ч.3 ст.191 КК України повернуто прокурору Київської області для організації додаткового розслідування, -

встановила:

Органами досудового слідства ОСОБА_1 та ОСОБА_2 обвинувачуються в тому, що вони та невстановлені слідством особи, діючи за попередньою змовою, розробили злочинну схему штучного створення умов для ухилення від сплати податку на додану вартість ЗАТ «Росава» шляхом документального оформлення купівлі-продажу неліквідного товару (основи абразивних паст) за штучно завищеними цінами із залученням підприємств з ознаками фіктивності і в період 2006 року документально створили видимість того, що задіяне у схемі підприємство з ознаками фіктивності ТОВ «Стоун-С» начебто придбає по завищеній в 42 рази ціні неліквідний товар «основи абразивних паст» у підприємства з ознаками фіктивності ТОВ «Центр передових технологій», яке рахувалось виробником «основ абразивних паст», однак в дійсності їх ніколи не виробляло і не могло виробляти.

В подальшому ТОВ «Стоун-С» нібито постачало «основи абразивних паст» ТОВ «Коростеньпостач», яке в свою чергу названий товар нібито постачало на ЗАТ «Росава», формуючи при цьому для останнього незаконний податковий кредит з ПДВ.

Після цього ЗАТ «Росава» нібито передавало даний неліквідний товар на комісію ТОВ «Капрі-експорт», яке є пов'язаним з ТОВ «Коростеньпостач», з метою вивозу його за межі митної території України в адресу компанії «Юніоноф бізнес Едвайсерс ЛТД» (Великобританія), в результаті чого, створення видимості експорту голова правління - генеральний директор ЗАТ «Росава» ОСОБА_1 та головний бухгалтер ОСОБА_2 отримали можливість зменшити податкові зобов'язання ЗАТ «Росава» по сплаті ПДВ в бюджет держави за рахунок незаконно сформованого податкового кредиту з ПДВ.

Для створення видимості розрахунків за даний неліквідний товар, ОСОБА_1 та невстановлені слідством особи 31.05.06, 29.06.06 та 31.07.06 здійснили одноденне кругове обертання коштів по ланцюгу постачання на загальну суму 35 980 600 грн.

Так, 31.05.06 ТОВ «Капрі-експорт» отримано кошти в сумі 12 884 000 грн. через торгівця цінними папера ТОВ «Вега Капітал» (код 33744346) у ВАТ комерційний банк «Даніель» та перераховано їх о 17.32 год. ЗАТ «Росава» о 17.33 год. ТОВ «Коростеньпостач», о 17.36 год. ТОВ «Стоун-С», яке о 17.36 год. 31.05.06 повернуло зазначені кошти назад у комерційний банк «Даніель», чим було створено видимість грошового розрахунку за товар «основи абразивних паст».

Крім того, 29.06.06 ТОВ «Капрі-експорт» отримані кошти в сумі 12 832 000 грн. у банку «Даніель», перераховано їх о 16.44 год. ЗАТ «Росава», о 16.59 год. ТОВ «Коростеньпостач», о 17.00 год. ТОВ «Стоун-С», о 17 год. ТОВ «Вега-Капітал», звідки о 17.12 год. кошти повернуто назад в банк «Даніель», чим створено видимість грошового розрахунку за товар «основи абразивних паст».

Також, 31.07.06 ТОВ «Капрі-експорт» отримано кошти в сумі 10 265 600 грн. у банку «Даніель» та перераховано їх о 16.23 год. ЗАТ «Росава», о 16.32 год. ТОВ «Коростеньпостач», о 16.32 год. ТОВ «Стоун-С», звідки в 16. 33 год. кошти повернуто назад в банк «Даніель», чим створено видимість грошового розрахунку за товар «основи абразивних паст».

Відповідно до висновку хімічної експертизи (без номеру) від 22.10.07 «основ абразивних паст», які ЗАТ «Росава» намагалось експортувати через ТОВ «Капрі-експорт», проведеної експертами інститут» надтвердих матеріалів ім. В. Бакуля, наявності абразивних часток (алмазу, карбіду кремнію, карбіду бору) у досліджуваних зразках, не виявлено, у зв'язку з чим зазначений товар не відповідає ТУ та ДСТУ, які вказані у супровідних документах при митному оформлені даного товару.

Відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 14699 від 28.12.07, проведеної експертам КНДІСЕ, вартість товару «основа абразивних паст», який ЗАТ «Росава» придбало за ціною 1273 грн. за дійсності на перевищує 30 грн. за 1 кг.

Таким чином ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за попередньою змовою між собою та невстановленими слідством особами, з метою зменшення податкових зобов'язань зі сплати податків, створили видимість придбаний товару «основа абразивних паст» у ТОВ «Коростеньпостач» на загальну суму 51 962 880 грн., за який у травні-вересні 2006 року перерахували 41 643 300 грн.

Діючи згідно заздалегідь розробленого злочинного плану ОСОБА_1, діючи у змові з ОСОБА_5 документально оформив вказані господарські операції договорами № КПР-1/1418 від 22.05.2006 та № 151: від 20.06.2006, укладеними між ТОВ «Коростеньпостач» та ЗАТ «Росава», відповідно до яких ЗАТ «Росава-нібито придбало товар «основа абразивних паст» 24.05.06 в кількості 10 000 кг. по ціні 1273,6 грн. за 1 кг. на суму 15283200 грн. в т.ч. ПДВ 2547200 грн.. 23.06.2006 в кількості 10 000 кг. по ціні 1273,6 грн. за 1 кг. на суму 15283200 т.ч. ПДВ 2547200 грн., 27.07.2006 в кількості 8 000 кг. по ціні 1273,6грн. за 1 кг. на сум; 12226560 грн. в т.ч. ПДВ 2037760 грн., 16.08.2006 в кількості 6000 кг. по ціні 1273,6грн. за 1 кг. на суму 9169920 грн. в т.ч. ПДВ 1528320грн.

В подальшому нібито отриманий від ТОВ «Коростеньпостач» товар «основа абразивних паст» ЗАТ «Росава (Комітент) в особі ОСОБА_1 по договору комісії на продаж № КЕ22/5-1419 від 22.05.2006 нібито передало пов'язаному з ТОВ «Коростеньпостач» підприємству ТОВ «Капрі Експорт» (Комісіонер).

З метою нібито виконання умов договору комісії № КЕ 22/5-1419 від 22.05.2006, ТОВ «Капріекспорт» від імені директора ОСОБА_6, за попередньою змовою з ОСОБА_1 та ОСОБА_2, склало контракт купівлі-продажу № КЕ-1 від 01.06.06 з підприємством з ознаками фіктивності «Юніоноф бізнес Едвайсер: ЛТД» на поставку продукції «основи абразивних паст», що належить ЗАТ «Росава».

Згідно договору комісії на продаж товару основа абразивних паст від 22.05.06 ТОВ «Капрі-експорт» 31.05.06 та 29.06.06 перерахувало на розрахунковий рахунок ЗАТ «Росава» грошові кошти на загальну суму 25 716 000 грн. як передплату за «основи абразивних паст».

Водночас, ТОВ «Капрі-експорт» щодо отриманого на комісію товару «основа абразивних паст» 30.06.06 здійснило видимість його реалізації на митній території України на суму 30 834 000 грн. (в т.ч. ПДВ) підприємству з ознаками фіктивності ТОВ «Міта Ком Трейд» (код 33686625).

У зв'язку із цим службовими особами ЗАТ «Росава» ОСОБА_1 та ОСОБА_2 було складено податкову накладну № 29914 від 30,06.06 в сумі 30 834 000 грн. (в т.ч. ПДВ), який включено до податкового зобов'язання ЗАТ «Росава» за червень 2006 року,

У подальшому на виконання заздалегідь розробленого плану, 01.08.06 ТОВ «Капрі-експорт» в особі ОСОБА_6 листом повідомило ЗАТ «Росава» в особі ОСОБА_1, що у зв'язку з нібито невиконанням умов купівлі-продажу, ТОВ «Міта Ком Трейд» повернуло товар «основи абразивних паст» на суму 30834 000 грн.(в т.ч. ПДВ), а договір купівлі-продажу розірвано. У зв'язку із цим, переслідуючи мету не сплати податку па додану вартість ЗАТ «Росава» в особі ОСОБА_1 та ОСОБА_2 складено та проведено в бухгалтерському та податковому обліку розрахунок № 1/29914 від 01.08.06 коригування кількісних і вартісних показників до податкової пак. і 29934 від 30.06.06 в сумі 30 834 000 грн. (в т.ч. ПДВ). При цьому, отримані від ТОВ «Капрі-експорт» кошї 25 716 000 грн., як оплату за вказаний товар, ЗАТ «Росава» не повернуло.

Таким чином, у порушення вимог пункту 4.5 статті 4 Закону України №168/97-ВР від 03.04.1997 «Про податок на додану вартість», 01.08.10 ЗАТ «Росава», в особі ОСОБА_1 та ОСОБА_2, було безпідставно складено розрахунок коригування кількісних і вартісних показників до податкової накладної від 30.06.06 в сумі 30 834 000 грн. (в т.ч. ПДВ), який було включено до реєстру виданих податкових накладних за серпень 2006 року та надалі ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за попередньою змовою між собою, в порушення вимог п. 4.1 ст. 4 та 7.5 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість», умисно занизили суму податкових зобов'язань з ПДВ за травень 2008 року на суму 4 347 483 грн., чим у червні 2008 року на зазначену суму завищили бюджетне відшкодування на банківський рахунок ЗАТ «Росава», і тим самим вчинили замах на заволодіння державними коштами в особливо великих розмірах, шляхом незаконного відшкодування ПДВ з бюджету України.

Зазначені дії ОСОБА_1 та ОСОБА_2 кваліфіковані за ст. 15, 191 ч. 5 КК України, як замах на заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах шляхом зловживання своїм службовим становищем, вчинений за попередньою змовою групою осіб.

Також ОСОБА_1 та ОСОБА_2 обвинувачуються у вчиненні службового підроблення в період з травня 2006 року та в подальшому протягом 2006-2008 коли ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за попередньою змовою між собою, з метою зменшення зобов'язань зі сплати до бюджету податків склали, підписали та використали в бухгалтерському та податковому обліках завідомо неправдиві документи про результати фінансово-господарських операцій ЗАТ «Росава» з ТОВ «Капрі-експорт» та ТОВ «Коростеньпостач», а саме: Договір № КПР- 1/1418 від 22.05.06 між ЗАТ «Росава» та ТОВ «Коростеньпостач»; Специфікація № 1 від 22.05.06 до договору № КПР- 1/1418 від 22.05.06 між ЗАТ «Росава» та ТОВ «Коростеньпостач», в яку внесено завідомо неправдиві дані про місце складання - м. Деражня; Додаток № ї від 29.05.06 до договору № КПР-1/1418 від 22.05.06 між ЗАТ «Росава» та ТОВ «Коростеньпостач» в який внесено завідомо неправдиву інформацію про місце складання м. Шепетівка; Акт передачі від 24.05.06 згідно договору № КПР - 1/1418 від 22.05.06 між ЗАТ «Росава» та ТОВ «Коростеньпостач» в який внесено завідомо неправдиву інформацію про місце складання м. Шепетівка, оскільки ОСОБА_1 в зазначений час у відрядження в м. Шепетівку не виїжджав та зазначений в акті товар за дорученням ЯЛУ № 076562 від 24.05.06 на ім'я ОСОБА_7 останнім не перевозився, не передавався та не приймався: Акт передачі від 24.05.06 згідно договору № КПР - 1/1418 від 22.05.06 (із вказаною кількістю 10 000 кг. на суму 15 283 200 грн.), в який внесено завідомо неправдиву інформацію про місце складання м. Шепетівка; Договір № 3 516 від 20.06.06 між ЗАТ «Росава» та ТОВ «Коростеньпостач»; Акт передачі від 16.08.06 згідно договору № 1516 від 20.06.06 між ЗАТ «Росава» та ТОВ «Коростеньпостач»; Специфікація № 1 від 20.06.06 до договору № 1516 від 20.06.06 між ЗАТ «Росава» та ТОВ «Коростеньпостач»; Специфікація № 2 від 25.07.06 до договору № 1516 від 20.06.06 між ЗАТ «Росава» та ТОВ «Коростеньпостач»; Специфікація № 3 від 16.08.06 до договору № 1516 від 20.06.06 між ЗАТ «Росава» та ТОВ «Коростеньпостач»; Договір комісії на продаж № КЕ 22/5-1419 від 22.05.06 між ЗАТ «Росава» та ТОВ «Капрі-експорт»; Доповнення № 1 від 22.05.06 до договору комісії на продаж № КЕ 22/5-1419 від 22.05.06 між ЗАТ «Росав.а» та ТОВ «Капрі-експорт»; Специфікація № 1 від 22.05.06 до договору комісії на продаж № КЕ 22/5-1419 від 22.05.06 між ЗАТ «Росава» та ТОВ «Капрі-експорт»; Специфікація № 2 від 23.06.06 до договору комісії на продаж № КЕ 22/5-1419 від 22.05.06 між ЗАТ «Росава» та ТОВ «Капрі-експорт»; Специфікація № 3 від 27.07.06 до договору комісії на продаж № КЕ 22/5-1419 від 22.05.06 між ЗАТ «Росава» та ТОВ «Капрі-експорт»; Специфікація № 4 від 16.08.06 до договору комісії на продаж № КЕ 22/5-1419 від 22.05.06 між ЗАТ «Росава» та ТОВ «Капрі-експорт»; Акт № 1 прийому-передачі від 24.05.06 до договору комісії № КЕ 22/5-1419 від 22.05.06 між ЗАТ «Росава» та ТОВ «Капрі-експорт», в який внесено завідомо неправдиву інформацію про місце складання м. Шепетівка; Акт;№ 2 прийому-передачі від 23.06.06 до договору комісії № КЕ 22/5-1419 від 22.05.06 між ЗАТ «Росава» та ТОВ «Капрі-експорт», в який внесено завідомо неправдиву інформацію про місце складання - м. Шепетівка; Акт № 3 прийому-передачі від 27.07.06 до договору комісії № КЕ 22/5-1419 від 22.05.06 між ЗАТ «Росава» та ТОВ «Капрі-експорт» в який внесено завідомо неправдиву інформацію про місце складання - м. Шепетівка; Акт № 4 прийому-передачі від 16.08.06 до договору комісії № КЕ 22/5-1419 від 22.05.06, між ЗАТ «Росава» та ТОВ «Капрі-експорт», в який внесено завідомо неправдиву інформацію про місце складання м. Шепетівка;- Акт № 1 від 30.06.06 здачі-прийняття (надання послуг) до договору комісії № КЕ 22/5-1419 від 22.05.06 між ЗАТ «Росава» та ТОВ «Капрі-експорт»; Звіт, комісіонера № 2 від 17.08.06 по договору комісії № КЕ 22/5-1419 від 22.05.06 між ЗАТ «Росава» та ТОВ«Капрі-експорт»; звіт комісіонера № 3 від 17.08.06 по договору комісії № КЕ 22/5-1419 від 22.05.06 між ЗАТ «Росава» та ТОВ «Капрі-експорт»; звіт комісіонера № 4 від 29.05.08 між ЗАТ «Росава» та ТОВ «Капрі-експорт»; протокол від 30.05.08 заліку взаємних зустрічних однорідних вимог між ЗАТ «Росава» та ТОВ «Капрі-експорт».

Після підписання зазначених документів ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за попередньою змовою з невстановленими слідством особами використали їх для відображення в бухгалтерському та податковому обліку, чим відповідно зменшено податкові зобов'язання в декларації з податку на додану вартість за цей період на загальну суму 4 286 000 грн., що є особливо великим розміром.

В подальшому, відповідно до звітів комісіонера № 3 та № 4 від 17.08.06 по договору комісії від «Капрі-експорт» відправило на експорт отриманий на комісію неліквідний товар, задекларований вантажно-митною декларацією № 12500000/6/930553 від 10.08.06, в адресу фіктивної компанії «Юніон оф бізнес Едвайсерс ЛТД» (Великобританія) по контракту від 01.06.06, уникнувши при цьому сплати податку на додану вартість.

Крім того у вересні 2006 року, в результаті розрахунків між ЗАТ «Росава» та ТОВ «Коростеньпостач» за товар «основи абразивних паст», у ЗАТ «Росава» виникла кредиторська заборгованість перед ТОВ «Коростеньпостач», яка склала 10319 580 грн.

З метою уникнення грошових розрахунків та намагаючись ліквідувати зазначену заборгованість, ОСОБА_1 за попередньою змовою з ОСОБА_2 та невстановленими слідством особами, 17.05.07 було створено видимість переуступки права її вимоги від ТОВ «Коростеньпостач» (первинний кредитор) до ТОВ «Капрі-експорт» та заліку взаємних зустрічних однорідних вимог 30.05.08.

Так, згідно договору уступки права вимоги від 17.05.07 № РС - 1 ТОВ «Коростеньпостач» нібито передав право вимоги даної кредиторської заборгованості ТОВ «Капрі-експорт». Однак, вказана операція по договору уступки права вимоги у дійсності не здійснювалась ні ТОВ «Капрі-експорт», ні ТОВ «Коростеньпостач», що підтверджується відсутністю її документального підтвердження в податковому та бухгалтерському обліках вказаних підприємств, що задокументовано актами відповідних податкових перевірок.

Крім того, постановою від 12.07.2007 господарського суду Житомирської області у справі № 3 /67-Б «Коростеньпостач» визнано банкрутом та згідно показів ліквідатора-арбітражного керуючого ОСОБА_8, який виконує повноваження керівника ТОВ «Коростеньпостач», документи щодо бухгалтерського проведення операції уступки права вимоги згідно вищевказаного договору від 17.05.07 у ТОВ «Коростеньпостач» відсутні, що свідчить про існування заборгованості в сумі 10 319 580 грн.

Враховуючи зазначене ОСОБА_1 та ОСОБА_2, в порушення вимог п. 4.1 ст. 4 Закону України « Про оподаткування прибутку підприємств», з метою ухилення від сплати податків кредиторську заборгованість у сумі 10 319,580 грн. в 2-му кварталі 2007 року до складу валових доходів підприємства не віднесли і податок на прибуток в сумі 2 579 895 грн. не сплатили.

Зазначеними діями ОСОБА_1 та ОСОБА_2 бюджету України заподіяні збитки в сумі 6 865 895 грн., що є особливо великим розміром.

Вказані дії ОСОБА_1 та ОСОБА_2 кваліфіковані слідством за ст. 212 ч. 3 КК України, як умисне ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинене службовими особами підприємства, установи, організації, незалежно від форм власності за попередньою змовою групою осіб, якщо ці діяння призвели до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах.

Окрім зазначеного ОСОБА_1 та ОСОБА_2 обвинувачуються у вчиненні замаху на заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах.

Згідно з указаним обвинуваченням 15.09.06 вантажно-митною декларацією №125000001/6/930700 ТОВ «Капрі- експорт» задекларувало залишок «основ абразивних паст», отриманих по договору комісії № КЕ22/5-1419 від ЗАТ «Росава», в кількості 16940 кг. на суму 22 427 001 грн. на експорт в адресу компанії ««Юніон оф бізнес Едвайсерс ЛТД» (Великобританія), однак 28.10.06 товар був затриманий Яворівською митницею та визнаний речовим доказом кримінальній справі № 47-828, порушеній прокуратурою Київської області.

У подальшому, в грудні 2007 року, за результатами проведення річної інвентаризації на ЗАТ «Росава» за участю голови правління-генерального директора ОСОБА_1 та головного бухгалтера ОСОБА_2, товар «основа абразивних паст» у кількості 16 940 кг., який у 2006 році переданий на комісію ТОВ «Капрі-експорт», прирівняно до втраченого, у зв'язку із чим ЗАТ «Росава» складено податкову накладну № 50801 від 31.12.07, якою включено податок на додану вартість в сумі 4 347 481,60 грн. до податкових зобов'язань підприємства.

Однак, у травні 2008 року, з метою незаконного зменшення зазначених податкових зобов'язань у сумі 4 347 481 60 грн., голова правління-генеральний директор ЗАТ «Росава» (комітент) ОСОБА_1, за попередньою змовою з головним бухгалтером ЗАТ «Росава» ОСОБА_2, достовірно знаючи про затримання митницею у жовтні 2006 року вантажу «основи абразивних паст» у кількості 16 940 кг., заздалегідь домовившись із директором ТОВ «Капрі-експорт» (комісіонер) ОСОБА_6, склали та підписали завідомо неправдивий документ- звіт комісіонера № 4 від 29.05.08, де зазначили, що ТОВ «Капрі-експорт» (комісіонер) нібито реалізував на експорт на комісію товар «основа абразивних паст» в адресу компанії ««Юніон оф бізнес Едвайсерс ЛТД» від імені ЗАТ»Росава» (комітент) в кількості 16940 кг. на суму 21737408 грн..

Незважаючи на те, що факт здійснення експортної операції може бути підтверджений лише належним оформленою вантажно-митною декларацією з відміткою митниці про перетин митної території України, голова правління - генеральний директор ЗАТ «Росава» ОСОБА_1, за попередньою змовою із головним бухгалтером ЗАТ «Росава» ОСОБА_2, використали в бухгалтерському та податковому обліку завідомо неправдивий документ - звіт комісіонера № 4, та склали розрахунок № 1/50801 від 29.05.2008 р. до податкової накладної № 50801 від 31.12.2007 р., чим у травні 2008 року безпідставно зменшили податкові зобов'язання ЗАТ «Росава» з податку на вартість в сумі 4 347 481 грн.

Постановою Білоцерківського міськрайонного суду від 3.07.2013 року кримінальна справа повернута прокурору Київської області для організації додаткового розслідування.

Зі змісту оскаржуваної постанови вбачається, що підставою для направлення справи на додаткове розслідування є неповнота та однобічність досудового слідства, яка не може бути усунена в судовому засіданні.

Прокурор , який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції в апеляції просить постанову суду першої інстанції в зв'язку з істотним порушенням кримінально - процесуального закону - скасувати, а справу направити в той же суд на новий судовий розгляд.

Захисник ОСОБА_1 адвокат ОСОБА_3 в своїй апеляції просить постанову скасувати, а кримінальну справу закрити у зв'язку з недоведеністю участі підсудного у вчиненні інкримінованих йому злочинів та скасувати запобіжний захід який застосований щодо ОСОБА_1

Вислухавши пояснення ОСОБА_1 та захисника ОСОБА_3, які свою апеляцію підтримали, підтвердили її доводи і просили задовольнити, а постанову скасувати, а кримінальну справу закрити у зв'язку з недоведеністю участі підсудного у вчиненні інкримінованих йому злочинів, ОСОБА_2 та захисника ОСОБА_4, які заперечували проти задоволення апеляції прокурора та підтримали апеляцію ОСОБА_3, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляції захисника ОСОБА_3, свою апеляцію підтримав та просив її задовольнити, постанову суду просив скасувати а справу направити в той же суд на новий судовий розгляд, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляцій, суд прийшов до висновку, що апеляції задоволенню непідлягають з наступних підстав.

За змістом ст. 281 КПК України повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні. Із цього слідує, що якщо суд має змогу усунути виявлені недоліки досудового слідства під час судового розгляду справи шляхом більш ретельного допиту підсудного, потерпілого, свідків, виклики й допиту нових свідків, проведення експертиз, витребування документів, давання судових доручень у порядку, передбаченому ст. 315-1 КПК України, вчинення інших процесуальних дій, а також шляхом поновлення порушених під час розслідування справи процесуальних прав учасників процесу, направлення справи на додаткове розслідування є неприпустимим.

Так, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про необхідність повернення справи прокурору Київської області для організації додаткового розслідування, так як під час судового розгляду виявлена така неповнота і неправильність, яка не може бути усунена в судовому засіданні, по таким підставам.

Колегією встановлено, що в ході судового розгляду за клопотанням прокурора проведена повторна документальна перевірка з питань дотримання вимог податкового та валютного законодавства на ЗАТ „Росава" в м. Біла Церква Київської області за період з01.03.2006 року до 31.12.2006 року, з 01.01.2007 року до 30.06.2008 року з питань достовірності нарахування сум бюджетного відшкодування ПДВ на розрахунковий рахунок платника за період з 01.06.2008 року до 30.06.2008 року за договорами купівлі-продажу неліквідного товару (основи абразивних паст). За результатами проведеної повторної перевірки Білоцерківською ОДПІ Київської області ДПС складено акт № 2487/15-3/30253385 від 13.06.2013 року, згідно висновків якого зазначено, що „в результаті проведеної перевірки на підставі документів, наявних в судовій справі № 1003/14083/121/357/30/13 і матеріалів Білоцерківської ОДПІ не підтверджено факт перетину митного кордону товарів за ВМД від 26.10.2006 року № 12500000/6/930700, що в свою чергу передбачає застосування 20% ставки ПДВ при здійсненні операції з реалізації абразивних паст комісіонером ТО „Капрі-Експорт" в сумі ПДВ 4 347 481грн. та не підтверджено факт переуступки заборгованості ТОВ„Коростеньпостач" новому кредитору ТОВ „Капрі-Експорт" від придбання абразивних паст в сумі 10 319 580 грн. Але, в зв'язку з відсутністю регістрів бухгалтерського обліку і первинних документів з інших операцій фінансово-господарської діяльності ПрАТ «Росава»(ЗАТ «Росава») за період 01.01.2006 року по 30.06.2008 року, визначити вплив вищезазначених фактів на об'єкт оподаткування податком на додану вартість та податком на прибуток неможливо".

Таким чином, Акт від 13.06.2013 року не підтвердив, але і не спростував висновки попередніх перевірок про порушення з боку службових осіб ПрАТ «Росава» (раніше - ЗАТ «Росава»), ОСОБА_1 та ОСОБА_2, Лг2 2684/23-2-032/30253385/331 від 25.11.2008 року, яким нібито виявлені порушення вимог п. 4.1 ст, 4 та п. 5.2 ст. 5 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств", у зв'язку з чим ЗАТ «Росава» занижено суму податку на прибуток, що підлягав сплаті у 2 кварталі 2007 року на загальну суму 2 579 895 грн., а також порушення вимог п. 4.1 ст. 4 та п. 7.5 ст. 7 Закону України „Про податок на додану вартість", у зв'язку з чим зазначеним підприємством у червні 2008 року нібито безпідставно заявлено до відшкодування з державного бюджету ПДВ на суму 4 347 481 грн. та акт документальної перевірки ЗАТ «Росава» № 2067/23-2-032/30253385/198 від 03.07.2007 року за період з 01.01.2006 року до 31.12.2006 року, яким нібито виявлені порушення ЗАТ «Росава» п. 4.5 ст. 4 Закону України „Про податок на додану вартість" - зменшено податкові зобов'язання в декларації з податку на додану вартість за серпень 2006 року, чим нібито завищено суму, що підлягає бюджетному відшкодуванню (рядок 25.2 Декларації з ПДВ - у зменшення податкових зобов'язань з ПДВ наступних податкових періодів) на загальну суму 4 286 000 грн..

Згідно з висновками судово-економічних експертиз № 4144/4145/10-19 від 29.12.2010 року, № 4146/4147/10-19 від 29.12.2010 року та № 4148/4149/10-19 від 29.12.2010 року, які проведені під час досудового розслідування, встановити, чи підтверджуються документально та нормативно висновки Акту від 25.11.2008 року та Акту від 03.07.2007 року не видається за можливе, що узгоджується з показаннями допитаного в попередньому судовому засіданні 06.04,2012 року судового експерта Київського науково-дослідного інституту судових експертиз ОСОБА_9, який роз'яснив причини неможливості надання відповідей на питання, поставлені слідчим на досудовому слідстві та зазначив, що для проведення повторної або додаткової судово-економічної експертизи і надання відповідей на питання, поставлені експертам раніше, на стадії досудового слідства, необхідно провести додаткову перевірку фінансово-господарської діяльності ЗАТ «Росава». За її результатами необхідно скласти новий, додатковий акт перевірки і надати на дослідження експертам саме цей додатковий акт перевірки, в якому будуть усунуті допущені в первинних актах від 03.07.2007 р. та 25.11.2008 р. недоліки, а саме - відображені, перевірені та оцінені ті порушення, які інкримінуються підсудним як злочини.

Допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11, ревізори-інспектори Білоцерківської ОДПІ щодо обставин проведення ними первинних документальних перевірок на ЗАТ «Росава», підтвердили свої висновки від 25.11.2008 року та від 03.07.2007 року щодо порушення вимог податкового законодавства з боку підсудних, суду показали, що перевірки проведені на підставі наявних документів фінансово-господарської документації ЗАТ «Росава», інших документів, які б підтверджували або спростовували висновки перевірок їм не було надано, пояснення від ОСОБА_1 та ОСОБА_2 вони не відбирали, тобто свідки не усунули неповноту і неправильність актів перевірки ЗАТ «Росава» № 2067/23-2-032/302533085/198 від 03.07.2007 року та № 2684/23-2-032/302533085/331 від 25.11.2008 р,, а свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13, головні державні податкові ревізори-інспектори Білоцерківської ОДПІ ДПС, в судовому засіданні підтвердили свій висновок документальної перевірки від 13.06.2013 року, щодо того, що в зв'язку з відсутністю регістрів бухгалтерського обліку і первинних документів з інших операцій фінансово-господарської діяльності ПрАТ „Росава(ЗАТ „Росава") за період 01.01.2006 року по 30.06.2008 року визначити чи було ухилення від сплати податків, якщо було, то в якому розмірі, неможливо, тобто розбіжності в актах документальних перевірок ЗАТ «Росава» під час судового розгляду не може бути усунена і під час проведення додаткової перевірки фінансово-господарської діяльності ЗАТ «Росава» в зазначений період без інших документів.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо недоцільності призначення під час судового розгляду справи повторної судово - економічної експертизи, яка на підставі зібраних доказів, повторного акту документальної перевірки від 13.06.2013 року, не зможе надати суду конкретний висновок щодо наявності або відсутності порушень податкового законодавства з боку підсудних, відсутність первинних документів фінансово-господарської документації в ЗАТ «Росава» є такою неповнотою, допущеною досудовим слідством, яка не може бути усунена в судовому засіданні, так як для усунення недоліків, які допущені під час досудового слідства, вимагається проведення великого обсягу слідчих дій та оперативно-розшукових заходів для встановлення місця знаходження первинної фінансово-господарської документації ЗАТ «Росава», яка слідством вилучена не була, а на самому підприємстві знищена, документація та інші похідні документи від первинних, реєстри, журнали обліку вхідної і вихідної документації можуть знаходитись і на підприємствах, з якими ЗАТ «Росава» укладала договори щодо поставки чи переуступки прав на основи абразивних паст, під час додаткового розслідування можливе встановлення нових осіб, які володіють відомостями, що мають значення для встановлення істини у кримінальній справі, тільки на підставі отриманих нових доказів можуть бути призначені та проведенні повторні додаткові документальні перевірки дотримання податкового законодавства підсудними, на підставі яких може бути проведена судово-економічна експертиза у справі.

Також, колегія погоджується з висновками суду першої інстанції про неможливість усунення названих недоліків та неповноти шляхом надавання судових доручень органу, який проводив досудове розслідування в порядку ст.315-1 КПК України, так як відповідно до положень названої статті судові доручення надаються з метою перевірки і уточнення фактичних даних, одержаних у ході судового слідства, на виконання слідчих дій та для з»ясування яких обставин і які саме слідчі дії необхідно провести, тоді як у справі необхідно провести ряд слідчо-опертивних дій для встановлення місця знаходження документації фінансово господарської діяльності ЗАТ «Росава», встановленню інших осіб, покази яких мають суттєве значення для вирішення справи, по збиранню також нових доказів, які можуть спростувати або довести винність підсудних у інкримінованих їм злочинах.

Згідно п.21 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 15 від 08.10.2004 року „Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів", при розгляді справ про злочини, пов'язані з ухиленням від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів, судам слід мати на увазі, що фактичні дані, які підтверджують наявність чи відсутність у діях підсудного складу такого злочину можуть бути встановлені висновком експерта або за допомогою актів документальної перевірки виконання податкового законодавства і ревізії фінансово-господарської діяльності, тобто іншими доказами, в тому числі показаннями свідків, доведення вини підсудних в скоєнні названих злочинів, не допускається.

Відповідно до п.п. 8, 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 11.02.2005 р. „Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування" повернення справи на додаткове розслідування зі стадії судового розгляду справи допускається лише з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства. Досудове слідство визнається неповним, якщо під час його провадження всупереч вимогам статей 22 і 64 КПК не були досліджені або були поверхово чи однобічно досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи (не були допитані певні особи; не витребувані й не досліджені документи, речові та інші докази для підтвердження чи спростування таких обставин; тощо).

Таким чином, колегія приходить до висновку, що виявлена в ході судового розгляду в суді першої інстанції неповнота і неправильність досудового розслідування перешкоджають прийняттю законного та обґрунтованого рішення у справі, так як названа неповнота (відсутність регістрів бухгалтерського обліку, первинної документації фінансово-господарської діяльності на ЗАТ «Росава» за період з 01.01.2006 року по 30.06.2008 року) не надає суду змоги вирішити питання про доведеність чи недоведеність вини підсудних в інкримінованих злочинах, зазначена неповнота не може бути усунена в ході судового розгляду справи в судовому засіданні, що є підставою для направлення справи на додаткове розслідування, так як для усунення неповноти та суперечностей по справі необхідно провести слідчо-оперативні та процесуальні дії, які спрямовані на відшукання фінансово-господарської документації ЗАТ «Росава», збирання нових доказів, встановлення кола свідків та обставин, які мають суттєве значення для правильного вирішення справи, перевірки доводів захисту щодо неправильності тверджень обвинувачення щодо неліквідності «основ абразивних наст» та завищення внаслідок цього ціни на неліквідний товар з метою заволодіння грошовими коштами та ухилення від сплати податків підсудними, відповідності паст ТУ та ДСТУ, шляхом проведення додаткових хімічних, товарознавчих експертиз, а також необхідно провести слідчі дії для з»ясування питань щодо того, що підсудними та невстановленими особами було здійснено «видимість експорту, придбання» основ абразивних паст, при необхідності, провести інші слідчі дії, дати зібраним доказам належну оцінку в сукупності з іншими доказами у справі, рішенням Господарського суду Київської області № 13/334-07 від 07.10.2008 року, ухвалами Вищого адміністративного суду України К-22865/10 від 17.08.2010 року та К-23359/10 від 17.08.2010 року, якими встановлені обставини, які не підлягають доказуванню в судовому засіданні.

Доводи, викладені в апеляції прокурора, про те, що судом першої інстанції не досліджені та належним чином не перевірені всі обставини кримінальної справи та не вжито всіх, передбачених кримінально-процесуальним законом заходів щодо встановлення істини у справі, на думку колегії є необґрунтованими, оскільки суд першої інстанції повно і всебічно дослідив всі наявні докази у справі, вжив всіх заходів щодо можливості встановлення істини у справі і прийшов до правильного висновку про неповноту та неправильність досудового розслідування.

Доводи, викладені в апеляції захисника про те, що справу необхідно закрити , на даний час є передчасними, оскільки вони підлягають перевірці в ході досудового розслідування.

За даних обставин, колегія приходить до висновку, що апеляції прокурора та захисника задоволенню не підлягають, постанову Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 03липня 2013 року, якою кримінальну справу щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 необхідно залишити без змін.

Підстави для зміни запобіжних заходів щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 відсутні.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 365 , 366, 382 КПК України , колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та захисника ОСОБА_1 адвоката ОСОБА_3, залишити без задоволення.

Постанову Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 03липня 2013 року, якою кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у вчиненні злочинів передбачених ч. 3 ст.212, ч.2 ст.366, ст.15 ч.3 ст.191 КК України повернуто на додаткове розслідування через неповноту і неправильність досудового розслідування - без змін.

Запобіжний захід у вигляді підписки про невиїзд, щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 залишити без зміни.

Судді: