Ухвала

від 31.10.2013 по справі 0107/5299/12

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД АВТОНОМНОЇ РЕСПУБЛІКИ КРИМ

№ справа:0107/5299/12Головуючий суду першої інстанції:Якушева Тамара Вікторівна № провадження:11/190/958/13Доповідач суду апеляційної інстанції:Куртлушаєв І. Д.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"31" жовтня 2013 р. колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Автономної Республіки Крим у складі:

Головуючого судді -Язєва С.О. Суддів -Куртлушаєва І.Д., Дорошенко Т.І. при секретарі - Павленко М.В. за участю прокурора - Бородіної І.Т. виправданого - захисника - представника цивільного відповідача - ОСОБА_7 ОСОБА_8 ОСОБА_9 розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією прокурора на вирок Залізничного районного суду м. Сімферополя Автономної Республіки Крим від 21 серпня 2013 року яким,

ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Усть - Каменогірськ Східно - Казахстанської області, Казахстан, громадянин України, маючий вищу освіту, не працюючий, одружений, що має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1, проживаючий за адресою: АДРЕСА_2, 13 січня 2011 року Залізничним районним судом м. Сімферополя був звільнений від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 367 КК України на підставі ч. 1 ст. 71 КПК України (1960 року), виправданий за відсутності в його діях складу злочину за ч. 3 ст. 212, ч. 1 ст. 366, ч. 4 ст. 358 КК України.

Цивільний позов залишено без розгляду. Вирішено питання щодо речових доказів.

ВСТАНОВИЛА:

ОСОБА_7 органами досудового слідства обвинувачувався в тому, що будучи на підставі наказу № 121/к від 23 грудня 2008 року службовою особою - директором ТОВ «Кримська мехколона № 8», що діє на підставі Статуту, зареєстрованого рішенням виконавчого комітету Сімферопольської районної державної адміністрацією в АРК № 11341020000001262 від 16 жовтня 2007 року за юридичною адресою: Сімферопольський район, с. Чистеньке, вул. Севастопольське шосе 2а, що знаходиться на податковому обліку в ДПІ Сімферопольського району з 17 жовтня 2007 року за № 4772, зареєстрованого платником податку на додану вартість (свідоцтво платника ПДВ 14 листопада 2007 року № 100077288), діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою ухилення від сплати податків, в порушення п.п. 7.2.4 п. 7.2, п.п. 7.4.1, п.п. 7.4.5. п. 7.4. ст. 7 ЗУ «Про податок на додану вартість» від 03 квітня 1997 року № 168/97-ВР, п. 5.1. і п. 5.2.1 п. 5.2 і п.п. 5.3.9. п. 5.3 ст. 5 ЗУ «Про оподаткування прибутку підприємств» № 334/94-ВР від 28 грудня 1994 року, п.п. 3, 6, 7 ст. 8 розділу 3 ЗУ «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» № 996-Х1У від 16 липня 1999 року, шляхом систематичного заниження об'єкта оподаткування, в період з січня 2010 року по 08 листопада 2010 року ухилився від сплати до бюджету податків, що входять до систему оподаткування відповідно до ст. 14 ЗУ «Про систему оподаткування» № 1251 - XII від 25 червня 1991 року необґрунтовано включив до складу податкового кредиту з податку на додану вартість і до складу валових витрат суми по безтоварних операціях з ПП «Одеська будівельна компанія (ЄДРПОУ 34319643, м. Одеса), ПП «Дана Маркет Південь» (ЄДРПОУ 35503072, м. Одеса), що спричинило фактичне ненадходження до бюджету податку на додану вартість (ПДВ) в сумі 1 156 968,69 грн., а також податку на прибуток підприємства в сумі 1 446 210,83 грн.. що призвело до фактичного ненадходження до бюджету грошових коштів в особливо великих розмірах на загальну суму 2 603 179,52 грн. за таких обставин.

В силу своїх посадових обов'язків, ОСОБА_7 зобов'язаний нести відповідальність за організацію на підприємстві бухгалтерського обліку та забезпечення фіксування фактів здійснення всіх господарських операцій у первинних документах.

ОСОБА_7 в період з січня 2010 року по 08 листопада 2010 року, будучи директором ТОВ «Кримська мехколона № 8» (ЄДРПОУ 35437796), з метою ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах незаконно сформував податковий кредит з податку на додану вартість в податкових деклараціях з ПДВ ТОВ «Кримська мехколона № 8» та валові витрати у податкових деклараціях з податку на прибуток підприємства за період січень - вересень 2010 року. При цьому в ролі фіктивних постачальників товарно - матеріальних цінностей та наданні послуг субпідряду виступали підприємства ПП «Дана Маркет Південь» (м. Одеса) та ПП «Одеська будівельна компанія» (м. Одеса), зареєстровані з метою надання послуг з мінімізації податкових зобов'язань, що підлягають сплаті до бюджету різними суб'єктами підприємницької діяльності, шляхом оформлення підроблених документів за неіснуючими (вигаданими) фінансово - господарськими операціями з дотриманням встановлених реквізитів і процедур, і наступним перерахуванням і напрямом грошових коштів, господарських та бухгалтерських документів без фактичного відпуску - прийому товарі (надання послуг, виконання робіт) на адресу підприємств - контрагентів, одним з яких було ТОВ «Кримська мехколона № 8».

ОСОБА_7 в період з січня 2010 року по 08 листопада 2010 року, шляхом

підписання, оформив отримані ним від невстановлених досудовим слідством осіб документи

від ПП «Одеська будівельна компанія» (ЄДРПОУ 34319643) - договору, довідки про вартість

виконаних підрядних робіт, акти приймання виконаних будівельних робіт, на виконання

субпідрядних електромонтажних робіт з ремонту, реконструкції, монтажу високовольтних

ліній і трансформаторів.

Також, ОСОБА_7 в той же час у не встановленому місці отримав від невстановлених досудовим слідством осіб податкові накладні, оформлені від імені ПП «Одеська будівельна компанія» за вищевказаними взаєминам.

Крім того, для виконання підрядних робіт пов'язаних з реконструкцією високовольтних ліній і електромонтажних робіт, ОСОБА_7 переслідуючи намір, спрямований на ухилення від сплати податків, в період з січня 2010 року по 08 листопада 2010 року документально оформив надходження матеріалів за отриманими їм від невстановлених слідством осіб у невстановленому місці видатковими і податковими накладними від ПП «Дана Маркет Південь», за якими фактично товари від ПП «Дана Маркет Південь» до ТОВ «Кримська мехколона № 8» не надходили і на складі не оприбутковувалися, про що ОСОБА_7 було достовірно відомо, з огляду на те, що він особисто визначав і давав вказівки підлеглим йому працівникам ТОВ «Кримська мехколона № 8» про те, які товари і де саме закуповувати, а також давав вказівки на перерахування грошових коштів на адресу постачальників.

З метою надання видимості законності нібито проведених господарських операцій з ПП «Одеська будівельна компанія», ПП «Дана Маркет Південь», ОСОБА_7 спільно з не встановленими в процесі досудового слідства особами, що діяли від імені вказаних СПД, документально оформив поставки товарно - матеріальних цінностей і послуг з виконана субпідрядних будівельних робіт від зазначених підприємств, використовуючи вищевказані видаткові накладні, податкові накладні, акти приймання виконаних підрядних робіт з відображенням необхідних реквізитів ПП «Одеська будівельна компанія», ПП «Дана Маркет Південь», що надали йому право на формування податкового кредиту з ПДВ та валових витрат, а також звільнити його від обов'язку перед державою в частині сплати податку на додану вартість та податку на прибуток підприємства, в результаті чого, ОСОБА_7 в період з січня 2010 року по 08 листопада 2010 року необґрунтовано сформовано податковий кредит з ПДВ та валові витрати ТОВ «Кримська мехколона № 8». Одночасно, в період з січня по листопад 2010 року ОСОБА_7 здійснив оплату на адресу ПП «Одеська будівельна компанія» та ПП «Дана Маркет Південь» шляхом перерахування безготівкових коштів на розрахункові рахунки цих підприємств.

ОСОБА_7, при настанні звітних податкових періодів передавав отримані ним від невстановлених слідством осіб, підроблені документи по взаємовідносинам з ПП «Одеська будівельна компанія» та ПП «Дана Маркет Південь» до бухгалтерії ТОВ «Кримська мехколона № 8», а також головному бухгалтеру ТОВ «Кримська мехколона № 8» ОСОБА_11 і дав їй вказівки відобразити зазначені операції у бухгалтерському та податковому обліку ТОВ «Кримська мехколона № 8» у відповідних звітних податкових періодах.

Будучи об'єктивно не обізнаною про злочинні плани ОСОБА_7 і про вдавання проведених безтоварних операцій, головний бухгалтер ТОВ «Кримська мехколона № 8» ОСОБА_11 при настанні відповідних звітних податкових періодів, при складанні податкових декларацій з ПДВ та податку на прибуток підприємства ТОВ «Кримська мехколоні № 8» за період з січня по вересень 2010 року, відображала у складі податкового кредиту з ПДВ і в складі валових витрат суми по безтоварних операціях, згідно наданих їй і в бухгалтерію ТОВ «Кримська мехколона № 8» ОСОБА_7 первинних документів від імені ПП «Одеська будівельна компанія» та ПП «Дана Маркет Південь». Складені нею податкові декларації з ПДВ та з податку на прибуток підприємства ТОВ «Кримська мехколона № 8» за період з січня по вересень 2010 року, головний бухгалтер ОСОБА_11 надавала директору ОСОБА_7 для перевірки, при цьому ОСОБА_7 достовірно знаючи, що у вказаних деклараціях відображені неправдиві відомості про суми податкового кредиту та суми валових витрат по безтоварних операціях з ПП «Одеська будівельна компанія» та ПП «Дана Маркет Південь», а також про суми податку на додану вартість та податку на прибуток підприємства, підлягають сплаті до бюджету, підписав особисто і віддав розпорядження головному бухгалтеру ОСОБА_11 підписати податкові декларації з ПДВ та з податку на прибуток підприємства його електронним підписом і подати до ДПІ в Сімферопольському районі в якості офіційної податкової звітності ТОВ «Кримська мехколона № 8».

Крім того, ОСОБА_7 діючи умисно, при ухиленні від сплати податків в період з січня 2010 року по 08 листопада 2010 року, підписав особисто і дав вказівку головному бухгалтеру ОСОБА_11, яка не була обізнана про його злочинні плани, підписати його електронним підписом податкову звітність. При цьому він достовірно знав про те, що надані до ДПІ в Сімферопольському районі, офіційні документи податкової звітності ТОВ «Кримська мехколона № 8», а саме податкові декларації з ПДВ з додатками № 5 до них за січень, лютий, березень, квітень, травень, червень, липень, серпень, вересень 2010 року, а також декларації з податку на прибуток за 1, 2 та 3 квартали 2010 року, містять завідомо неправдиві відомості, які за своїм змістом не відповідають дійсності і характеризують заниження об'єкта оподаткування по взаємовідносинах з підприємствами ПП «Одеська будівельна компанія» (м. Одеса) та ПП «Дана Маркет Південь» (м. Одеса), у тому числі з податку на додану вартість у сумі 1 156 968,69 грн. і податку на прибуток підприємства в сумі 1 446 210,83 грн.

ОСОБА_7 достовірно знав про те, що зазначені підприємства фактично не реалізовувались на адресу ТОВ «Кримська мехколона № 8» товари, не виконували роботи, не здійснювали послуги та, що відомості відображені головним бухгалтером ОСОБА_11 в податкових деклараціях з ПДВ не відповідають дійсності і містять неправдиві відомості, а саме в рядку 10.1 і в рядку 17 розділу 2 «податковий кредит», що характеризують необґрунтоване завищення сум податкового кредиту з ПДВ, а також у рядку 27 «сума ПДВ яка підлягає нарахуванню до сплати в бюджет» розділ № 3 «розрахунки з бюджетом за звітний період», характеризують заниження суми податку на додану вартість, що підлягає сплаті до бюджету, у податкових деклараціях з ПДВ.

Він же у період з 11 травня 2010 року по 08 листопада 2010 року, за місцем знаходження ТОВ «Кримська мехколона № 8», в адміністративній будівлі за адресою: м. Сімферополь, вул. Крилова, 135, дав вказівки головному бухгалтеру ОСОБА_11, підписати його електронним підписом податкові декларації з податку на прибуток підприємства, складені на підставі наданих їм у бухгалтерію документів, у тому числі від підприємств ПП «Одеська будівельна компанія» та ПП «Дана Маркет Південь». При цьому ОСОБА_7 достовірно знав про те, ще зазначені підприємства фактично не реалізовували адресу ТОВ «Кримська мехколона № 8 товари, не виконували роботи, не здійснювали послуги та, що відомості відображені головним бухгалтером у податкових деклараціях з податку на прибуток підприємства не відповідають дійсності, і містять неправдиві відомості: у рядку чотири «валові витрати», у рядку шість «скореговані валові витрати» і в рядку 17 «сума податку до сплати» у деклараціях з податку на прибуток підприємства, а саме: за 1 квартал 2010 року (вх. № 9001613671 від 11 травня 2010 р), за 2 квартал 2010 року (вх. № 9003125221 від 06 серпня 2010 р), за 3 квартал 2010 року (вх. № 9004862218 від 08 листопада 2010 р).

Крім того, ОСОБА_7 будучи директором ТОВ «Кримська мехколона № 8», в період з січня 2010 року по 08 листопада 2010 року, реалізуючі свій злочинний намір, спрямований на ухилення від сплати податків достовірно знаючи про те, що підприємства ПП «Одеська будівельна компанія» (м. Одеса) та ПП «Дана Маркет Південь» (м. Одеса) практично не реалізовували на адресу ТОВ «Кримська мехколона № 8» товари, не виконували роботи, не здійснювали послуги, надав до бухгалтерії ТОВ «Кримська мехколона № 8», для відображення в бухгалтерському та податковому обліку ТОВ «Кримська мехколона № 8» вищевказані видаткові та податкові накладні, акти приймання виконаних робіт, які є офіційними документами, що дають право ТОВ «Кримська мехколона № 8» на формування податкового кредиту з ПДВ та валових витрат.

Вироком суду ОСОБА_7 був виправданий за пред'явленим обвинуваченням. В обґрунтування суд поклав наступне, показання свідків працівників ТОВ «Кримська мехколона № 8» які пояснили, що разом з ними на об'єктах працювали інші будівельні компанії. Крім того, судом було проведено судово-економічну експертизу № 257-06/11 від 12 березня 2013 року, якою було встановлено, що всі первинні бухгалтерські документи підтверджують господарську діяльність ТОВ «Кримська мехколона № 8» та його контрагентів ПП «Дана Маркет Південь» і ПП «Одеська будівельна компанія». Також судом враховано рішення Окружного Адміністративного суду, з якого вбачається, що податкові зобов'язання визнані неузгодженими.

В апеляції прокурор просить вирок суду скасувати, у зв'язку з невідповідністю висновків суду викладених у вироку фактичними обставинами справи, справу направити на новий судовий розгляд.

Свої доводи мотивує тим, що суд необґрунтовано оцінив судову економічну експертизу № 9 від 22 липня 2011 року зазначивши, що висновки вказаної експертизи зроблені на припущеннях, які не знайшли свого підтвердження в ході судового засідання.

В ході досудового розслідування встановлено, що ТОВ «Кримська мехколона № 8» фактично не були придбані роботи та товари від ПП «Одеська будівельна компанія» і ПП «Дана Маркет Південь», а первинні документи з фінансово - господарських взаємовідносин складені необґрунтовано, шляхом внесення у них неправдивих відомостей, що підтверджується зібраними доказами у справі в їх сукупності.

Перевіркою ТОВ «Кримська мехколона №8» по взаємовідносинам з ПП «Одеська будівельна компанія» та ПП «Дана Маркет Південь» за період з 01 січня 2010 року по 30 вересня 2010 року за результатами автоматизованого співставлення даних, задекларованих у деклараціях з ПДВ встановлено, що ПП «Одеська будівельна компанія», ПП «Дана Маркет Південь» за юридичною адресою не знаходяться, мають стан №9, тобто, відсутня будь-яка інформація про наявність складських приміщень, наявність транспорту, устаткування, необхідного для здійснення фінансово - господарської діяльності, що вказує на те, що господарські правочини між ТОВ «Кримська мехколона № 8» та ПП «Одеська будівельна компанія» і ПП «Дана Маркет Південь» вчинені без наміру створення правових наслідків.

Крім того, згідно актів обстеження місцезнаходження ПП «Одеська будівельна компанія» та ПП «Дана Маркет Південь» складених 21 травня 2011 року за результатами виїзду до м. Одеса оперативних працівників, вказано, що підприємства за юридичними адресами не знаходяться.

Ці дані підтверджуються також отриманою інформацією із ДАБК України № 40-14-80 від 11 січня 2011 року, та ДАБК в АРК №4498/9/26-90 від 26 грудня 2011 року ПП «Одеська будівельна компанія» ліцензії на право виконання будівельних робіт не видавалися.

Відповідно до інформації КП «Одеське бюро технічної інвентаризації та реєстрації об'єктів нерухомості» від 07 грудня 2010 року станом на 11 січня 2011 року кв. в„– 503 по вул. С. Варламова, 5 в у м. Одеса, юридична адреса ПП «Дана Маркет Південь» не зареєстрована. із довідки КП ЖКС «Фонтанський» в будинку № 106 по вул. Новосельського в м. Одеса квартири під № 20 не існує, ПП «Одеська будівельна компанія» користувачем приміщень за вказаною адресою не являється. Ці обставини про відсутність ПП «Одеська будівельна компанія» за адресою м. Одеса, вул. Новосельського, 106 та ПП «Дана Маркет Південь» за адресою м. Одеса С. Варламова, 5 кв. 503 підтвердили свідки ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15

Крім того, свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_17 пояснили, що до фінансово - господарської діяльності підприємства ПП «Дана Маркет Південь» та ПП «Одеська будівельна компанія» ніякого відношення не мають, ніяких документів фінансово - господарської діяльності не підписували, про підприємство ТОВ «Кримська мехколона № 8» ніколи не чули, намірів здійснювати підприємницьку діяльність не мали.

Судом залишені, без уваги об'єктивно встановлені обставини про те, що ПП "Одеська будівельна компанія" взагалі не існувала та є фіктивною.

Заслухавши доповідача; прокурора який підтримав доводи апеляції, просив вирок скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд; виправданого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_8 та представника цивільного відповідача ОСОБА_9, які заперечували проти доводів апеляції прокурора; перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим, ухваленим судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Але, зазначені вимоги кримінально процесуального закону судом не були виконані.

Відповідно до ст. 368 КПК України (1960 року) однією із підстав для скасування судового рішення, при розгляді справи в апеляційному суді є однобічність або неповнота дізнання, досудового чи судового слідства. Однобічним або неповним визнається дізнання, досудове чи судове слідство в суді першої інстанції, коли залишилися недослідженими такі обставини, з'ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи.

Із пред'явленого обвинувачення вбачається, що ОСОБА_7 органами досудового слідства обвинувачувався в тому, що будучи зареєстрованим платником податку ПДВ, у ДПІ Сімферопольському району, діючи умисно, з корисних мотивів, з метою ухилення від сплати податків в порушення ЗУ «Про податок на додану вартість», ЗУ «Про оподаткування прибутку підприємств», ЗУ «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», шляхом систематичного заниження об'єкта оподаткування з січня 2010 року по 08 листопада 2010 року ухилився від сплати до бюджету податків, що входять до системи оподаткування, необґрунтовано включив до складу податкового кредиту з податку на ПДВ і до складу валових витрат суми по безтоварних операціях з ПП «Одеська будівельна компанія» та ПП «Дана Маркет Південь», що спричинило ненадходження до бюджету грошових коштів в особливо великих розмірах на загальну суму 2 603 179,52 грн.

Крім того, ОСОБА_7 скоїв службове підроблення та використання завідомо підроблених документів.

Виправдовуючи ОСОБА_7 за пред'явленим обвинуваченням, суд обґрунтував своє рішення наступним чином, що між ТОВ «Кримська мехколона № 8» та ПП «Одеська будівельна компанія» і ПП «Дана Меркет Південь» укладалися договори на виконання субпідрядних робіт. До вказаних договорів були додані довідки про вартість підрядних робіт, акти приймання виконаних робіт, зазначені в договорах підряду, які були укладені маж ТОВ «Кримська мехколона № 8» та замовниками ПК «Горсвет», ПАТ «Крименерго», ТОВ «Крименергосети», ЗАТ «Кримська фруктова компанія», ФОП ОСОБА_19, Кримський Центр ПТОГСЗ, ТОВ «Електроспецбуд».

Під час судового розгляду судом було призначено економічну експертизу. Експертизою встановлено, що за зворотно - сальдовою відомістю по рахунку № 631 «Розрахунки з постачальниками та підрядниками» за період з 01 січня 2012 року по 30 вересня 2010 року заборгованість перед ПП «Одеська будівельна компанія», складала 2 265 943.39 грн. Виконано робіт на суму 2 212 159.41 грн. Сплачено за роботи 4 478 102.80 грн.

Крім того, договори, акти приймання виконаних будівельних робіт КБ-2, КБ-3 по взаємовідносинам ТОВ «Кримська мехколона № 8» з підрядником ПП «Одеська будівельна компанія», складені відповідно до вимог ЗУ «Про бухгалтерський облік і фінансову звітність в України».

Таким чином, первині документи бухгалтерського обліку ТОВ «Кримська мехколона № 8», свідчать, що включені суми оплаченого податку до податкового кредиту з податку на додану вартість у податкові накладні, підтверджують виконання робіт ПП «Одеська будівельна компанія» в інтересах ТОВ «Кримська мехколона № 8».

Також встановлено, що отримані «Кримською мехколоною № 8» від ПП «Дана Маркет Південь», товари мали місце, що підтвердив свідок ОСОБА_20, який неодноразово отримував товари від ПП «Дана Маркет Південь».

Згідно з зворотно - сальдовою відомістю по рахунку № 631 «Розрахунки з постачальниками та підрядниками» за період 01 січня 2010 року по 30 вересня 2010 року сальдо на користь ПП «Дана Маркет Південь» складало 1 248 519.09 грн. Отримано товарів на суму 4 287 746.88 грн. Сплачено за товари суму 3 144 288.00 грн. Заборгованість на 30 вересня 2010 року 2 391 968.98 грн. ПП «Дана Меркет Південь» за наслідком постачання товарів виписані податкові накладні, в результаті дослідження яких встановлено, що ТОВ «Кримська мехколона № 8» від ПП «Дана Маркет Південь» отримало кошти на загальну суму з ПДВ 4 287 746.88 грн., що свідчить про здійснення фінансово господарської діяльності.

Проте, на думку колегії суддів, такі висновки суду є передчасними, без належного з'ясування всіх обставин у справі та надання належної правової оцінки всім доказам у їх сукупності.

Крім того, зазначаючи у мотивувальній частині вироку показання свідків ОСОБА_11, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_26, ОСОБА_27, ОСОБА_28, ОСОБА_29, ОСОБА_30, ОСОБА_31, ОСОБА_32, ОСОБА_33, ОСОБА_34, ОСОБА_35, ОСОБА_36, ОСОБА_37, ОСОБА_38, ОСОБА_39, ОСОБА_40, ОСОБА_41, ОСОБА_42, ОСОБА_43, ОСОБА_44, ОСОБА_45, ОСОБА_46, ОСОБА_47, ОСОБА_48, суд не усунув протиріччя які містяться в показаннях свідків, та не надав цьому належної юридичної оцінки.

Так, із показань свідка ОСОБА_20, які він давав під час судового слідства вбачається, що ПП «Дана Маркет Південь» та ПП «Одеська Будівельна компанія» йому знайомі, оскільки вони постачали матеріали залізничним транспортом, або своїм транспортом. Він зустрічав їх транспорт з матеріалами на підставі укладених договорів, при отримані товару підписував видаткові накладні, про отримання матеріалів від ПП «Одеська будівельна компанія» та ПП «Дана Меркет Південь», та зазначивши, що на видаткових його підпис.

Проте, під час досудового слідства свідок ОСОБА_20 надав зовсім протилежні показання з яких вбачається, що йому були пред'явлені первині бухгалтерські документі - видаткові накладні за період з 11 січня 2012 року по 17 вересня 2010 року від ПП «Дана Маркет Південь» на поставку товарів на адресу ТОВ «Кримська мехколона № 8», у графі «отримав», вказано його прізвище, але підпис в деяких накладних схожий на його, в деяких не дуже, пояснити підписував він ці документі чи ні, коли і за яких обставин не може. Крім того, товари зазначені у видаткових накладних від ПП «Дана Маркет Південь» за 2010 рік повинні були зазначатися по складському обліку, якщо такі товари по складському обліку незазначені то фактично цей товар не надходив (а.с. 156 - 160 т. 10 ).

Свідок ОСОБА_11 під час судового слідства пояснила, що працювала у ТОВ «Кримська мехколона № 8» на посаді головного бухгалтера. ПП «Одеська будівельна компанія», ПП «Дана Маркет південь» працювали за договорами субпідряду. Крім того, зазначила, що частина матеріалів доставлялась безпосередньо на будівельний майданчик та не заносилась до складського обліку.

Але, із показань ОСОБА_11, які вона давала під час досудового слідства вбачається, що ПП «Дана Маркет Південь» та ПП «Одеська будівельна компанія» їй знайомі. Згідно первинних бухгалтерських документів ПП «Дана Маркет Південь» постачала на адресу ТОВ «Кримська мехколона № 8» товари у 2010 році. Проте, особисто фактів надходження товарі від ПП «Дана Маркет Південь» не бачила. Крім того, ОСОБА_11 докладно описала яким чином оприбутковується товар, який надходив від постачальників (а.с. 144 - 149 т. 10 ).

Також, судом залишено без належної оцінки показання свідків ОСОБА_21, ОСОБА_22, що при виконанні робіт за реконструкцією Сімферопольська ГЄС Реконструкція ВЛ-04 кв. от ТП -43 р.2,3,5,7 в районі вул. Красноармійська, вул. Кримська м. Сімферополь, та інші об'єкти, роботу виконували працівники ТОВ «Кримська мехколона № 8», без залучення інших організацій. (а.с. 91 - 92, 127 - 128 т. 10 ).

Крім того, свідок ОСОБА_23 пояснила, що облік отриманих товарі вівся наступним чином приходить транспорт з товаром і з наступними документами: податкова накладна, ТТН, рахунок сертифікат якості на товар. Після отримання товару, вона ставить товар на складський облік, облік ведеться за допомогою зошита, до якого вона заносить дані про отриманий товар номер накладної, найменуваннями постачальника, найменуваннями товару (а.с.166 - 169 т.10 ).

Без належної оцінки залишились і таки факти які містяться у матеріалах кримінальної справи.

Із довідки Державної податкової інспекції у Приморському районі м. Одеси від 07 жовтня 2010 року вбачається, що у ПП «Дана Маркет Південь» відсутні необхідні умови для ведення господарської діяльності, відсутні основні фонди, технічний персонал, виробничі активи, складські приміщення, транспортні засоби (а.с. 79 - 83 т.1 ).

Крім того, даючи критичну оцінку поясненням свідка ОСОБА_24 та визнаючи акти обстеження, які проведені під час перевірки адреси місця знаходження ПП «Одеська будівельна компанія» та ПП «Дана Маркет Південь» в яких зазначено, що за адресами які вказані у статутних документах, ці підприємства не знаходяться, суд не вжив заходів для перевірки отриманих даних, які залишились поза увагою суду, та не були спростовані.

Із показань свідка ОСОБА_25 вбачається, що вона не має ніякого відношення до ПП «Дана Маркет Південь», документи які пов'язані з веденням господарської діяльності не підписувала (а.с. 70 т.10 ).

Із показань свідка ОСОБА_16 вбачається, що йому запропонували очолити будівельну фірму. Але, як зазначив ОСОБА_16 він не виконував фактичне керівництво фірмою. Крім того, в судовому засіданні підтверджуючи, що на угодах з виконання субпідрядних робіт, на податкових накладних, довідках про вартість робіт, актах приймання робіт, кошторисах стоїть його підпис. Проте, судом не були з'ясовані, шляхом проведення почеркознавчої експертизи чи підписував їх ОСОБА_16, чи це зробила інша особо.

Крім того, судом невірно викладені у вироку покази ОСОБА_16 про те, що від нібито підтверджує покази ОСОБА_7 і що ПП "Одеська будівельна компанія" призводила спільні роботи з ТОВ " Кримська мехколона № 8".

Між тим, з протоколу судового засідання вбачається, що ОСОБА_16 заперечував фактичне існування "Одеської будівельної компанії". Він пояснював, що погодився бути "директором" на прохання "ОСОБА_50", підписував якісь документи за що йому сплачували кошти. ОСОБА_7 взагалі не знав, з Кримом ніяких угод не здійснював (а.с.19 т.13 прот. с/з) .

Деякі зміни в показах ОСОБА_16 і головного бухгалтера ОСОБА_11 даних як на досудовому слідстві, так і в судовому засіданні не були судом перевірені та оцінені.

Суперечності не усунуті стосовно підписання договорів, податкових накладних ОСОБА_25 на адресу ТОВ «Кримська мехколона № 8» з урахуванням того, що ОСОБА_25 заперечує свою причетність до ПП «Дана Маркет Південь».

Також, поза увагою суду залишилось відповідь із Державної податкової служби в Одеської області від 18 травня 2012 року, із якої вбачається, що в провадженні СУ ДПС в Одеської області знаходиться кримінальна справа № 201201100058 порушена за ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 205 КК України - за фактом організації створення фіктивних суб'єктів підприємницької діяльності в т.ч. ПП «Дана Маркет Південь» та ПП "Одеська будівельна компанія" (а.с. 180 т.10 ). Результат розслідування зазначеної справи судом встановлено не було.

Із наведеного слідує, що судом не вжиті всі передбачені законом заходи для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що покладена в основу виправдувального вироку, призначена судом повторна економічна експертиза № 257-06/11 від 12 березня 2013 року проведена документально, без перевірки економічної діяльності підприємств контрагентів ПП «Дана Маркет Південь», ПП «Одеська будівельна компанія» поставки товарів та надання послуг, які стали підставою для нарахування податкового кредиту для ТОВ «Кримська мехколона № 8».

Із висновку зазначеної повторної економічної експертизи вбачається, що її висновки фактично відповідають висновку попередній експертизі за №9 від 22 липня 2011 року (а.с.182-190 т.1 ) - відносно того, що документально всі виробничі відносини між ТОВ «Кримська мехколона № 8» та ПП «Одеська будівельна компанія» оформлені правильно, але за умови, що вини не носили фіктивного характеру та дійсно мали місце.

При цьому, судом залишено без уваги та не надано оцінки доводам обвинувачення про те, що ці виробничі операції були безтоварними та фіктивними, і що ПП "Одеська будівельна компанія" фактично не існувало. Цей факт також підтверджується актом дослідження з виїздом на місце робітниками податкової міліції Криму та Одеси (а.с.23-25 т.10)

Отже посилання суду на рішення Адміністративного суду, є передчасними. Із рішення Окружного Адміністративного суду АРК вбачається, що воно постановлено виключно на підставі наявних документів. Суду необхідно надати відповідну оцінку чи може бути в такому випадку застосовано принцип преюдиціальності за наявності інших доказів. (а.с.231 т.13).

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що висновки суду є передчасними, без з'ясування всіх обставин у справі, а висновки суду викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам справи.

Під час нового розгляду справи, суду треба з урахуванням вимог КПК України (1960 року), всебічно, повно, об'єктивно дослідити всі обставини справи в їх сукупності, дати

остаточну оцінку доказам з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності.

Свої висновки щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу.

Керуючись ст.ст. 362, 365 - 370, 374, 377 КПК України (1960 року) колегія суддів,

УХВАЛИЛА :

Апеляцію прокурора - задовольнити.

Вирок Залізничного районного суду м. Сімферополя Автономної Республіки Крим від 21 серпня 2013 року стосовно ОСОБА_7 - скасувати.

Справу направити на новий судовий розгляд, до того ж суду, в іншому складі суду, зі стадії судового розгляду.

Запобіжний захід ОСОБА_7 залишити попередній - підписку про невиїзд.

Судді

Т.І. Дорошенко І.Д. Куртлушаєв С.О. Язєв