Постанова

від 14.04.2009 по справі 8/1-08-47

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

8/1-08-47

 ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

П О С Т А Н О В АІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

"14" квітня 2009 р. Справа № 8/1-08-47

 Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Мишкіної М.А.

                     суддів Сидоренко М.В.

                                 Таценко Н.Б.

при секретарі судового засідання Скуділо О.В.

за участю представників сторін:

від позивача —Єрмолаєв С.О. - по довіреності; Серебряков О.Л. - по довіреності;

від відповідача —не з'явився

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Промислово-будівельної групи “Інтобуд”

на рішення господарського суду Одеської області від 04.03.2009р.

по справі №8/1-08-47

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю „Хай-Рейз Констракшнз”

до  Промислово-будівельної групи “Інтобуд”

про стягнення 499310,24грн.

та за зустрічним позовом Промислово-будівельної групи “Інтобуд”

до Товариства з обмеженою відповідальністю „Хай-Рейз Констракшнз”

про стягнення неустойки у сумі 107902,38грн.

(сторони та суть спору зазначаються згідно рішення суду)

          Сторони належним чином повідомлені про час та місце судового засідання.

          У судовому засіданні 14.04.2009р. згідно ст.85 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

Встановив:

У січні 2008р. Товариство з обмеженою відповідальністю “Хай-Рейз Констракшнз” (надалі —позивач, ТОВ “ХРЗ”) звернулось до господарського суду Одеської області з позовом до Промислово-будівельної групи “Інтобуд” (надалі —відповідач, ПБГ “Інтобуд”) про стягнення грошових коштів у розмірі 499310,24грн. з яких 496048,64грн. - сума заборгованості, 3261,60грн. - неустойка, посилаючись на ст.854 ЦК України, ст.216 п.3, ст.231 п.6 ГК України, виконання позивачем підрядних робіт (розробку, навантаження та вивіз ґрунту на промплощадці шляхопроводу “Поїзний”) на підставі укладеного сторонами Контракту від 05.06.2007р. №05/06-07 (надалі - Контракт) та часткову неоплату відповідачем виконаних ТОВ “ХРЗ” робіт; залишення відповідачем претензії з вимогою погашення заборгованості без розгляду.

13.02.2008р. Промислово-будівельна група “Інтобуд” звернулась до господарського суду Одеської області з зустрічним позовом до ТОВ “Хай-Рейз Констракшнз” про стягнення неустойки у вигляді штрафу у розмірі 107902,38грн. та визнання недійсними актів здачі-прийому робіт №227 від 31.08.2007р. та №242 від 31.08.2007р. В обґрунтування своїх вимог ПБГ “Інтобуд” посилалось на прострочення виконання підрядних робіт, які відповідач за п.4.1. Контракту зобов'язаний був виконати в строк до 30.06.2007р., але відповідно до актів виконаних робіт виконав 25.10.2007р., тобто з простроченням на 116 днів; згідно рішення Одеської міської ради №72 від 08.02.2007р. замовником на проектування та будівництво шляхопроводу “Поїзний” призначено Управління капітального будівництва Одеської міської ради, яке уклало договір підряду капітального будівництва з ПБГ “Інтобуд” (генеральний підрядник), отже за виконання з простроченням робіт, замовлених державними органами із залученням бюджетних коштів, відповідно до п.11.6. Загальних умов укладення договорів підряду в капітальному будівництві, ст.231 ГК України з ТОВ “ХРЗ” стягується штраф у розмірі 7% вартості робіт, що складає 107902,38грн.; акти виконаних робіт №227 від 31.08.2007р. та №242 від 31.08.2007р. всупереч ч.2 ст.207 ЦК України підписані з боку ПБГ “Інтобуд” неповноважними особами, що підтверджується протоколами загальних зборів учасників останнього від 29.01.2007р., 27.07.2007р., 17.09.2007р. та банківськими картками, тобто не мають юридичної сили.

03.03.2008р. ПБГ “Інтобуд” звернулось до місцевого господарського суду з клопотанням про призначення будівельно-технічної експертизи, посилаючись на існування різниці в об'ємах розробленого та вивезеного ґрунту між актами виконаних робіт та проектно-кошторисною документацією, розробленою на об'єкт шляхопровід “Поїзний”.

          Ухвалою від 14.03.2008р. суд першої інстанції призначив судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручив Малому підприємству у формі ТОВ Науково-виробничому Центру “Екострой” за рахунок коштів сторін у рівних долях; поставив на вирішення експерту певні питання; провадження у справі зупинив до закінчення судової будівельно-технічної експертизи.

          Не погодившись із вказаною ухвалою суду, ТОВ “ХРЗ” звернулось до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, у прийнятті якої було відмовлено ухвалою суду апеляційної інстанції від 31.03.2008р.

          Після повернення справи №8/1-08-47 до господарського суду Одеської області разом з висновком будівельно-технічної експертизи, суд першої інстанції 29.12.2008р. поновив провадження у справі.

В подальшому ТОВ “ХРЗ” уточнило позовні вимоги та додатково просило стягнути з ПБГ “Інтобуд” витрати на проведення судової будівельно-технічної експертизи у розмірі 6000грн.

          В уточненнях до зустрічної позовної заяви, що подані до місцевого господарського суду 25.02.2009р., ПБГ “Інтобуд” просило стягнути з ТОВ “ХРЗ” суму неустойки у вигляді штрафу у розмірі 107902,38грн. та 1367,02грн. витрат на оплату держмита та ІТЗ судового процесу.

          03.03.2009р. ПБГ “Інтобуд” подало до суду клопотання про зупинення провадження у справі до винесення рішення господарським судом Одеської області по справі за позовом ПБГ “Інтобуд” до ТОВ “ХРЗ” про визнання недійсним Контракту №05/06-07 від 05.06.2007р., у задоволенні якого було відмовлено судом першої інстанції, оскільки вказану позовну заяву було повернуто судом без розгляду.

          Рішенням господарського суду Одеської області від 04.03.2009р. (суддя АтановаТ.О.) первісний позов задоволено частково; стягнуто з ПБГ “Інтобуд” на користь ТОВ “ХРЗ” основний борг у розмірі 496048,64грн., державне мито у сумі 4960,49грн та 118грн. витрат на ІТЗ судового процесу; в решті позову відмовлено; у задоволенні зустрічного позову  відмовлено.

          Частково задовольняючи позовні вимоги ТОВ “ХРЗ”, суд послався на положення ст.ст.525, 526, 629, 837 ЦК України, доведеність ТОВ “ХРЗ” факту виконання робіт, передбачених Контрактом, а саме: розроблення, навантаження та вивезення з об'єкту 71912куб.м. ґрунту на загальну суму 1954437,64грн., що підтверджується підписаними та скріпленими печатками сторін актами здачі-приймання робіт та висновком судової будівельно-технічної експертизи; частковий розрахунок за виконані підрядні роботи у сумі 1458389,00грн., внаслідок чого за ПБГ “Інтобуд” перед ТОВ “ХРЗ” залишилась заборгованість по оплаті робіт у розмірі 496048,64грн. Суд відмовив у задоволенні первісного позову в частині стягнення неустойки з ПБГ “Інтобуд”, оскільки такий вид відповідальності Контрактом не передбачений. У задоволенні зустрічного позову про стягнення неустойки у вигляді штрафу на підставі ч.2 ст.231 ГК України місцевий господарський суд відмовив на підставі того, що договір підряду в капітальному будівництві від 24.10.2007р. за №30-07/П між Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради та ПБГ “Інтобуд”, на який ПБГ “Інтобуд” посилалось в підтвердження виконання спірних робіт на замовлення державних органів та із залученням бюджетних коштів, укладений пізніше ніж Контракт №05/06-07 від 05.06.2007р.

          Не погодившись з рішенням суду від 04.03.2009р., ПБГ “Інтобуд” подало апеляційну скаргу, в якій просить рішення господарського суду Одеської області скасувати, в задоволенні позову ТОВ “ХРЗ” про стягнення 499310,24грн. відмовити, зустрічний позов ПБГ “Інтобуд” про стягнення неустойки у сумі 107902,38грн. задовольнити, пославшись на порушення судом норм матеріального та процесуального права.

          В обґрунтування своїх вимог скаржник вказує на те, що суд в своєму рішенні посилався на акти здачі-приймання робіт та додаткові угоди до Контракту, які не створюють для ПБГ “Інтобуд” юридичних прав та обов'язків, оскільки підписані неповноважними особами з його боку всупереч ч.2 ст.207 ЦК України; суд не звернув уваги на укладення Контракту головою правління ПБГ “Інтобуд” на суму, що перевищує 1000000грн., без відповідної довіреності та погодження Ради ПБГ “Інтобуд” всупереч положенням її Статуту (п.7.1., 7.4.), що є підставою недійсності правочину за ч.1 ст.215, ч.2 ст.203 ЦК України; посилаючись на висновки судової будівельно-технічної експертизи, суд не перевірив включення до Держреєстру атестованих судових експертів тих експертів, котрі проводили експертизу, що не відповідає вимогам ст.ст.7, 9 Закону України “Про судову експертизу”; суд повинен був призначити додаткову експертизу, оскільки експертний висновок ґрунтувався лише на актах здавання-передачі без жодного інструментального дослідження, на яке можна було б послатися як на підставу для твердження про кількість вивезеного ґрунту; Контракт №05/06-07 від 05.06.2007р. був укладений на виконання рішення Виконкому Одеської міської ради №72 від 08.02.2007р., яким Управління капітального будівництва було призначено замовником будівництва шляхопроводу “Поїзний” в м.Одесі за рахунок коштів місцевого бюджету, та розрахунки з ТОВ “ХРЗ” проводились за рахунок коштів бюджету м.Одеси, отже застосування штрафної санкції за прострочення виконання робіт згідно ст.231 ГК України є правомірним; судом залишилось не розглянутим питання щодо наявності чи відсутності прострочення виконання робіт з боку ТОВ “ХРЗ”.

          У відзиві на апеляційну скаргу ТОВ “ХРЗ” заперечує проти її задоволення, рішення господарського суду просить залишити без змін; посилається на п.3 ст.92 ЦК України щодо обов'язку доведення обізнаності третьої особи про обмеження повноважень представництва юридичної особи; неперевищення головою правління ПБГ “Інтобуд” своїх повноважень, оскільки сума Контракту не перевищувала 1000000грн.;  ініціювання проведення експертизи саме представником ПБГ “Інтобуд” та право (а не обов'язок) суду призначити додаткову експертизу; надання судом належної правової оцінки висновку експертизи за правилами ст.ст.42, 43 ГПК України.

          У засідання суду апеляційної інстанції представник скаржника не з'явився, незважаючи на належне повідомлення ПБГ “Інтобуд” про час і місце розгляду справи.

          Представники ТОВ “ХРЗ” проти задоволення апеляційної скарги заперечували з підстав законності та обґрунтованості оскаржуваного рішення.

          Дослідивши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, повноту встановлення обставин справи та відповідність ним висновків суду, заслухавши пояснення представників позивача, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги виходячи з наступного.

          Судом першої інстанції встановлено і підтверджено в ході апеляційного провадження, що 05.06.2007р. між ТОВ “ХРЗ” в особі Генерального директора Макарова С.О. (Виконавець) та ПБГ “Інтобуд” в особі голови правління Арутюняна К.Л. (Замовник) був укладений Контракт №05/06-07 “Виконання підрядних робіт”, предметом якого є виконання Підрядником на свій ризик, власними (залученими) силами та засобами усіх передбачених Контрактом робіт в межах договірної ціни та здача виконаних робіт Замовнику. Контрактом передбачено виконання робіт з розробки, навантаження та вивезення ґрунту на об'єкті: 65000, м.Одеса, проммайданчик під шляхопроводом “Поїзний”, обсяг —не менш ніж 340куб.м. на добу з можливістю за взаємною згодою сторін збільшення обсягу робіт, що виконуються.

          Роботи згідно предмету Контракта повинні бути виконані Виконавцем у строк до 30.06.2007р., котрий вважається не порушеним, якщо приймання робіт здійснюється в межах установленого строку або строку, який змінений за взаємною згодою сторін (п.п.4.1., 4.2. Контракту).

          Розділом 5 Контракту встановлений порядок приймання виконаних робіт і послуг та складання і підписання за результатами відповідного Акту, що підписується сторонами.

          Згідно п.3.1. Контракту вартість робіт визначена в розмірі 25,25грн. за 1куб.м. вивезеного ґрунту.

          07.06.2007р., 11.06.2007р., 12.07.2007р., 08.08.2007р. сторони також уклали додаткові угоди №№1, 2, 3, 4 до Контракту, якими змінювалась вартість робіт та послуг з розробки та вивезення 1куб.м. ґрунту, точка вивезення ґрунту, з врахуванням характеру виконаних робіт (з використанням або без використання бульдозерної техніки та точки його вивезення).

          На виконання умов Контракту ТОВ “ХРЗ” виконало підрядні роботи на загальну суму 1954437,64грн., що підтверджується наявними в матеріалах справи підписаними сторонами актами здачі-приймання робіт від 27.06.2007р. за №№59, 61 на суми 23230грн.та 64995грн. відповідно; №85 від 30.06.2007р. на суму 324750грн.; №130 від 31.07.2007р. на суму 283270грн.; №№242, 227 від 31.08.2008р. на суму 279044грн. та 13357,50грн. відповідно; №11 від 28.09.2007р. на суму 551000грн.; №12 від 28.09.2007р. на суму 6987,50грн.; №40 від 25.10.2007р. на суму 405115грн.; №41 від 25.10.2007р. на суму 2708,64грн. (з ПДВ 20%).

          З вказаних актів виконаних робіт вбачається, що ТОВ “ХРЗ” на виконання Контракту було розроблено та вивезено 71912куб.м. ґрунту з об'єкту проммайданчик під шляхопроводом “Поїзний”.

          Відповідно до обґрунтованих розрахунків позивача, наявних у матеріалах справи (підставність котрих перевірена судом апеляційної інстанції виходячи з обсягів виконаних робіт та застосування договірних цін, встановлених Контрактом та додатковими угодами до нього на обумовлені Контрактом роботи та послуги навантажувачів, екскаваторів та бульдозерної техніки) загальна вартість виконаних робіт та послуг техніки склала 1954437,64грн., на оплату яких позивачем були виставлені рахунки (т.2, а.с.43-124).

          У період з 05.06.2007р. по 08.10.2007р. ПБГ “Інтобуд” провело оплату згідно виставлених рахунків та листа-претензії №715 на загальну суму 1458389грн., що підтверджується платіжними дорученнями ПБГ “Інтобуд” (т.1, а.с.25-66).

          У зв'язку з неоплатою виконаних робіт на суму 496048,64грн. ТОВ “ХРЗ” надіслало Замовнику претензію №859 від 16.11.2007р., яка була залишена ПБГ “Інтобуд” без відповіді та реагування, що і зумовило звернення позивача до господарського суду з первісним позовом.

          Місцевий господарський суд обґрунтовано та на законних підставах задовольнив первісний позов ТОВ “ХРЗ”, правильно застосувавши до спірних відносин положення ст.ст.525, 526, 629, 837 ЦК України, виходячи з яких та висновку про доведеність позовних вимог присудив до стягнення з ПБГ “Інтобуд” вказаної заборгованості на користь позивача. Позивачем доведено належними та допустимими доказами порушення його права одержати оплату від Замовника виконаних робіт згідно з умовами Контракту від 05.06.2007р. №05/06-07, отже порушене право ТОВ “ХРЗ” підлягає судовому захисту згідно з вимогами ст.ст.15, ч.2 ст.16 ЦК України шляхом присудження до примусового виконання обов'язку в натурі.

          Відповідно до ст.854 ЦК України якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково; підрядник має право вимагати виплати йому авансу лише у випадку та в розмірі, встановлених договором.

          Обставини справи свідчать, що сторони Контракту відступили від порядку оплати виконаних робіт, визначеного у п.3.2. Контракту, за взаємним погодженням, тому виходячи з положень ч.4 ст.879 ЦК України оплата виконаних робіт здійснюється Замовником після прийняття, тобто в даному випадку остаточний розрахунок повинен був бути проведений ПБГ “Інтобуд” після підписання останніх актів виконаних робіт від 25.10.2007р.

          Суд першої інстанції також обґрунтовано відхилив вимоги ТОВ “ХРЗ” щодо стягнення з відповідача неустойки у сумі 3261,60грн., позаяк Контрактом від 05.06.2007р. відповідальність Замовника за простроченння оплати виконаних робіт (порушення грошових зобов'язань) не передбачена, тобто правочин щодо забезпечення виконання грошового зобов'язання у вигляді неустойки (пені або штрафу) сторонами не вчинявся у письмовій формі, яка є обов'язковою виходячи з вимог ст.547 ЦК України.

          Доводи апеляційної скарги відхиляються судовою колегією на підставі нижченаведеного.

          Стосовно невизнання скаржником настання юридичних наслідків підписання актів здавання-прийомки виконаних робіт №242, 227 від 31.08.2007р. та додаткових угод до Контракту від 05.06.2007р. з підстав їх підписання невповноважною особою, суд апеляційної інстанції має відзначити, що ці документи підписані сторонами,  повноважність особи, що їх підписала з боку ПБГ “Інтобуд”, випливає з засвідчення цих підписів печаткою ПБГ “Інтобуд”, а правом на підписання угод, платіжних та розрахункових документів згідно п.7.4. Статуту ПБГ “Інтобуд” наділений Голова правління останнього.

          Відповідно до ч.3 ст.92 ЦК України орган або особа, яка відповідно до установчих документів юридичної особи чи закону виступає від її імені, зобов'язана діяти в інтересах юридичної особи, добросовісно і розумно та не перевищувати своїх повноважень; у відносинах із третіми особами обмеження повноважень щодо представництва юридичної особи не має юридичної сили, крім випадків, коли юридична особа доведе, що третя особа знала чи за всіма обставинами не могла не знати про такі обмеження.

          Згідно з положеннями ч.2 ст.17 Закону України “Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців” відомості щодо осіб, які мають право вчиняти юридичні дії від імені юридичної особи без довіреності, у тому числі підписувати договори є відомостями щодо юридичної особи, які містяться в Єдиному державному реєстрі, котрий згідно ч.1 ст.16 цього Закону створений з метою забезпечення учасників цивільного обороту достовірною інформацією про юридичних осіб.

          Проте ПБГ “Інтобуд” не надані виписки з Єдиного державного реєстру, що видаються згідно ст.21 вказаного Закону, з зазначенням відомостей про особу, яка мала право вчиняти юридичні дії від імені відповідача без довіреності, у тому числі підписувати договори, на дату підписання спірних актів виконаних робіт, додаткових угод до Контракту.

          До того ж, як свідчать розрахунки позивача з відображенням хронології оплати виконаних робіт, сум по актам виконаних робіт, залишків заборгованості на певні дати у період з 05.06.2007р. по 25.10.2007р. станом на 08.10.2007р. після оплати ПБГ "Інтобуд" 688286грн. залишок заборгованості склав 88225грн., тобто спірні роботи на суму 279044грн. за Актом від 31.08.2007р. та на суму 13337,50грн. за Актом від 31.08.2007р. вже були оплачені відповідачем, після чого позивачем були виконані, а відповідачем прийняті роботи на суму 405115грн. (Акт №40 від 25.10.2007р.) та 2708,64грн. (Акт №41 від 25.10.2007р.).

          Саме ці роботи, що були виконані ТОВ "ХРЗ" та прийняті Замовником, фактично і залишились неоплаченими, а не роботи за спірними Актами від 31.08.2007р., чим додатково спростовується підставність позиції скаржника.

          Крім того, судом апеляційної інстанції встановлено, що принаймні до 30.07.2007р. повноваження голови правління виконував Арутюнян К.Л.; рішенням засідання Ради ПБГ “Інтобуд”, оформленим протоколом №13, ця особа звільнена з вказаної посади з 30.07.2007р., з 01.08.2007р. на посаду голови правління ПБГ “Інтобуд” призначено Шахбазова Г.Г.; наказ про звільнення Арутюняна К.Л. з посади голови правління з певної дати суду не наданий. Водночас, відповідач не вказує на те, хто саме мав повноваження станом на 31.08.2007р. підписувати акти виконаних робіт від імені ПБГ “Інтобуд”, а в матеріалах справи містяться банківські картки із зразками підписів осіб, що користувались правом першого підпису у період до 03.08.2007р. та після цієї дати, які свідчать, що станом на 31.08.2007р. правом першого підпису користувався Арутюнян К.Л., тобто наразі колишній голова правління ПБГ “Інтобуд”, який підписав Контракт №05/06-07 05.06.2007р.

          Усі посилання ПБГ “Інтобуд” на перевищення повноважень головою правління ПБГ  при підписанні Контракту та підписання додаткових угод до нього неповноважними особами не конкретизовані відносно фактичних даних про осіб, які їх підписали без наявності повноважень, та доказів які підтверджують ці дані, а посилання на їх недійсність за ст.ст.203, 215 ЦК України не можуть бути прийняті до уваги. Адже згідно ч.1 ст.204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним; визнання судом недійсним договору згідно ч.3 ст.215 ЦК України опосередковано ініціативою сторін договору або інших заінтересованих осіб щодо його оспорення на підставах, встановлених законом.

          При цьому, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для виходу за межі принципу диспозитивності, що притаманний господарському процесу, і виходу за межі заявлених за зустрічним позовом вимог шляхом визнання недійсними додаткових угод до Контракту від 05.06.2007р. за ініціативою суду за п.1 ч.1 ст.83 ГПК України.

          Всупереч твердженням скаржника судом апеляційної інстанції встановлено, що сума Контракту не була прямо визначена у ньому на момент його підписання, проте виходячи з мінімального добового обсягу робіт, їх ціни в Контракті та строку виконання робіт (до 30.06.2007р.) вартість Контракту на момент його підписання не перевищувала 1000000грн. (340куб.м. х 25,25грн. х 25 днів = 214625грн.), отже відсутні підстави для висновку про перевищення головою правління ПБГ “Інтобуд” своїх повноважень за п.7.4. Статуту відповідача при підписанні Контракту, а протилежні твердження скаржника позбавлені фактичного підґрунтя.

          Щодо висновку судової будівельно-технічної експертизи, суд апеляційної інстанції вважає, що він правильно оцінений судом першої інстанції з врахуванням вимог ст.ст.42, 43 ГПК України: без надання йому заздалегідь встановленої сили та переваги перед іншими доказами, у сукупності з іншими доказами по справі, якими вичерпно підтверджується обсяг та вартість виконаних робіт.

          На думку судової колегії, для вирішення питання про об'єм фактично вивезеного ґрунту з проммайданчика  під шляхопроводом “Поїзний” призначення та проведення судової будівельно-технічної експертизи було недоцільним, оскільки відповідь на це питання можливо було надати шляхом дослідження складених та підписаних актів виконаних робіт, а не спеціальних будівельно-технічних досліджень через майже 6 місяців після розробки та вивезення ґрунту з проммайданчика, проте господарський суд мав право призначити судову експертизу, керуючись власним уявленням про необхідність застосування спеціальних знань.

          Матеріалами справи не підтверджується також і завищення об'ємів вивезеного ґрунту з спірного об'єкта, позаяк таке завищення фіксується ПБГ “Інтобуд” на підставі порівняння об'ємів виконаних робіт за Актами здачі-приймання, складеними у період з 05.06.2007р. по 25.10.2007р., з даними проекту будівництва шляхопроводу “Поїзний” “Відомості об'ємів робіт”, розробленого ДП “Проектний інститут “Одесакомунпроект”, локальних кошторисів до договору підряду в капітальному будівництві №30/07-П, укладеному між відповідачем та Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради на предмет будівництва шляхопроводу “Поїзний”. Під'їздні шляхи. І черга в межах вул.Балківської, вул.Моісеєнко, вул.Ціолковського до шляхопроводу “Поїзний” значно пізніше укладення Контракту №05/06-07 —24.10.2007р. При цьому договір №30-07/П передбачає початок робіт з листопада 2007р., а за Контрактом №05/06-07 останні роботи були прийняті ПБГ “Інтобуд” ще 25.10.2007р. В положеннях Контракту від 05.06.2007р. будь-які посилання на його укладення, та виконання на підставі та у відповідності до рішень Одеської міської ради №72 від 08.02.2007р., №484 від 24.05.2007р. відсутні.

          Всупереч власним твердженням, ПБГ “Інтобуд” не надало суду затверджену проектно-кошторисну та фінансову документацію безпосередньо на об'єкт “проммайданчик під шляхопроводом “Поїзний”, яка б доводила факт виконання Контракту №05/06-07 сторонами на підставі вказаних рішень Одеської міської ради та за рахунок коштів місцевого бюджету м.Одеси.

          Виходячи з викладеного, суд першої інстанції правильно відмовив у задоволенні зустрічного позову ПБГ “Інтобуд” про стягнення передбаченої ч.2 ст.231 Господарського кодексу України неустойки у вигляді штрафу 7% від вартості робіт у сумі 107902,38грн. за прострочення ТОВ “ХРЗ” виконання підрядних робіт.

          Слід відмітити також, що ч.2 ст.231 ГК України встановлює таку відповідальність виключно для випадків фінансування робіт за рахунок Державного бюджету України (а не місцевих бюджетів). Водночас, недоведеним є прострочення ТОВ “ХРЗ” виконання робіт за Контрактом від 05.06.2007р., оскільки станом на 30.06.2007р. (п.4.1. Контракту) згідно Актів здачі-приймання робіт ТОВ “ХРЗ” розробило та вивезло з об'єкта в об'ємі  920 + 2476 + 10392куб.м. = 13788куб.м. ґрунту, що перевищує мінімальний обсяг робіт за Контрактом (340куб.м. за добу х 25 днів = 8500куб.м.). Отже виконання ТОВ “ХРЗ” робіт за Контрактом після 30.06.2007р. пов'язане не з обставиною прострочення виконання ним своїх зобов'язань Підрядника, а із збільшенням об'ємів робіт, можливість чого передбачена п.1.2. Контракту, за взаємним погодженням сторін.

          Викладеним спростовується відповідна частина доводів апеляційної скарги ПБГ “Інтобуд”, а останні у сукупності не можуть слугувати підставою для скасування або зміни законного та обґрунтованого рішення суду першої інстанції.

          На підставі вищенаведеного, колегія суддів залишає оскаржуване рішення без змін як постановлене відповідно до обставин справи та положень чинного законодавства, апеляційну скаргу ПБГ “Інтобуд” - без задоволення.

          Відповідно до ч.2 ст.101 ГПК України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги (подання) і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

          Враховуючи, що суд першої інстанції в мотивувальній частині вирішив питання розподілу судових витрат пропорційно задоволеним вимогам за первісним позовом відповідно до ст.49 ГПК України, питання відшкодування ТОВ “ХРЗ” витрат на оплату судової експертизи у сумі 6000грн., висновок за яким відсутній в резолютивній частині оскарженого рішення від 04.03.2009р., може бути вирішено  в порядку ст.88 ГПК України шляхом прийняття судом першої інстанції додаткового рішення.

Керуючись ст. ст. 99, 101-103, 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів –

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення господарського суду Одеської області від 04.03.2009р. –без змін.

Постанова в порядку ст. 105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття.

          Постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

          Головуючий суддя:                                                                          Мишкіна М.А.

          Судді:                                                                                     Сидоренко М.В.

                                                                                                                         Таценко Н.Б.