Рішення

від 02.12.2013 по справі 11/5007/1439/12

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЖИТОМИРСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УКРАЇНА

Господарський суд

Житомирської області

10002, м. Житомир, майдан Путятинський, 3/65

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Від "02" грудня 2013 р. Справа № 11/5007/1439/12

Господарський суд Житомирської області у складі:

судді Маріщенко Л.О.

за участю представників сторін:

від позивача: не з'явився

від відповідача: ФОП ОСОБА_1, ОСОБА_7 - адвокат посвідчення НОМЕР_2,договір про надання адвокатських послуг від 10.01.2013 р. № 05/2013

від третьої особи: не з'явився

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за позовом Житомирської міської ради (м. Житомир)

до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (м. Житомир)

третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ФОП ОСОБА_3 (м. Житомир)

про розірвання договору про встановлення особистого строкового сервітуту від 14.05.2010р. №100061 та зобов'язання вчинити певні дії

18 грудня 2012 року позивач - Житомирська міська рада звернулась з позовом до відповідача - фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 про розірвання Договору про встановлення особистого строкового сервітуту від 14.05.2010 року № 100061,посилаючись на пункт 10 рішення Житомирської міської ради від 30ж.08.2012 ор. № 409 про припинення дії вищевказаного договору від 14.05.2010 р. шляхом його розірвання.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що постанова КМУ від 26.08.09 року № 982 «Про затвердження Порядку розміщення малих архітектурних форм для провадження підприємницької діяльності», на підставі якої з відповідачем було укладено зазначений договір, втратила чинність; річний термін дії дозвільних документів на розміщення малої архітектурної форми (кіоску) , наданий п.5 рішення міської ради від 02.03.2010р. № 1190 закінчився відповідно 02.03.2011р. та не поновлювався; Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності», що набрав чинності 12.03.11року змінено визначення поняття малої архітектурної форми, яке не є тотожнім визначенню форми, що існувало на дату прийняття рішення міської ради від 02.03.2010 р. № 1190; змінено порядок розміщення вже тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності тому, що був передбачений для розміщення малої архітектурної форми (ларьок); відповідачем не виконано п.9 рішення міської ради від 07.10.11р.№ 195 «Про внесення змін до рішення Житомирської міської ради від 08.04.09р. № 956» щодо переоформлення права користування землею на умовах оренди протягом 2 - місячного строку; договір особистого строкового сервітуту немає статусу правовстановлюючого документу щодо користування земельною ділянкою , а можливість його укладення не передбачена чинним земельним законодавством. Одночасно позивач просить в судовому порядку зобов'язати відповідача повернути до відання міської ради територію загальною площею 0,00072 га за адресою АДРЕСА_1 шляхом звільнення її від будь-яких встановлених відповідачем споруд ( будівель) в тому чисті Малої архітектурної форми -кіоску.

У відзиві на позовну заяву відповідач заперечує проти викладених у ній доводів, посилаючись , серед іншого, на таке: втрата чинності постановою КМУ від 26.08.09 року № 982 «Про затвердження Порядку розміщення малих архітектурних форм для провадження підприємницької діяльності» не надає позивачу права розривати в односторонньому порядку Договір про встановлення особистого строкового сервітуту від 14.05..2010 року № 100061 в силу приписів ст. 58 Конституції України; надавши витяг із рішення міської ради від 02.03.2010р. № 1190 без пункту 5, яким був встановлений річний термін дії дозволу на розміщення малої архітектурної форми, позивач, тим самим, ввів в оману відповідача стосовно того, що термін дозволу на розміщення малої архітектурної форми є меншим за строк дії самого договору; невиконання відповідачем п.9 рішення міської ради від 07.10.11р.№ 195 «Про внесення змін до рішення Житомирської міської ради від 08.04.09р. № 956» щодо переоформлення права користування землею на умовах оренди протягом 2 - місячного строку з дня прийняття цього рішення є наслідком невиконання позивачем вимог ст. 22 Закону України «Про порядок висвітлення діяльності органів державної влади та органів місцевого самоврядування в Україні засобами масової інформації», оскільки опублікована у газеті «Місто» №39 (765) від 13.10.11р. замітка не містила повного тексту цього рішення; позов про розірвання договору особистого строкового сервітуту подано саме після передання земельної ділянки, відносно якої відповідачу встановлено особистий строковий сервітут, в оренду третій особі у справі -ОСОБА_3 без попереднього на те погодження відповідача; позивачем не доведено підстав для припинення дії сервітуту , що визначені у ст. 102 ЗК України, а також підстав для дострокового розірвання договору щодо його встановлення відповідно до ст. ст. 651 та 652 ЦК України. Вище викладені обставини , на думку відповідача, є підставою для відмови у позові. (а.с.68-74).

Ухвалою суду від 26.02.2013 р. провадження у справі було зупинено до вирішення справи №906/125/13-г за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю торгово-комерційна виробнича фірма "Орхідея", фізичної особи - підприємця ОСОБА_4 та фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 до Житомирської міської ради та фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 про визнання незаконним та скасування рішення Житомирської міської ради одинадцятої сесії шостого скликання від 29.03.2012р. №342 "Про вилучення, припинення, надання права користування земельними ділянками юридичним і фізичним особам, внесення змін та доповнень до рішень міської ради", в частині затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, площею 0,0441 га, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, ФОП ОСОБА_3 та визнання недійсним договору оренди землі від 03.05.2012, який укладений між Житомирською міською радою та ФОП ОСОБА_3

Ухвалою господарського суду ввід 23.09.2013р. провадження у справі № 906/125/13-г припинено відповідно до п.1-1 ч.1 ст.80 ГПК України за відсутністю предмета спору, у зв'язку з чим ухвалою суду від 25.11.2013 р. провадження у справі № 11/5007/1439/12 поновлено.

В судове засідання представник позивача не з'явився, про час і місце розгляду справи повідомлений належним чином.

Представники відповідача проти позовних вимог заперечили у повному обсязі, доповнив їх додатковим відзивом та поданими доказами.

Ухвалою господарського суду від 20.12.2012 р. до участі у справі залучено фізичну особу-підприємця ОСОБА_3 в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача

Представник третьої особи в судове засідання не з'явився. Про час і місце розгляду справи повідомлений належним чином.

Заслухавши пояснення відповідача та його представника, дослідивши матеріали справи , господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Постановою Кабінету міністрів України від 26.08.09 року № 982 (втратила чинність на підставі Постанови КМ N 548 від 25.05.2011) було затверджено Порядок розміщення малих архітектурних форм для провадження підприємницької діяльності, який рекомендовано органам місцевого самоврядування враховувати під час прийняття рішень щодо розміщення малих архітектурних форм , зокрема , торговельного призначення для провадження підприємницької діяльності (далі - Порядок № 982).

У п. 12 Порядку було зазначено, що у разі відсутності у суб'єкта господарювання державного акта на право власності на земельну ділянку чи на право постійного користування земельною ділянкою або договору оренди такої земельної ділянки сільська, селищна, міська рада укладає з таким суб'єктом господарювання в десятиденний строк з дня прийняття передбаченого пунктом 10 цього Порядку рішення договір особистого строкового сервітуту в порядку, визначеному законодавством.

Згідно п. 13 Порядку строк розміщення малої архітектурної форми не міг перевищувати строк дії договору оренди земельної ділянки або договору особистого строкового сервітуту. Для стаціонарної малої архітектурної форми зазначений строк мав становити більш як три роки.

У п. 2 Порядку термін «стаціонарна мала архітектурна форма» вживалась в такому значенні: - тимчасова одноповерхова споруда, зокрема, торговельного призначення для провадження підприємницької діяльності висотою не вище ніж 4 метри, що має по зовнішньому контуру площу близько 30 кв. метрів, виготовляється з полегшених конструкцій і встановлюється тимчасово без закладення фундаменту.

Пунктом 14. Порядку було зазначено, що умови договору особистого строкового сервітуту визначаються сільською, селищною, міською радою. Розмір плати за таким договором не може перевищувати розмір орендної плати для даної земельної ділянки.

Судом встановлено, що до прийняття Порядку № 982 , рішенням Житомирської міської ради № 956 від 08.04.09року було затверджено Положення про порядок встановлення розмірів та справляння орендної плати за земельні ділянки в м. Житомирі, які перебувають у державній або комунальній власності ( далі - Положення про оренду) .

У Положенні про оренду було зазначено, що у разі встановлення сервітуту, орендну плату зменшують на частку 50% площі встановленого сервітуту. Згідно додатку 2 до рішення міської ради № 956 від 08.04.09року за земельні ділянки під малими архітектурними формами ( кіосками, павільйонами) було встановлено орендну плату у розмірі 6% від нормативної грошової оцінки земельної ділянки.

Судом встановлено, що 02.03.2010року Житомирською міською радою були прийняті рішення № 1190 «Про погодження, надання дозволу на розміщення малих архітектурних форм та укладення особистих строкових сервітутів» (далі - рішення № 1190) та 23.06.2010 р. рішення № 1287 «Про внесення змін до рішення міської ради від 08.04.09р. № 956» ( далі - рішення № 1287), тобто до Положення про оренду.

Рішенням № 1287 доповнено розділ 2 Положення про оренду пунктом 2.9, яким передбачено, що розмір річної орендної плати за земельні ділянки де розміщено малі архітектурні форми та літні майданчики при укладанні договору особистого строкового сервітуту встановлюється з розрахунку за 1 кв. м. в центральній частині міста - 125 грн. 50 коп. в рік.

Пунктом 3 рішення № 1287 затверджено типовий зразок договору про встановлення особистого строкового сервітуту згідно з додатком. Об'єктом сервітутного користування визначено «територію» , розпорядником якої є Житомирська міська рада, сервітуарієм - суб'єкт господарювання, який вимагає встановлення особистого строкового сервітуту для розміщення та обслуговування малої архітектурної форми (а.с. 90-92 Т.1). У п.2.10 типового зразка договору передбачено, що «сервітуарій» за користування територією вносить плату «розпоряднику території» у грошовій формі, розмір якої визначено «Положенням». Невід'ємними частинами договору , згідно затвердженого типового зразку, є : рішення міської ради від __ № __; схема прив'язки малої архітектурної форми та довідка про нормативну грошову оцінку земельної ділянки.

Рішенням № 1190, прийнятим відповідно до постанови КМУ від 26.08.09 року № 982 «Про затвердження Порядку розміщення малих архітектурних форм для провадження підприємницької діяльності» , надано дозвіл на розміщення тимчасових об'єктіів архітектури - пересувних малих архітектурних форм та стандартних малих архітектурних форм (висотою не вище ніж 4 метри, площею близько 30 кв. метрів) , які не підлягають реєстрації в КП «Житомирське обласне міжміське бюро технічної інвентаризації» Житомирської обласної ради з виконанням комплексного благоустрою прилеглої території, на землях міської ради, та укладання особистих строкових сервітутів із суб'єктами господарювання згідно додатку, під порядковим номером 102 у якому значиться відповідач у справі - ФОП- ОСОБА_1(а.с.14,15).

Згідно п.5 рішення № 1190 термін дії даного рішення в частині розміщення малих архітектурних форм 1 рік.

Стосовно плати за земельні ділянки, то у п. 2 цього рішення зазначено, що остання встановлюється у розмірі 6% від нормативної грошової оцінки земельної ділянки , для розрахунку якої заявникам належало звернутися до органу Держкомзему.

14.05. 2010 року сторони у справі підписали Договір про встановлення особистого строкового сервітуту ( далі - Договір), предметом якого визначили, що «розпорядник території» (позивач) та «сервітуарій» ( відповідач) відповідно до Цивільного кодексу України, рішення 37 сесії Житомирської міської ради 5-го скликання від 02.03.2010р. № 1190 домовляються на встановлення особистого строкового сервітуту на територію загальною площею 0,00072 га (надалі «територія») за адресою : АДРЕСА_1 для розміщення та обслуговування малої архітектурної форми - ларька з цільовим призначенням - комерційне (а.с.12).

Відповідно до п.2.1 та п. 2.10. Договору відповідачу надано право користуватися територією терміном 5 років, плата за користування якою вноситься щомісячно протягом 30 календарних днів, наступних за останнім календарним днем звітного (податкового) місяця.(п.2.11). Передача території відповідачу здійснюється після підписання сторонами договору та реєстрації його в управлінні регулювання земельних відносин Житомирської міської ради(п.2.9)..

Підстави припинення дії сервітутного користування визначені у п.2.7 Договору та пов'язані з наступними обставинами: відмова особи , в інтересах якої встановлено особистий строковий сервітут; рішення суду про скасування особистого строкового сервітуту; порушення відповідачем умов сервітутного користування.

При наявності обставин порушення відповідачем умов сервітутного користування позивач має право вимагати його припинення та звернутися до суду за захистом своїх прав ( п.3.1 Договору).

У п.6.2 Договору також визначено, що зміна його умов , припинення або розірвання можливі лише за згодою сторін, а у разі її відсутності - за рішенням суду.

Невід'ємними частинами договору сторони визначили рішення міської ради від 02.03.20.10р. № 1190, схему прив'язки малої архітектурної форми та довідку про нормативну грошову оцінку земельної ділянки.

Договір зареєстровано в Управлінні регулювання земельних відносин Житомирської міської ради , про що у Книзі записів реєстрації договорів особистих строкових сервітутів вчинено запис 14.05.2010р. за № 100061 Зазначена реєстрація договору державною не була.

Як встановлено судом, додаткових документів стосовно фіксування факту передачі території відповідачу у користування, як це випливає із місту п.2.9 Договору ( наприклад, акту прийому - передачі території), сторони не оформляли. Схема прив'язки малої архітектурної форми, виконана у формі ситуаційного плану в масштабі М1:500, не визначає конкретного місця розташування території площею 0, 00726 га на місцевості ( в натурі). Тобто, встановити на АДРЕСА_1 межі території по контуру площі 0,00072 га, яка не закріплена межовими знаками, як це встановлено для визначення меж земельної неможливо, так само як і неможливо встановити конкретне місце встановлення малої архітектурної форми на зазначену територію у виконаному масштабі.

Крім того, з укладеного 26.09.1997 р. між ОСОБА_6 та ОСОБА_1 договору купівлі-продажу торгівельного кіоску НОМЕР_3 останній знаходиться в АДРЕСА_1. (а.с.87).

Судом встановлено, що 07.10.11 року Житомирською міською радою 07.10.11 року прийнято рішення № 195 «Про внесення змін до рішення Житомирської міської ради від 08.04.09р. № 956» (до рішення, яким затверджено Положення про оренду) ( далі - рішення № 195).

У пункті 4 рішення № 195 вирішено додаток (типовий зразок договору про встановлення особистого строкового сервітуту ) до рішення від 23.06.10року № 1287 вважати додатком 4 до рішення Житомирської міської ради від 08.04.09р. № 956, а саме рішення № 1287 таким, що втратило чинність ( а.с. 94 Т.1).

Таким чином, судом встановлено, що з 08.10.11 року типовий зразок договору про встановлення особистого строкового сервітуту вважається додатком №4 до рішення ради від 08.04.09р. № 956, яким було затверджено Положення про оренду. Зазначений типовий зразок договору про встановлення особистого строкового сервітуту, як перевірено судом, об'єктом сервітутного користування також визначає «територію», яка надається суб'єктам господарювання для розміщення та обслуговування вже тимчасової споруди, а не малої архітектурної форми. Невід'ємними додатками до типового зразку цього договору є рішення міської ради від __№___ та паспорт прив'язки тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності. Реєстрація договору про встановлення особистого строкового сервітуту здійснюється у відомчому порядку - в Управлінні регулювання земельних відносин Житомирської міської ради.

В пункті 6 рішення № 195 вирішено управлінню по зв'язках з громадськістю Житомирської міської ради забезпечити інформування через засоби масової інформації юридичних і фізичних осіб по даному рішенню , в пункті 7 - що рішення набирає чинності з дня оприлюднення в газеті «Місто», в пункті 9 - що суб'єктам господарювання, з якими укладено договори особистого строкового сервітуту території для розміщення малих архітектурних форм в порядку Постанови КМУ від 26.08. 2009 року № 982 та у зв'язку з втратою чинності цією постановою, протягом двох місяців з дня прийняття даного рішення звернутися до Житомирської міської ради щодо переоформлення права користування землею на умовах оренди.

У міській газеті «Місто» № 39 (765) від 13.10.11 року на 7 сторінці у рубриці «Офіційно» було здійснено публікацію наступного змісту: « Виконавчий комітет Житомирської міської ради повідомляє: 7 жовтня 2011 року рішенням сесії міської ради прийнято рішення «Про внесення змін до рішення Житомирської міської ради від 08.04.09р. № 956». Ознайомитися з даним рішенням можливо на офіційному сайті Житомирської міської ради в розділі «Регуляторна діяльність» ( Рішення від 07.10.2011 № 195).

Як встановлено в ході вирішення спору, відповідач не звертався до позивача у встановлений п.9 рішення № 195 двохмісячний строк для переоформлення права користування землею на умовах оренди, посилаючись на те, що зміст останнього йому не був відомий(а.с.69).

Поряд з тим, рішенням Житомирської міської ради від 29.03.12 року № 342 затверджено проекти землеустрою щодо відведення земельних ділянок та вирішено надати в оренду земельні ділянки юридичним і фізичним особам відповідно до додатку 2 до рішення, під порядковим номером 5 у якому значиться третя особа у справі - фізична особа - підприємець ОСОБА_3 як орендар земельної ділянки з кадастровим номером 1810136600: 03:016:0067 по АДРЕСА_1 площею 0,044 га для будівництва та обслуговування будівель торгівлі.(а. с.101,102)

Кадастровий план земельної ділянки номер 1810136600: 03:016:0067 наданої в оренду для будівництва та обслуговування будівель торгівлі загальною площею 0,0441 га за адресою АДРЕСА_1 містить відомості про те, що всі 0,0441 га землі зайняті під будівлями та спорудами. Окрім того, план містить графічні позначення будівлі ( 0,0206 га), двору ( 0,0144 га та 0, 0075 га) та споруд ( 0,0007 га та 0,0006 га) ( а.с. 93).

Рішенням господарського суду Житомирської області від 05.03.2013 р. в справі №3/5007/1443/12,залишеного без змін постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 19.06.2013 р., встановлено слідуюче:

- згідно затверджених 14 травня 2012 року містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки № 32/12 замовнику фізичній особі - підприємцю ОСОБА_3 в розділі «Містобудівні умови та обмеження» надано, серед іншого, наступну інформацію: об'єкт будівництва знаходиться поза межами «червоних» ліній перспективного розвитку майдану Житній ринок та в лінії регулювання забудови (п. 4); земельна ділянка, на якій розміщується об'єкт, згідно з генеральним планом міста відноситься до території з переважною забудовою будівлями громадського призначення; на земельній ділянці розташовані тимчасові споруди, при необхідності вирішити питання щодо їх перенесення або демонтажу (п. 5); запроектувати мощення тротуарною плиткою території та тротуару майдану Житній ринок вздовж орендованої земельної ділянки; застосовувати малі архітектурні форми доцільні за призначенням ( урни, лави, вази для квітів, інше ( п.9).

- на вимогу п.4 резолютивної частини ухвали суду від 10 січня 2013 року у справі №3/5007/1443/12 надати докази на підтвердження тим обставинам, що земельна ділянка щодо якої відповідачу встановлено особистий строковий сервітут площею 0,0006 га за адресою майдан АДРЕСА_2 накладається на місцевості ( в натурі) на земельну ділянку по АДРЕСА_1 , що надана в оренду третій особі ФОП ОСОБА_3 При цьому повідомити кадастрові номери цих земельних ділянок, у разі їх присвоєння, позивач - Житомирська міська рада у письмових поясненнях зазначає про те, що відповідачу було встановлено особистий строковий сервітут на територію загальною площею 0,0006 га, а земельна ділянка відповідачу не передавалася в порядку, визначеному ст. 123 ЗК України та Закону України "Про оренду землі"; крім того, відповідно до поданої технічної документації із землеустрою ( проекту відведення) земельна ділянка, яка передавалася в користування ФОП ОСОБА_3 була вільна від будь-яких обмежень та обтяжень.

Згідно ч.2 ст.35 ГПК України факти, встановлені рішенням господарського суду (іншого органу, який вирішує господарські спори), за винятком встановлених рішенням третейського суду, під час розгляду однієї справи, не доводяться знову при вирішенні інших спорів, в яких беруть участь ті самі сторони.

В судовому засіданні представник відповідача, посилаючись на кадастровий план земельної ділянки номер 1810136600: 03:016:0067 доводить, що розміщення кіоску НОМЕР_3 на території накладається на орендовану третьою особою земельну ділянку, про що ним кульковою ручкою червоного кольору зроблено відповідні графічні позначення , однак які вказують на те, що місце розташування кіоску НОМЕР_3 не відповідає місцю розташування споруд 0,0007 га та 0,0006 га, які позначено на плані ( а.с.92,93).

Судом встановлено, що в подальшому, а саме 30.08р.12р. Житомирською міською радою прийнято рішення № 409 (далі - рішення № 409) , яким вирішено припинити Договір про встановлення особистого строкового сервітуту від 14.05.2010 р. за № 100061, укладений з відповідачем у справі, шляхом його розірвання.

Підставою для прийняття цього рішення , як випливає з його змісту, слугували , серед іншого, такі обставини: втрата чинності постановою КМУ від 26.08.09 року № 982 «Про затвердження Порядку розміщення малих архітектурних форм для провадження підприємницької діяльності» ; невиконання відповідачем п.9 рішення міської ради від 07.10.11р.№ 195 «Про внесення змін до рішення Житомирської міської ради від 08.04.09р. № 956» щодо переоформлення права користування земельною ділянкою на умовах оренди; укладення договору оренди земельної ділянки від 03.05.12року № 181010004000202 із третьою особою у цій справі - фізичною особою-підприємцем ОСОБА_3 ( а.с.91,92).

Судом встановлено, що листом від 05.11.12р. за вих. № 21/7897 позивач надіслав відповідачу два підписаних примірники Угоди про розірвання Договору від 25.10.2012р.та актів прийому-передачі об'єкта оренди для ознайомлення та підписання, посилаючись на рішення Житомирської міської ради від 30.08.12р.№ 409 (а. с. 10,17-19).

Пунктом 3 проекту Угоди про розірвання Договору від 25 жовтня 2012 року викладено в наступній редакції: " До моменту набрання чинності цією Угодою сторони зобов'язані: сервітуарій передати за актом прийому-передачі територію , а розпорядник території прийняти її за актом прийому-передачі " ( а.с.17)

Зміст проекту акту прийому - передачі об'єкта оренди свідчить про те, що останній мав засвідчити повернення сервітуарієм та прийняття розпорядником території згідно рішення 17 сесії Житомирської міської ради 6 скликання від 30.08.12р. № 409 з строкового платного користування територію, яка знаходиться в м. Житомирі,АДРЕСА_1.

Таким чином, судом встановлено, що об'єкт сервітутного користування "територія" за актом приймання - передачі відповідачу позивачем не передавалась, однак повернути яку останній хотів саме за актом приймання-передачі, щоправда, об'єкта оренди і до моменту набрання чинності Угодою про розірвання Договору від 25.10.12р.

Листом від 23.11.12р. за вих. № 323 відповідач відмовився підписати зазначені документи, посилаючись на порушення позивачем , серед іншого, п.п. 2.7, 2.8 та 6.1 укладеного Договору ( а.с. 11).

Судом також встановлено, що відповідач у справі спільно з іншими позивачами звертався з позовом до фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 та Житомирської міської ради про відновлення стану земельних ділянок по АДРЕСА_1 , що існував до початку будівництва прибудови шляхом її знесення та встановлення на земельних ділянках торгових кіосків в„– 1271 ,та в„– в„– 748 та НОМЕР_3.(кіоск відповідача ОСОБА_1) Рішенням господарського суду від 26.11.12року у справі № 16/5007/819/12 у позові відмовлено.. Рішення господарського суду не набрало законної сили у зв'язку з його апеляційним оскарженням. Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 22.02.13 року апеляційне провадження зупинене , в тому числі, до набрання судовим рішенням у цій справі законної сили.

Відповідач станом на дату винесення рішення у справі Житомирі надав докази, які , на його думку, підтверджують ті обставини, що мала архітектурна форма (кіоск НОМЕР_3) на території загальною площею 0,00072 га за адресою АДРЕСА_1 відповідно до схеми її прив'язки не знаходиться ( а.с. 92 обор.,93).

Дослідивши матеріали справи, надавши їм оцінку у сукупності за правилами ст. 43 ГПК України, господарський суд прийшов до висновку у позові відмовити, виходячи з наступного.

Відповідно до статті 48 Господарського кодексу України з метою створення сприятливих організаційних та економічних умов для розвитку підприємництва органи влади на умовах і в порядку, передбачених законом надають підприємцям земельні ділянки для здійснення підприємницької діяльності.

У частині 2 ст. 4 Цивільного кодексу України зазначено, що основним актом цивільного законодавства України є Цивільний кодекс України. Актами цивільного законодавства є також інші закони України, які приймаються відповідно до Конституції України та цього Кодексу (далі - закон).

Статтею 99 Земельного кодексу України визначено види права земельного сервітуту, серед яких пунктом «з») передбачено встановлення й інших земельних сервітутів, окрім перелічених даної статтею.

Пунктом 12 Порядку № 982 було зазначено, що: у разі відсутності у суб'єкта господарювання державного акта на право власності на земельну ділянку чи на право постійного користування земельною ділянкою або договору оренди такої земельної ділянки сільська, селищна, міська рада укладає з таким суб'єктом господарювання в десятиденний строк з дня прийняття передбаченого пунктом 10 цього Порядку рішення договір особистого строкового сервітуту в порядку, визначеному законодавством.

Таким чином, стаціонарна мала архітектурна форма могла бути розміщена виключно на земельній ділянці, належній суб'єкту господарюванню на певному речовому праві: власності, постійного користування, оренди або сервітуту. При цьому, строк розміщення стаціонарної малої архітектурної форми на земельній ділянці мав становити більше як три роки, а не рік, як зазначено у пункті 6 Рішення № 1190 від 02.03.2010р..

Відповідно до частини 3 статті 2 Земельного кодексу України: об'єктами земельних відносин є землі в межах території України; земельні ділянки та права на них; земельні частки (паї).

Статтею 79 Земельного кодексу України визначено, що: земельна ділянка - це частина земної поверхні з установленими межами, певним місцем розташування, з визначеними щодо неї правами ( ст. 79 Земельного кодексу України).

Оскільки, Земельний кодекс України доповнено статтею 79-1 " Формування земельної ділянки як об'єкта цивільних прав" лише Законом N 3613-VI від 7 липня 2011 року, норми останньої до спірних відносин застосуванню не підлягають.

На дату укладення спірного договору діяв Закон України "Про землеустрій" від 22 травня 2003 року N 858-IV, який об'єктом землеустрою визначав земельну ділянку та серед іншого, містив визначення такого поняття як план земельної ділянки, а саме: графічне зображення, що відображає місцезнаходження, зовнішні межі земельної ділянки та межі земель, обмежених у використанні і обмежених (обтяжених) правами інших осіб (земельних сервітутів), а також розміщення об'єктів нерухомого майна, природних ресурсів на земельній ділянці.

Пунктом 2.38 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17 травня 2011 року N 6 «Про деякі питання практики розгляду справ у спорах, що виникають із земельних відносин» визначено, що складовою договору про встановлення земельного сервітуту має бути план земельної ділянки. Користування сервітуарієм чужою земельною ділянкою без відповідної технічної документації та без визначення на місцевості меж дії земельного сервітуту може бути підставою для визнання договору про встановлення земельного сервітуту недійсним у судовому порядку.

Отже, дослідивши Договір в сукупності з нормами законодавства України суд зазначає, що стаціонарна мала архітектурна форма мала бути розміщена на земельній ділянці існуючій як окремий об'єкт цивільного права із встановленими межами, площею, цільовим призначенням та кадастровим номером.

Оскільки чинним законодавством України не встановлено мінімальну площу , яку повинна мати земельна ділянка для того, щоб вважатися об'єктом цивільних прав, якщо не приймати до уваги постанову Кабінету Міністрів України від 10 грудня 2003 року № 1908 "Про затвердження мінімальних розмірів земельних ділянок, які утворюються в результаті поділу земельної ділянки фермерського господарства, що успадковується" та вимоги ДБН 360-92 "Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень" та Державні санітарні правила планування та забудови населених пунктів, затверджені наказом Міністерства охорони здоров'я України від 19 червня 1996 року № 173, то для розміщення стаціонарної малої архітектурної форми площею 6 м. кв. могла бути сформована земельна ділянка площею 0,0006 га як окремий об'єкт цивільного права.

Відповідно до пункту 12 Розділу X "Перехідні положення" Земельного кодексу України до розмежування земель державної та комунальної власності повноваження щодо розпорядження землями в межах населених пунктів мали право здійснювати відповідні сільські, селищні, міські ради, а замовником проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки для розміщення на ній малої архітектурної форми Відповідача мав би бути Позивач.

Відповідно до Розділу 3 " Права на землю" Земельного кодексу України, такими правами є : право власності на землю (глава 14), право користування землею (глава 15), право земельного сервітуту (глава 16) та право користування чужою земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб або для забудови ( глава 16-1).

Окрім того, про право користування чужим майном (сервітут) щодо земельної ділянки закріплено також нормами у статті 401 Цивільного кодексу України, який, як описано вище у даній судовій постанові, є основним актом цивільного законодавства України.

Для власника земельної ділянки сервітут є найменш обтяжливим за інші речові права, наприклад, за право оренди, оскільки відповідно статті 403 Цивільного кодексу України, статтей 3, 98 Земельного кодексу України, статті 10 Закону України "Про оренду землі" не позбавляє власника земельної ділянки, щодо якої він встановлений, права володіння, користування та розпоряджання нею, тобто, права продажу, оренди, міни, дарування тощо. Більше того, встановлення сервітуту щодо земельної ділянки не вимагає від власника її попереднього вилучення з користування ( оренди) іншої особи.

Так, доцільність встановлення сервітуту щодо земельних ділянок загального користування населених пунктів (майдани, вулиці, проїзди, шляхи, набережні, пляжі, парки, сквери, бульвари, кладовища, місця знешкодження та утилізації відходів тощо) прямо випливає із змісту частини 4 статті 83 Земельного кодексу України. Право оренди таких земельних ділянок, попри встановлену статті 8-1 Закону України "Про оренду землі" заборону його відчуження орендарем іншим особам, внесення до статутного фонду, передачі у заставу, є більш обтяжливим для їх власника, оскільки ґрунтується на зобов'язально-правових відносинах та надає орендарю як титульному володільцю речового права на захист цього права, у тому числі і від власника земельної ділянки, відповідно до положень глави 29 Цивільного кодексу України ( а саме статті 396 цього Кодексу).

Таким чином, можливість та доцільність встановлення сервітуту для розміщення малих архітектурних форм на земельних ділянках загального користування населених пунктів, зокрема, майданах, була передбачена та врегульована Порядком № 982.

Згідно частини 1 статті 401 Цивільного кодексу України та статті 100 Земельного кодексу України: сервітут може належати конкретно визначеній особі (особистий сервітут) для задоволення її потреб, які іншим чином не можуть бути задоволені; сервітуарієм за особистим сервітутом є певна особа, інтересам якої служить обслуговуюча річ ( земельна ділянка); права, які випливають з особистого сервітуту, належать тільки цій конкретно визначеній особі та не можуть бути передані сервітуарієм іншій особі; спеціальне правило стосовно такого об'єкта особистого сервітуту, як земельна ділянка, а саме те, що земельний сервітут може бути встановлений договором між особою, яка вимагає його встановлення, та власником (володільцем) земельної ділянки.

Перевагою сервітуту як речового права на чужу земельну ділянку є те, що згідно частини 6 статті 403 Цивільного кодексу України, частини 1 статті 101 Земельного кодексу України та статті 10 Закону України "Про оренду землі" - сервітут зберігає чинність у разі переходу прав на земельну ділянку, щодо якої встановлений земельний сервітут, до іншої особи, тобто сервітут "слідує" за речами.

У статті 402 Цивільного кодексу України та статті 100 Земельного кодексу України передбачено, що: сервітут, в тому числі, особистий строковий, може бути встановлений договором; договір про встановлення земельного сервітуту підлягає державній реєстрації в порядку, встановленому для державної реєстрації прав на нерухому майно.

Суд звертає увагу на той факт, що вимоги до форми договору про встановлення особистого строкового сервітуту цими нормами не встановлено, однак чітко закріплено (частина 2 стаття 100 Земельного кодексу України), що договір про встановлення земельного сервітуту підлягає державній реєстрації в порядку, встановленому для державної реєстрації прав на нерухоме майно, отже, в порядку, передбаченому Законом України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" від 1 липня 2004 року N 1952-IV ( далі - Закон N 1952-IV ).

В зв'язку з суд констатує, що згідно статті 206 Цивільного кодексу України договір, який підлягає державній реєстрації вчиняється виключно у письмовій формі та вважається вчиненим з моменту такої реєстрації.

Однак, суд проаналізувавши Закону N 1952-IV, зауважує, що він спрямований виключно на регулювання відносин, пов'язаних із реєстрацією речових прав на нерухомість, а не на реєстрацію правочинів за якими такі речові праві виникають, оскільки процедура реєстрації правочинів в Законі взагалі не прописана, незважаючи на те, що до 16 березня 2010 року частина 2 стаття 8 даного Закону уповноважувала державного реєстратора прав здійснювати державну реєстрацію правочинів щодо нерухомого майна.

На підзаконному рівні станом на 14.05.2010 року була передбачена лише державна реєстрація договорів оренди землі ( постанова Кабінету Міністрів України від 25 грудня 1998 р. N 2073 , що втратила чинність на підставі постанови Кабінету Міністрів України N 791 від 20 липня 2011).

Водночас, державна реєстрація інших правочинів відповідно до вимог статті 210 Цивільного кодексу України здійснювалась нотаріусами відповідно до Тимчасового порядку державної реєстрації правочинів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26 травня 2004 року N 671 (втратила чинність на підставі Постанови Кабінету Міністрів України N 824 від 5 вересня 2012 року).

Отже, проаналізувавши наведене вище, суд зауважує, що договір про встановлення особистого строкового сервітуту відносно земельної ділянки мав бути зареєстрованим згідно Тимчасового порядку державної реєстрації правочинів .

Оскільки земельна ділянка, як це випливає також із змісту статтей 177, 179, 181 Цивільного кодексу України є нерухомою річчю, то згідно частин 1, 4 статті 182 Цивільного кодексу України речові права на неї, обтяження цих прав, їх виникнення, перехід і припинення підлягають державній реєстрації, в порядку, встановленому Законом України № 1952-IV «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» .

Поряд з тим, пунктом 3 розділу ІІ Закону України «Про внесення змін до Закону України» "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень" та інших законодавчих актів України від 11 лютого 2010 року №1878-VI, було встановлено, що до 1 січня 2012 року державна реєстрація права користування (сервітут) земельними ділянками проводиться територіальними органами земельних ресурсів.

Отже, державній реєстрації підлягало право користування земельною ділянкою (сервітут), що виникло на підставі договору про встановлення строкового особистого сервітуту.

Дослідивши Договір, нормами законодавства України, суд зазначає наступне.

Частиною 1 статті 638 Цивільного кодексу України передбачено, що: договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору; момент укладення договору визначається відповідно до правил статті 640 цього Кодексу, а форма - відповідно до статті 639 цього Кодексу.

Оскільки факт укладення договору, за загальним правилом, пов'язується з досягненням сторонами згоди з усіх істотних умов, важливо визначити, які умови належать до числа істотних. Істотними вважаються умови, які є необхідними і достатніми для укладення договору. По-перше, істотною умовою у всіх без винятку випадках є умова про предмет договору. Поки сторони не досягли згоди відносно предмета договору, він не може вважатися укладеним.

Предметом спірного Договору сторони визначили "територію", однак попри існуючу дефініцію цього терміну у Законі України від 6 вересня 2005 року № 2807-IV "Про благоустрій населених пунктів" та у Законі України від 17 лютого 2011 року № 3038-VI "Про регулювання містобудівної діяльності", територія не може бути об'єктом сервітуту в силу приписів статті 401 Цивільного кодексу України та статті 100 Земельного кодексу України.

В зв'язку з чим, суд звертає увагу на той факт, що Позивач та Відповідач не досягли згоди відносно його предмету, в якості якого визначили територію, а не земельну ділянку.

Крім того, суд зауважує, що невиконання умов про державну реєстрацію договору про встановлення сервітуту (стаття 100 Земельного кодексу) в сукупності з відсутністю плану земельної ділянки; обґрунтування площі і меж даної земельної ділянки (щодо якої був встановлений сервітут); не виготовлення проекту технічного (кадастрового) плану спірної земельної ділянки підставами вважати такий правочин не вчиненим.

Адже, частиною 3 статті 640 Цивільного кодексу України (в редакції чинній станом на 14.05. 2010 року) було передбачено, що договір, який підлягає державній реєстрації, є укладеним з моменту державної реєстрації.

Крім того, Позивачем не подано докази на підтвердження тим обставинам, що територія площею 0,00072 га АДРЕСА_1, яка була об'єктом сервітутного користування станом на 02.12 2013 року обтяжена спорудою, а тим більше, будівлею відповідача .

Що стосується схеми прив'язки малої архітектурної форми, котра виконана у формі ситуаційного плану, то суд, дослідивши яку, зауважує, що вона не визначає конкретного місця розташування території площею 0, 00072 га на АДРЕСА_1 та конкретного місця встановлення малої архітектурної форми на зазначеній території, в зв'язку з чим відсутні підстави вважати, що кіоск НОМЕР_3 (Відповідача) станом на 02.122013 р. стоїть не на території площею 0,00072 га на АДРЕСА_1, а на іншій території цього майдану, або на майдані АДРЕСА_2 згідно договору на виконання робіт по санітарному прибиранню та вивезенню твердих побутових відходів, укладеному 18.01.2012 р. між відповідачем та КП "Інспекція з благоустрою м. Житомира" (а.с.89).

Таким чином, в судовому порядку не може бути розірвано Договір, який є неукладеним (не вчиненим), що має наслідком відмову у позові.

Водночас суд зауважує, що відповідно до статті 32 Господарського процесуального кодексу України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Статтею 33 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень; докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Враховуючи вищевказане, суд вважає недоведеність Позивачем підставності своїх позовних вимог щодо розірвання договору про встановлення особистого строкового сервітуту від 14.05.2010 року № 100061 (з огляду на те, що цей Договір є неукладений), а тому відмовляє у позові.

Господарський суд також відмовляє у задоволенні позовної вимоги зобов'язати відповідача повернути територію загальною площею 0,00072 га за адресою: АДРЕСА_1 шляхом її звільнення від будь-яких встановлених відповідачем споруд (будівель), в тому числі Малої архітектурної форми -кіоску.

Відповідно ст. 49 ГПК України судовий збір покладається на позивача.

Керуючись ст.ст. 49, 82-85 ГПК України, господарський суд,-

ВИРІШИВ:

В позові відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Апеляційна скарга подається на рішення місцевого господарського суду протягом десяти днів з дня його оголошення. У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення, зазначений строк обчислюється з дня підписання рішення, оформленого відповідно до статті 84 Господарського процесуального кодексу України.

Повне рішення складено 04.12.2013 р.

Суддя Маріщенко Л.О.

Віддрукувати:

1 - у псраву,

2-4 - сторонам та третій особі (рек. з повід.)