Рішення

від 29.11.2013 по справі 912/1414/13

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД КІРОВОГРАДСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

Кіровоградської області

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2013 рокуСправа № 912/1414/13 Господарський суд Кіровоградської області у складі судді Тимошевської В.В. розглянув у відкритому судовому засіданні справу № 912/1414/13

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Контакт-ЛТД", м. Олександрія, Кіровоградська область

до відповідача: Виконавчого комітету Олександрійської міської Ради Кіровоградської області, м. Олександрія, Кіровоградська область

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Кабельні телевізійні мережі плюс", м. Олександрія, Кіровоградська область

про визнання незаконним рішення

Представники сторін:

від позивача - Злакоман В.Л., довіреність № б/н від 10.01.13;

від відповідача - Купченко О.П., довіреність № 12/12/06/1 від 01.02.13, начальник управління приватизації, оренди майна та землі Олександрійської міської ради;

від 3-ї особи - участі не брали.

В судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Товариством з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Контакт-ЛТД" подано позовну заяву з вимогою визнати незаконним та скасувати рішення виконавчого комітету Олександрійської міської ради від 16.05.2013 року № 337 повністю.

В обґрунтування підстав позову позивач зазначив про те, що оскаржуване ним рішення не відповідає вимогам законодавства та порушує права товариства, що полягає в наступному: виконавчий комітет Олександрійської ради не є оператором чи провайдером телекомунікацій, відповідних ліцензій не має, а тому не може бути орендодавцем каналів кабельної каналізації електрозв'язку, як це передбачено пунктом 1.1. Правил надання в користування кабельної каналізації електрозв'язку, затверджених рішенням Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації від 23.08.2012р. №428; якщо передані в оренду на підставі оскаржуваного рішення канали зв'язку є складовою частиною допоміжних приміщень будинку, то вказані відносини підпадають під дію умов Закону України "Про оренду державного і комунального майна", вимоги якого відповідачем було порушено під час прийняття рішення, що полягає у відсутності публікації оголошень; порушення умов названого Закону позбавило позивача можливості подати заяву на оренду відповідного майна та прийняти участь в конкурсі, а також порушило інтерес позивача отримати майно в оренду у відповідності до визначеної законодавством процедури; відповідачем порушено вимоги антимонопольного законодавства, що полягає у безпідставному надані за оскаржуваним рішенням переваги окремому суб'єкту господарювання; передане в оренду за оскаржуваним рішенням майно не може перебувати в комунальній власності, оскільки приміщення загального користування в житлових будинках належать на праві спільної сумісної власності власникам квартир; у більшості із зазначених в оскаржуваному рішенні будинків розміщені кабельні мережі позивача, який надає послуги кабельного телебачення споживачам без будь-яких договір з третіми особами, що є правомірним; оскаржуваним рішення порушено інтерес позивача, що полягає в розширені його мереж та у збереженні існуючого порядку використання відповідного майна.

Відповідачем позов заперечено повністю та вказано про наступне: оголошення про оренду майна публікувалось у газеті "Вільне слово" та розміщувались на відповідних веб-сайтах; позивач із заявами по надання майна в оренду не звертався; територіальна громада є власником багатоповерхових житлових будинків, а тому мала право на передачу майна в оренду; виходячи з ДБН В2.2.-15-2005 розміщення в житлових будинках будь-яких телекомунікацій та інших мереж має відбуватися не хаотично за бажанням провайдера, а на підставі відповідним чином оформлених документів, у т.ч. належним чином розробленої технічної документації та укладення угод; порушення антимонопольного законодавства відсутнє, оскільки на ринку надання телекомунікаційних послуг в м. Олександрії з'явився ще один представник операторів, провайдерів телекомунікації, а у мешканців - можливість вибору отримання послуг; позивач безпідставно розміщує свої кабельні мережі в будинках; договір №5 від 03.10.2011 р., на який позивач посилається як на підставу для прокладення мереж, не відповідає вимогам законодавства, оскільки підписаний особою зі сторони балансоутримувача, яка не займала посаду керівника (відзив від 06.11.2013 р., пояснення від 18.11.2013 р., від 29.11.2013 р.).

Господарським судом залучено до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - товариство з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Кабельні телевізійні мережі плюс", яке отримало майно в оренду за оскаржуваним рішенням (ухвала від 23.09.2013 р.).

В судовому засіданні 29.11.2013 р. представником позивача позовні вимоги підтримано повністю; представником відповідача позов заперечено.

Господарський суд розглядає справу за відсутності представника третьої особи, оскільки ТОВ "Телерадіокомпанія "Кабельні телевізійні мережі плюс" належним чином повідомлено про дату, час та місце судового засідання (а.с. 167), однак жодних клопотань з приводу необхідності відкладення розгляду справи до суду не подано.

Розглянувши наявні у справі матеріали та оцінивши подані сторонами докази, заслухавши пояснення представників сторін, господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Згідно рішення виконавчого комітету Олександрійської міської ради №337 від 16.05.2013 р., що оскаржується позивачем у даній справі, надано дозвіл товариству з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Кабельні телевізійні мережі плюс" на укладення договору оренди каналів зв'язку, що належать до комунальної власності територіальної громади міста Олександрії, які знаходяться на балансовому обліку комунального підприємства "Житлогосп" за переліком (адресами), зазначеними у рішенні, строком на 25 років для підключення до мережі Інтернет (а.с. 10).

На підставі вказаного рішення між управлінням приватизації, оренди майна та землі Олександрійської ради (Орендодавець) та ТОВ "Телерадіокомпанія "Кабельні телевізійні мережі плюс" (Орендар) 12.06.2013 р. укладено договір оренди місць в каналах зв'язку у будинках, що належать до комунальної власності територіальної громади м. Олександрії (а.с. 56-61).

Відповідно до ст. 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Згідно ст. 21 Цивільного кодексу України суд визнає незаконним та скасовує правовий акт індивідуальної дії, виданий органом державної влади, органом влади Автономної Республіки Крим або органом місцевого самоврядування, якщо він суперечить актам цивільного законодавства і порушує цивільні права або інтереси.

Виходячи з наведеної норми та про що зазначено в пункті 2 роз'яснення президії Вищого арбітражного суду України від 26.01.2000 року № 02-5/35 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з визнанням недійсними актів державних чи інших органів" підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов'язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв'язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Відповідно до діючих норм Господарського процесуального кодексу України господарський суд вирішує спір по суті в межах позовних вимог, заявлених позивачем. При цьому, під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення. Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу.

Між тим, господарський суд за наведених в позові підстав не встановив порушення прав та охоронюваних законом інтересів позивача у зв'язку з прийняттям оскаржуваного ним рішення, що слідує з наступного.

Прийняте виконавчим комітетом Олександрійської міської ради рішення №337 від 16.05.2013 р. містить посилання на п.п. 1 п. а) ст. 29 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", Закону України "Про оренду державного та комунального майна", Положення про порядок надання в оренду нежитлових приміщень (будівель, споруд), що знаходяться у комунальній власності територіальної громади міста Олександрії, затвердженого рішенням міської ради від 04 березня 2008 року №653, та з урахуванням поданого клопотання.

Виходячи із зазначених норм, виконавчий комітет Олександрійської міської ради, приймаючи зазначене рішення, діяв як орган, до відання якого належить управління в межах, визначених радою, майном, що належить до комунальної власності відповідної територіальної громади.

Згідно Положення про порядок надання в оренду нежитлових приміщень (будівель, споруд), що знаходяться у комунальній власності територіальної громади міста Олександрії, затвердженого рішенням Олександрійської міської ради від 04.03.2008 р. №653 (а.с. 36-39), передумовою для прийняття виконавчим комітетом рішень про дозвіл щодо надання в оренду приміщень є, зокрема, звернення заявників, які подаються після опублікування оголошень в засобах масової інформації про вільні нежитлові приміщення (будівлі, споруди). Публікація оголошень передбачена також частиною 4 ст. 9 Закону України "Про оренду державного та комунального майна".

Позивач вказує, що відповідачем порушено вимоги частини 4 ст. 9 Закону України "Про оренду державного та комунального майна" щодо публікації оголошень, що позбавило позивача подати відповідну заяву та прийняти участь у конкурсних процедурах щодо передачі майна в оренду.

Однак, як повідомляє відповідач та на підтвердження чого надано відповідні докази, до прийняття виконавчим комітетом рішення №337 від 16.05.2013 р. Управлінням приватизації, оренди майна та землі Олександрійської міської публікувались в офіційному друкованому виданні Олександрійської міської ради (газета Олександрійської міської ради "Вільне слово" № 52 від 26.12.2012 р., №12 від 20.03.3013 р.) повідомлення про здачу в оренду об'єктів - "канали зв'язку в 407 житлових будинках багатоповерхової забудови, які належать територіальній громаді м. Олександрії" (а.с. 47-49). Відповідні оголошення розміщувались на веб-сайті міської ради (а.с. 201-210).

Вказане спростовує доводи позивача щодо відсутності оголошень та порушення його прав на подання заяв щодо оренди відповідного майна. Позивач згідно опублікованих оголошень, про які зазначено вище, до орендодавця з будь-якими заявами щодо оренди чи оформлення іншого права користування майном не звертався. Натомість, мало місце звернення однієї особи -ТОВ "Телерадіокомпанія "Кабельні телевізійні мережі плюс" (а.с. 62).

Господарський суд погоджується з твердженням позивача, що діючі державні будівельні норм та стандарти не передбачають наявності в багатоквартирних житлових будинках об'єкта, яке б іменувалось "канали зв'язку". Виходячи зі змісту листа голови Олександрійської міської ради від 20.08.2013 р. (а.с. 12) та положень пункту 5.50 ДБН В.2.2-15-2005, на які посилається відповідач при наведені пояснень стосовно того, яке саме майно передавалось в оренду, місця в будинках, які використовуються для прокладання телекомунікаційних мереж, не мають індивідуально визначеної ознаки та не являються окремим інвентарним об'єктом. Однак, прийняття виконавчим комітетом оскаржуваного рішення стосовно каналів зв'язку як об'єкта оренди не порушило прав та інтересів позивача, що слідує з наступного.

Відповідно до ліцензії №613791 від 07.02.2012 р. ТОВ "Телерадіокомпанія "Кабельні телевізійні мережі плюс" має право на здійснення діяльності у сфері телекомунікацій, зокрема на надання послуг з технічного обслуговування і експлуатацію телемереж на території м.Олександрія Кіровоградської області (а.с. 53).

Позивач - ТОВ "Телерадіокомпанія "Контакт-ЛТД" згідно отриманої ліцензії №506649 від 14.01.2011 р. також має право на здійснення діяльності у сфері телекомунікацій, зокрема на надання послуг з технічного обслуговування і експлуатацію телемереж на території м.Олександрія Кіровоградської області (а.с. 119). Крім того, позивачем отримано ліцензії провайдера програмної послуги та на мовлення (а.с. 118, 120, 121).

Згідно визначень, наведених в Законі України "Про телекомунікації", який встановлює правову основу діяльності у сфері телекомунікацій, оператор телекомунікацій - це суб'єкт господарювання, який має право на здійснення діяльності у сфері телекомунікацій із правом на технічне обслуговування та експлуатацію телекомунікаційних мереж; провайдер телекомунікацій - це суб'єкт господарювання, який має право на здійснення діяльності у сфері телекомунікацій без права на технічне обслуговування та експлуатацію телекомунікаційних мереж і надання в користування каналів електрозв'язку.

Таким чином, позивач та ТОВ "Телерадіокомпанія "Кабельні мережі плюс" відповідно до отриманих ними ліцензій є операторами телекомунікацій в розумінні Закону України "Про телекомунікації".

Закон України "Про телекомунікації" наводить поняття "телекомунікаційна мережа", згідно якого це комплекс технічних засобів телекомунікацій та споруд, призначених для маршрутизації, комутації, передавання та/або приймання знаків, сигналів, письмового тексту, зображень та звуків або повідомлень будь-якого роду по радіо, проводових, оптичних чи інших електромагнітних системах між кінцевим обладнанням.

Статтею 27 Закону України "Про телекомунікації" встановлено, що право власності та право на технічне обслуговування і експлуатацію телекомунікаційних мереж може належати будь-якій фізичній особі - суб'єкту підприємницької діяльності або юридичній особі, які є резидентами України, незалежно від форм власності. Відповідно до ст. 38 названого Закону оператори телекомунікацій мають право, зокрема, на планування та розвиток власних мереж.

Як вбачається з матеріалів справи, на час прийняття виконавчим комітетом Олександрійської міської ради рішення №337 від 16.05.2013 р. у відповідних будинках вже знаходились телекомунікаційні мережі третьої особи - ТОВ "Телерадіокомпанія "Кабельні телевізійні мережі плюс". Так, наявність кабельних мереж ТОВ "Телерадіокомпанія "Кабельні телевізійні мережі плюс" в житлових будинках встановлена під час проведення інвентаризації згідно рішення виконавчого комітету Олександрійської міської ради №14 від 17.01.2013 р. (а.с. 175-184).

Позивач також повідомляє про розміщення в більшості будинків, стосовно яких виконавчим комітетом прийнято рішення №337 від 16.05.2013 р., своїх кабельних мереж та про надання споживачам телекомунікаційних послуг - трансляція в мережі кабельного телебачення.

Отже, на час прийняття оскаржуваного рішення у більшості будинків вже розташовувались одночасно телекомунікаційні мережі двох операторів - позивача і третьої особи. Позивач не повідомляє які саме його права як оператора чи провайдера телекомунікацій порушено чи обмежено внаслідок договірного оформлення права користування місцями в каналах за ТОВ "Телерадіокомпанія "Кабельні телевізійні мережі плюс". Так, позивач зазначає, що ним надаються послуги кабельного телебачення, тоді як ТОВ "Телерадіокомпанія "Кабельні телевізійні мережі плюс" згідно змісту оскаржуваного рішення прокладено мережі для підключення до мережі Інтернет. В матеріалах справи відсутні будь-які відомості чи докази того, що внаслідок прийняття виконавчим комітетом рішення №337 від 16.05.2013 р. позивач втратив можливість експлуатувати власні телекомунікаційні мережі. Позивач не підтверджує, що прокладання телекомунікаційних мереж третьою особо порушило будь-які технічні чи інші вимоги щодо функціонування відповідних мереж. Натомість, як повідомляє відповідач, місця в каналах надають можливість прокладання декількох кабелів.

Більш того, за вимогами Закону України "Про телекомунікації" правовими основами діяльності операторів, провайдерів телекомунікацій є: 1) рівні права операторів, провайдерів на ринку телекомунікацій України; 2) пріоритет інтересів споживачів телекомунікаційних послуг; 3) розвиток конкуренції в умовах функціонування операторів та/або провайдерів різних форм власності; 4) недопущення вчинення дискримінаційних дій з боку операторів, провайдерів телекомунікацій з істотною ринковою перевагою на ринках телекомунікаційних послуг проти інших суб'єктів цих ринків (ст. 37).

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 32 Закону України "Про телекомунікації" споживачі під час замовлення та/або отримання телекомунікаційних послуг мають право на вибір оператора, провайдера телекомунікацій.

Аналогічна норма міститься і в Правилах надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 11 квітня 2012 р. N 295, згідно з підпунктом 8 пункту 35 яких споживачі під час замовлення та/або отримання послуг мають право на вибір оператора, провайдера.

Згідно приписів п. 8 ст. 39 Закону України "Про телекомунікації" оператори телекомунікацій зобов'язані не допускати порушень правил добросовісної конкуренції на ринку телекомунікацій.

Отже, положення Закону України "Про телекомунікації" сприяють розвиткові конкуренції на ринку телекомунікаційних послуг та встановлюють пріоритет інтересів споживачів у виборі оператора. В протилежному випадку можна вести мову про можливе порушення правил добросовісної конкуренції на ринку телекомунікацій.

Господарський суд враховує, що в силу частини 1, 4 ст. 31 Закону України "Про телекомунікації" у діючій редакції проекти будівництва, реконструкції та модернізації телекомунікаційних мереж підлягають експертизі відповідно до статті 31 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності"; витрати, пов'язані з проведенням експертизи, покладаються на операторів телекомунікацій; замовникам будівництва телекомунікаційних мереж дозволяється в порядку, встановленому законодавством України, прокладати кабельні підземні, підводні та надземні лінії телекомунікацій через мости, тунелі, колектори, вулиці, шляхи, будівлі, ліси і води, а також використовувати для цього опори ліній електропередачі.

Між тим, позивач, зазначаючи у позові про розбудову своєї мережі, на вимогу суду щодо правових підстав прокладання (будівництва, розміщення) мереж у відповідних будинках, що викладена в ухвалі суду від 06.11.2013 р., не повідомив та не надав суду жодної документації, у т.ч. дозвільної, проектної, з будівництва зазначених ним телекомунікаційних мереж.

Як на правову підставу прокладання (розміщення) мереж позивачем надано лише договір про спільне використання нежитлових приміщень в житлових будинках, що укладений з комунальним підприємством "Житлогосп" 03.10.2011 р. за №5 (а.с. 127-128).

З наявної у справі копії договору № 5 від 03.10.2011 р. слідує, що предметом цього договору є спільне використання ТОВ "Телерадіокомпанія "Контакт-ЛТД" та комунальним підприємством "Житлогосп" нежитлових приміщень (дах, технічні поверхи, технічні та допоміжні приміщення, штроби для укладки слабострумних мереж та інше), розташованих в житлових будинках на території м. Олександрії, які знаходяться на балансі та обслуговуванні балансоутримувача; кількість та адреса житлових будинків, нежитлові приміщення яких будуть використовуватись у відповідності до умов цього договору, наведені в додатку № 1 до даного договору.

Однак, вказаний договір укладено 03.10.2011 р., тоді як з наданих позивачем договорів на підключення обладнання до електричних мереж та договорів про надання послуг кабельного телебачення вбачається, що позивач розмістив свої кабельні мережі в житлових будинках ще до укладення зазначеного вище договору з комунальним підприємством "Житлогосп" (а.с. 122-150).

Крім того, згідно ч. 7 ст. 31 Закону України "Про телекомунікації" порядок та умови використання діючих трубопроводів, кабельних каналів, колекторів, веж, антен та інших пристроїв особами, яким вони не належать, встановлюються договором з їх власником.

Отже, у разі використання позивачем майна, що зазначене у наведеній нормі, для прокладання (будівництва, розміщення) своїх телекомунікаційних мереж, останній мав укласти відповідний договір з власником такого майна.

На підставі викладеного, господарський суд вважає, що позивач не надав до справи доказів на підтвердження дотримання ним вимог законодавства під час будівництва (прокладання, розміщення) своїх телекомунікаційних мереж у зазначених ним будинках.

Також позивачем не надано жодних доказів на підтвердження того, що на час прийняття оскаржуваного рішення він був замовником будівництва нових телекомунікаційних мереж та відповідно мав конкретний інтерес в розбудові своїх мереж, який порушено внаслідок прийняття виконавчим комітетом рішення №337 від 16.05.2013 р.

Твердження позивача про те, що надаючи послуги кабельного телебачення споживачам, позивач має право на вказане без оформлення будь-яких договір з третіми особами є необґрунтованим, оскільки надання телекомунікаційних послуг та будівництво телекомунікаційних мереж є різними видами діяльності. При цьому вказане не впливає на оцінку дослідження порушення прав та інтересів позивача за оскаржуваним рішенням. Крім того, за положеннями пункту 5.52 ДБН В.2.2-15-2005 проектом необхідно передбачати заходи, що виключають несанкціоноване проникнення в монтажні розподільні шафи й інші споруди, приміщення або до обладнання мереж зв'язку та сигналізації. Отже, за наведеною нормою забороняється несанкціоноване проникнення в монтажні розподільні шафи й інші споруди, приміщення, де, як правило, передбачається вертикальне прокладання телекомунікаційних мереж зв'язку житлового будинку за вимогами ДБН В.2.2-15-2005.

Господарський суд не приймає до уваги доводи позивача стосовно того, що об'єкт оренди за оскаржуваним рішенням є складовою частиною допоміжних приміщень житлового будинку, які належать на праві спільної сумісної власності всім власникам квартир у відповідному будинку, оскільки вказане також не впливає на оцінку дослідження порушення прав та інтересів позивача за оскаржуваним рішенням. Позивач не є співвласником майна у відповідних будинках та згідно поданого позову не звертається за захистом права власності. Також позивач не є уповноваженим контролюючим органом з питань дотримання вимог законодавства у відповідній сфері та не здійснює представницьких функцій по захисту прав інших осіб.

Повідомлені позивачем обставини про порушення відповідачем під час прийняття оскаржуваного рішення вимог антимонопольного законодавства спростовуються листом Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.09.2013 р. №01-16/2191 (а.с. 169). Висновок про те, що передача в оренду каналів кабельної каналізації електрозв'язку здійснюється виключно операторами та провайдерами телекомунікацій є безпідставним, оскільки чинне законодавство таких вимог не встановлює.

На підставі викладеного, з огляду на не підтвердження матеріалами справи порушення прав та охоронюваних законом інтересів позивача у зв'язку з прийняттям рішення виконавчого комітету Олександрійської міської ради №337 від 16.05.2013 р., господарський суд не вбачає правових підстав для задоволення позову за наведених в ньому обґрунтувань, а тому відмовляє в задоволенні позовних вимог повністю.

Відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України судовий збір покладається на позивача.

Керуючись ст.ст. 22, 32, 33, 43, 44, 49, 82, 84, 85, 87 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

В И Р І Ш И В:

В задоволенні позову відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом. Рішення може бути оскаржене протягом десяти днів з дня його підписання до Дніпропетровського апеляційного господарського суду через господарський суд Кіровоградської області.

Копію рішення направити товариству з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Кабельні телевізійні мережі плюс" за адресою: 28000, Кіровоградська обл., місто Олександрія, вул. Першотравнева, будинок 57-А.

Повне рішення складено 04.12.2013 р.

Суддя В.В.Тимошевська