Постанова

від 17.03.2009 по справі 11358-2007а

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД АВТОНОМНОЇ РЕСПУБЛІКИ КРИМ

11358-2007А

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

АВТОНОМНОЇ РЕСПУБЛІКИ КРИМ

Автономна Республіка Крим, 95003, м.Сімферополь, вул.Р.Люксембург/Речна, 29/11, к. 203

ПОСТАНОВА

Іменем України

17.03.2009Справа №2-29/11358-2007А

За позовом – Товариство з обмеженою відповідальністю «Санаторій Утьос», м.Ялта

До відповідача – Державної податкової інспекції у м.Ялта, АР Крим, м. Ялта.

Про визнання неправомірними дій та неправомірним податкове повідомлення рішення.

                                                                                              Суддя О.І. Башилашвілі

Секретар судового засідання В.В. Романів

ПРЕДСТАВНИКИ:

Від позивача - Скубенко В. Ф., довіреність № 01/399  від 06.06.08,  представник.

Від відповідача - Володькін С. А., довіреність № 2285/9/10.0  від 04.05.06, гол. держ. податков. інспектор юр. відділу, Шенягіна Т.Ю. – представник, довіреність від 27.08.2008р.

Суть спору: Товариство з обмеженою відповідальністю «Санаторій Утьос» звернулося до господарського суду АР Крим із позовом до відповідача – ДПІ у м.Ялта АР Крим про визнання недійсними податкових повідомлень – рішень: № 0002242301/0 від 08.08.2007р. яким визначено податкове зобов'язання з податку на прибуток в розмірі 4894,00 грн.; № 0002252301/0 від 08.08.2007р. яким визначено податкове зобов'язання з податку на додану вартість розмірі 5911643,00 грн.

Провадження у справі порушено ухвалою від 20.08.2007р. суддею А.С. Цикуренко.

Ухвалою від 05.11.2007р. суд зупинив провадження у справі в порядку ст. 156 КАС України, у зв'язку з призначенням у справі судово - бухгалтерської експертизи проведення якої доручив експертам – ТОВ «Інститут обліку та аудиту» (м.Сімферополь, вул. Б. Хмельницького, 18/5, оф. 7).

На підставі резолюції Голови господарського суду АР Крим від 11.03.2008р. справа 2-11/11358-2007А передана на розгляд суді О.І. Башилашвілі з привласненням справі нового номеру № 2-29/11358-2007А.

Ухвалою від 31.12.2008р. суд поновив провадження у справі.

Позовні вимоги мотивовані тим, що спірні податкові повідомлення – рішення не відповідають закону.

Відповідач не згоден з позовними вимогами, посилається на те, що спірні податкові повідомлення прийняті внаслідок виявлених під час перевірки порушень податкового законодавства.

Заявою від 10.03.2009р. позивач змінив предмет позову та просить суд скасувати спірні податкові повідомлення-рішення: № 0002242301/0 від 08.08.2007р. яким визначено податкове зобов'язання з податку на прибуток в розмірі 4894,00 грн.; № 0002252301/0 від 08.08.2007р. яким визначено податкове зобов'язання з податку на додану вартість розмірі 5911643,00 грн.

Після вияснення усіх обставин справи, та перевірення доказів, суд перейшов до судових дебатів, та після закінчення яких, суд віддалявся для ухвалення рішення по даній справі до нарадчої кімнати.

Розглянувши матеріали справи, заслухав представників сторін, суд -

ВСТАНОВИВ:

На підставі направлення від 21.06.07р. № 00847/407 від 13.07.07р. № 00896/456, на підставі ч.1, 2 ст.11-1 Закону України «Про державну податкову службу в Україні» проведена планова виїзна документальна перевірка фінансово-господарської діяльності з питань дотримання товариством з обмеженою відповідальністю «Санаторій Утьос» вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 13.05.2005р. по 31.03.2007р. відповідно до затвердженого плану перевірки.

За наслідками перевірки складений акт № 1802/23-1/33386001/106 від 26.07.2007р. (а.с. 14-70).

З акту перевірки вбачається, що під час перевірки посадові особи відповідача дійшли висновків про наявність з боку позивача наступних порушень податкового законодавства:

- п.4.1 ст.4, п.5.1, п.п.5.2.7 п.5.2, п.п.5.3.1, п.п.5.3.2 п.5.3, п.5.9 ст.5, п.п.7.3.1, п.п.7.3.5 п.7.3, п.п.7.9.1 п.7.9 ст.7, п.22.13 ст.22 Закону України від 22.05.97 № 283/97-ВР «Про оподаткування прибутку підприємств», в результаті чого зменшено від'ємне значення об'єкта оподаткування податком на прибуток: за 2005р. на суму 225281 грн., за 2006р. на суму 1701110 грн. та занижено податок на прибуток за півріччя 2006р. на суму 9787 грн.;

-          п.п.2.3.1 п.2.3 ст.2, п.п.3.1.1 п.3.1 ст.3, п.4.1 ст.4, п.п.7.2.1, п.п.7.2.6 п.7.2, п.п.7.4.1, п.п.7.4.2, п.п.7.4.5 п.7.4, п.п.7.5.1 п.7.5 ст.7, п.9.4, п.9.8 ст.9 Закону України від 03.04.97 №168/97-ВР «Про податок на додану вартість», із змінами і доповненнями, та п. 18 Порядку заповнення податкових накладних, затвердженого Наказом ДПА України від 30.05.97 № 165, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 23.06.97р. під № 233/2037, із змінами і доповненнями, в результаті чого занижено податок на додану вартість: за 2005р. на суму 645067 грн., в тому числі: за серпень 2005р. на суму 143863 грн., за вересень 2005р. на суму 153392 грн., за жовтень 2005р. на суму 296415 грн., за листопад 2005р. на суму 51397 грн.; за 2006р. на суму 2108180 грн., в тому числі: за квітень 2006р. на суму 11440 грн., за червень 2006р. на суму 68672 грн., за липень 2006р. на суму 65090 грн., за серпень 2006р. на суму 286718 грн., за жовтень 2006р. на суму 784671грн., за листопад 2006р. на суму 462527 грн., за грудень 2006р. на суму 429062 грн.; за лютий 2007р. на суму 270099 грн.

На підставі акту перевірки, відповідачем винесені податкові повідомлення-рішення: № 0002242301/0 від 08.08.2007р. яким, позивачу визначено податкове зобов'язання з податку на прибуток в розмірі 4894,00 грн.; № 0002252301/0 від 08.08.2007р. яким визначено податкове зобов'язання з податку на додану вартість розмірі 5911643,00 грн.

В обґрунтування таких висновків перевіряючих, відповідач посилається на наступні положення закону та обставини.

Відповідно п.п.7.9.1 п.7.9 ст.7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», не включаються до валового доходу : не підлягають оподаткуванню кошти або майно, залучені платником податку на підставі договору концесії, комісії, консигнації, довірчого управління, схову (відповідального зберігання), а також згідно з іншими цивільно-правовими договорами, що не передбачають передачі права власності на таке майно.

Перевіркою встановлено, що в порушення п.п.7.9.1 п.7.9 ст.7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» у уточнюючому розрахунку з податку на прибуток за 2005р. відображений по коду рядка Декларації 01.1 не врахований дохід по отриманню передоплати від ТОВ "Укрспецбуд" на суму 180000 грн. (платіжний документ № 13 від 29.08.2005р. на придбання об'єкту не житлової нерухомості).

Пунктом 4.1 ст.4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» передбачено, що валовий дохід - загальна сума доходу платника податку від усіх видів діяльності, отриманого (нарахованого) протягом звітного періоду в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах як на території України, її континентальному шельфі, виключній (морській) економічній зоні, так і за їх межами.

Перевіркою встановлено, що в порушення п.4.1 ст.4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» в уточнюючому розрахунку з податку на прибуток за 1 квартал 2006р. відображений по коду 01.6 Декларації інший дохід у розмірі 317 грн. без ПДВ, який по даним первинних документів та банківським випискам відсутній.

Перевіркою встановлено, що в порушення п.4.1 ст.4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» в уточнюючих розрахунках податку на прибуток за 3 квартали 2006р. відображений по коду рядка Декларації 01.6 інший дохід на загальну суму 4757 грн., як повернення коштів: в тому числі від ТОВ "Творча агенція "Аквамарин", код ЄДРПОУ 33261839 (платіжний документ № 81 від 18.07.06 - повернення коштів за рекламні послуги на суму 808 грн. з ПДВ); від ПП «Класик» код ЄДРПОУ 30027372 (платіжний документ № 86 від 26.07.06 - повернення коштів по будівельно-монтажним роботам елінг-центру на суму 4901,20 грн. з ПДВ) і завищенні валові доходи, так як витрати, які пов'язані з будівництвом елінг-центру з рятувальною станцією і пляжними спорудами на території смт. Гурзуф до складу валових витрат не відносилися, а акумулювалися по дебету бухгалтерського рахунку 152 «Придбання та виготування основних засобів" в кореспонденції з кредитом 631 "Розрахунки з вітчизняними постачальниками". Таким чином, повернення грошових коштів від постачальників, які не враховуються в валових витратах, не враховуються і в валових доходах.

Згідно п.5.9 ст.5 Закону України Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», платник податку веде податковий облік приросту (убутку) балансової вартості товарів (крім тих, що підлягають амортизації, та цінних паперів), сировини, матеріалів, комплектуючих виробів, напівфабрикатів, малоцінних предметів (далі - запасів) на складах, у незавершеному виробництві та залишках готової продукції, витрати на придбання та поліпшення (перетворення, зберігання), яких включаються до складу валових витрат згідно з цим Законом (за винятком тих, що отримані безкоштовно). Вартість запасів оплачених, але не отриманих (не оприбуткованих) платником податку - покупцем, до приросту запасів не включається. Вартість, запасів оплачених, але не відвантажених (не знятих з обліку) платником податку - продавцем, до убутку запасів не включається. У разі коли балансова вартість таких запасів на кінець звітного періоду перевищує їх балансову вартість на початок того ж звітного періоду, різниця включається до складу валових доходів платника податку у такому звітному періоді. У разі коли балансова вартість таких запасів на кінець звітного періоду є меншою за їх балансову вартість на початок того ж звітного періоду, різниця включається до складу валових витрат платника податку у такому звітному періоді. Якщо платник податку приймає рішення про уцінку (дооцінку) запасів згідно з правилами бухгалтерського обліку, то така уцінка (дооцінка) з метою податкового обліку не змінює балансову вартість запасів та валові доходи або валові витрати такого платника податку, пов'язані з придбанням таких запасів. У разі убутку запасів оцінка їх вартості здійснюється за методом вартості перших за часом надходжень (ФІФО) або за методом ідентифікованої вартості відповідної одиниці запасів, що визначається платником податку згідно з відповідним національним положенням (стандартом) бухгалтерського обліку. Застосований платником податку метод обліку вартості запасів не може змінюватися протягом звітного податкового року.

Перевіркою встановлено, що в порушення п.5.9 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» платником не вірно вівся розрахунок податкового обліку приросту (убутку) балансової вартості товарів, не враховувався залишок товарно-матеріальних цінностей по бухгалтерському рахунку №22 «Малоцінні та швидкозношувані предмети», також невірно вказані залишки по бухгалтерському рахунку №20 «Виробничі запаси».

Перевіркою встановлено, що в порушення п.4.1 ст.4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» в уточнюючих розрахунках податку на прибуток за 2006р. відображений по коду рядка Декларації 01.6 інший дохід на загальну суму 946 грн. без ПДВ, як повернення коштів від ТОВ "НІЦ БДД ДО" (платіжний документ № 134 від 11.10.06 - повернення коштів на суму 1136,25 грн. з ПДВ) і завищенні валові доходи так як витрати, які пов'язані з будівництвом елінг-центру з рятувальною станцією і пляжними спорудженнями на території смт. Гурзуф до складу валових витрат не відносилися, а акумулювалися по дебету бухгалтерського рахунку 152 "Придбання та виготування основних засобів" в кореспонденції з кредитом 631 "Розрахунки з вітчизняними постачальниками".

Таким чином, на думку відповідача, повернення грошових коштів від постачальників, які не враховуються в валових витратах, не враховуються і в валових доходах.

Перевіркою встановлено, що у порушення п.4.1 ст.4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» в уточнюючому розрахунку податку на прибуток за перший квартал 2007р. відображений по коду рядка Декларації 01.6 інший дохід на загальну суму 843829 грн. без ПДВ, як повернення коштів: від ТОВ ТВЦ "Добра Новина" (платіжний документ № 13 від 26.01.07 - повернення коштів на рекламні послуги у розмірі 9205,50 грн. з ПДВ); від ТОВ "Морська будівельна компанія Д та Г" (платіжний документ № 35 від 27.02.07р. - повернення коштів на будівельно-монтажні роботи у розмірі 1000000 грн. з ПДВ); від ТОВ "Фаиса", код ЄДРПОУ 32715178 (платіжний документ № 47 від 23.03.07 - повернення коштів на рекламні послуги у розмірі 3288,04/грн. з ПДВ) і завищенні валові доходи так як витрати, які пов'язані з будівництвом елінг-центру з рятувальною станцією і пляжними спорудами на території смт. Гурзуф до складу валових витрат не відносилися, а акумулювалися по дебету бухгалтерського рахунку 152 "Придбання та виготування основних засобів" в кореспонденції з кредитом 631 "Розрахунки з вітчизняними постачальниками".

Відповідач вважає, що повернення грошових коштів від постачальників, які не враховуються в валових витратах, не враховуються і в валових доходах.

Відповідач посилається на те, що у періоді, що перевірявся, суб'єктом господарювання укладалися договори про інвестування і пайову участь у будівництві елінг-центру з рятувальною станцією і пляжними спорудами на території смт. Гурзуф, де ТОВ "Санаторій Утьос" - «Компанія» з фізичними і юридичними особами які являються «Пайовики-Інвестори».

Частка в натурі сплачується пайовиком-інвестором у рамках договору, обчислюється в квадратних метрах і приймається пайовиком-інвестором по акту прийому-передачі від компанії по завершенню будівництва.

Пайовик-інвестор, одержує право, на проінвестовану частку в натурі. Після здачі об'єкту в експлуатацію і підписання акту прийому-передачі частки в натурі, пайовик-інвестор приймає у власність апартаменти.

Компанія зобов'язується, як свою часткову участь, своїми і залученими фінансовими і професійними ресурсами, організувати всю діяльність по проектуванню, будівництву об'єкта, здійснити організаційно-розпорядчі функції пов'язані з будівництвом і здачею в експлуатацію об'єкту, контролювати терміни і якість будівництва відповідно до проекту і нормами ДБН.

Компанія відповідно до вимог договору оформляє у власність пайовика-інвестора по акту прийому-передачі його частку в натурі.

Відповідно до п.1.32 ст.1 «Про оподаткування прибутку підприємств», господарська діяльність - будь-яка діяльність особи, направлена на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою. Під безпосередньою участю слід розуміти зазначену діяльність особи через свої постійні представництва, філії, відділення, інші відокремлені підрозділи, а також через довірену особу, агента або будь-яку іншу особу, яка діє від імені та на користь першої особи.

Згідно п.5.1 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», валові витрати виробництва та обігу (далі – валові витрати) - сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаються, (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності.

Пункт 5.3 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» передбачає, що не включаються до складу валових витрат, витрати на: потреби, не пов'язані з веденням господарської діяльності; придбання, будівництво, реконструкцію, модернізацію, ремонт та інші поліпшення основних фондів та витрати, пов'язані з видобутком корисних копалин, а також з придбанням нематеріальних активів, які підлягають амортизації, згідно із статтями 8 і 9 та підпунктом 7.9.4 цього Закону.

У періоді, що перевірявся, позивачем були укладені договори на рекламні послуги по залученню інвесторів для інвестування і пайової участі у будівництві елінг-центру з рятувальною станцією і пляжними спорудами на території смт. Гурзуф з фізичними, юридичними особами резидентами та нерезидентами. Дані витрати, на думку відповідача, не правомірно відносилися до складу валових витрат по р.04.1 Декларації і згідно уточнюючих розрахунків по податку на прибуток підприємства.

Таким чином, перевіркою встановлені порушення:

п.5.1, п.п.5.3.1 п.5.3 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», в уточнюючому розрахунку з податку на прибуток підприємства за 3 квартали 2005р. по коду рядка 04.1 Декларації відображені рекламні послуги у розмірі 50517 грн. без ПДВ від нерезидента ТОВ "Арт -Юніон" (платіжне доручення № 1 від 08.09.2005р.), як витрати які не придбаються платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності, та не пов'язані з веденням господарської діяльності;

п.5.1, п.п.5.3.1 п.5.3 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» у уточнюючому розрахунку з податку на прибуток підприємства за 2005р. по коду рядка 04.1 Декларації відображені рекламні послуги у розмірі на загальну суму 174764 грн. без ПДВ від резидентів (ТОВ "Маркетинг Стретєджис Медіа", код 32830580, м.Київ; ТОВ "Наш Дім", код 21988919, м.Донецьк; СП ТОВ "Центрінвест", код 31067919, м.Ялта) та нерезидентів;

в порушення пп.7.9.1 п.7.9 ст.7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» по уточнюючому розрахунку по коду рядка 04.1 Декларації відображені витрати по поверненню коштів ТОВ "Укрспецбуд" на суму отриманої передплати в сумі 180000 грн.

Крім того, перевіркою встановлені порушення п. 5.1, п.п.5.3.1 п.5.3 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»:

- в уточнюючому розрахунку з податку на прибуток підприємства за 1 квартал 2006р. по коду рядка 04.1 Декларації відображені рекламні послуги у розмірі 362659 грн. без ПДВ від резидентів (ПП "Смира", код 32120171, м.Сімферополь; ТОВ ВД "Профіт Прес", код 32383811, м.Київ; СП ТОВ "Центрінвест", код 31067919, м.Ялта; ТОВ "РГ "Кокос", код 33611701, м. Дніпропетровськ; ВКФ "Кримконт", код 22322951, м.Сімферополь) та нерезидентів.

За перший квартал 2006 року встановлено: згідно п.п.5.2.7 п.5.2 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», до складу валових витрат включаються суми витрат, не враховані у минулих податкових періодах у зв'язку з допущенням помилок та виявлених у звітному податковому періоді у розрахунку податкового зобов'язання.

Перевіркою встановлено, що в порушення п.п.5.2.7 п.5.2 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» в уточнюючому розрахунку з податку на прибуток підприємства за 1 квартал 2006р. по коду рядка 04.9 Декларації відображено від'ємне значення попереднього податкового року у розмірі 233481 грн. (перевіркою встановлено: скоригований валовий дохід за 2005р. 13309 грн. - скориговані валові витрати за 2005р. 21509 і від'ємне значення за 2005 рік склало 8200 грн.).

Таким чином, відповідач вважає, що позивачем завищено від'ємне значення на 225281 грн.

- в уточнюючому розрахунку з податку на прибуток підприємства за другий квартал 2006р. по коду рядка 04.1 Декларації відображені рекламні послуги у розмірі 450734 грн. без ПДВ від резидентів (ТОВ "ВВВ", код 20678342, м.Сімферополь; ТОВ "ТА "Аквамарин", код 33261839; РА "Зірка ЛТД" у формі ТОВ, код 24700423, м.Житомир; ТОВ "Економ-Профі», код 33529874, м.Сімферополь; ТОВ "Ріф-Сервіс", код 31741940, м.Сімферополь; ТОВ "РБ "Приоритет", код 33863554, м.Донецьк; ТОВ "ВВВ Плюс", код 34058194, м.Сімферополь; ПП "Смира", код 32120171, м.Сімферополь; ТОВ ВД "Профіт Прес", код 32383811, м.Київ; СП ТОВ "Центрінвест", код 31067919, м.Ялта; ТОВ "РГ "Кокос", код 33611701, м.Дніпропетровськ; ВКФ "Кримконт", код 22322951, м.Сімферополь) та нерезидентів.

- в уточнюючому розрахунку з податку на прибуток підприємства за 3 квартал 2006р. по коду рядка 04.1 Декларації відображені рекламні послуги у розмірі 421282 грн. без ПДВ від резидентів (ТОВ "НІЦ БДД ДО"; ПП Ямніков В.В.; РП «Міжнародний аеропорт Сімферополь"; ТОВ "Агентство нерухомості "Ренесанс", код 32877063, м.Ялта; ПП Васюкова Н.К.; ТОВ "Фаиса", код 32715178, м.Сімферополь; ВАТ КЕЗ "Сатурн", код 05751292, м.Севастополь; ТОВ "ВВВ", код 20678342, м.Сімферополь; ТОВ "ТА "Аквамарин", код 33261839; РА "Зірка ЛТД" у формі ТОВ код 24700423, м.Житомир; ТОВ «Економ-Профі», код 33529874, м.Сімферополь; ТОВ "Ріф-Сервіс", код 31741940, м.Сімферополь; ТОВ "РБ "Приоритет",. код 33863554, м. Донецьк; ТОВ "ВВВ Плюс", код 34058194, м.Сімферополь; ПП "Смира", код 32120171, м.Сімферополь; ТОВ ВД "Профіт Прес", код 32383811, м.Київ; СП ТОВ "Центрінвест", код 31067919, м.Ялта; ТОВ "РГ "Кокос", код 33611701, м. Дніпропетровськ; ВКФ "Кримконт", код 22322951, м.Сімферополь) та нерезидентів.

- в уточнюючому розрахунку з податку на прибуток за 4 квартал 2006р. по коду рядка 04.1 Декларації відображені рекламні послуги у розмірі 386509 грн. без ПДВ від резидентів (ТОВ "РТМ Україна", код 31282375, м.Київ; ТОВ "Елефант"; ТОВ "НІЦ БДД ДО"; ПП Ямніков В.В.; РП "Міжнародний аеропорт "Сімферополь"; ТОВ "Агентство нерухомості "Ренесанс", код 32877063, м.Ялта; ПП Васюкова Н.К.; ТОВ "Фаиса", код 32715178, м.Сімферополь; ВАТ КЕЗ "Сатурн", код 05751292, м.Севастополь; ТОВ "ВВВ", код 20678342, м.Сімферополь; ТОВ "ТА "Аквамарин", код 33261839; РА "Зірка ЛТД" у формі ТОВ, код 24700423, м.Житомир; ТОВ "Економ-Профі, код 33529874, м.Сімферополь; ТОВ "Ріф-Сервіс", код 31741940, м.Сімферополь; ТОВ "РБ "Приоритет", код 33863554, м.Донецьк; ТОВ "ВВВ Плюс", код 34058194, м.Сімферополь; ПП "Смира", код 32120171, м.Сімферополь; ТОВ ВД "Профіт Прес", код 32383811, м.Київ; СП ТОВ "Центрінвест", код 31067919, м.Ялта; ТОВ "РГ "Кокос", код 33611701, м.Дніпропетровськ; ВКФ "Кримконт", код 22322951, м.Сімферополь) та нерезидентів.

Під час перевірки, посадові особи відповідача встановили з боку позивача порушення п.п.5.2.7 п.5.2 ст.5, п.22.13 ст.22 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», а саме: в уточнюючому розрахунку з податку на прибуток підприємства за 1 квартал 2007р. по коду рядка 04.9 Декларації позивачем відображено від'ємне значення попереднього податкового року у розмірі 1931939 грн., перевіркою встановлено: скоригований валовий дохід за 2006р. 9676045 грн. - скориговані валові витрати за 2006р. 9915074 = 239029 + 8200, сума від'ємного значення за 2006 рік складає 230829 грн. Таким чином, на думку відповідача, позивач завищив сума від'ємного значення за 2006 рік по уточнюючому розрахунку по коду рядка 04.9 Декларації у розмірі 1701110грн.

Перевіркою також встановлені порушення: п.5.1, п.п.5.3.1 п.5.3 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», а саме: в уточнюючому розрахунку з податку на прибуток підприємства за 1 квартал 2007р. по коду рядка 04.1 Декларації відображені рекламні послуги у розмірі 362161 грн. без ПДВ від резидентів (ТОВ "РТМ Україна", код 31282375, м.Київ; ТОВ "Елефант"; ТОВ "НІЦ БДД ДО"; ПП Ямніков В.В.; РП "Міжнародний-аеропорт "Сімферополь"; ТОВ "Агентство нерухомості "Ренесанс", код 32877063, м.Ялта; ПП Васюкова Н.К.; ТОВ "Фаиса", код 32715178, м. Сімферополь; ВАТ КЕЗ "Сатурн'', код 05751292, м. Севастополь; ТОВ "ВВВ", код 20678342, м.Сімферополь; ТОВ "ТА "Аквамарин", код 33261839; РА "Зірка ЛТД" у формі ТОВ, код 24700423, м.Житомир; ТОВ "Економ-Профі» код 33529874, м.Сімферополь; ТОВ "Ріф-Сервіс", код 31741940, м.Сімферополь; ТОВ "РБ "Приоритет", код 33863554, м.Донецьк; ТОВ "ВВВ Плюс", код 34058194. м. Сімферополь; ПП "Смира", код 32120171, м.Сімферополь; ТОВ ВД "Профіт Прес", код 32383811, м.Київ; СП ТОВ "Центрінвест", код 31067919, м.Ялта; ТОВ "РГ "Кокос", код 33611701, м.Дніпропетровськ; ВКФ "Кримконт", код 22322951, м.Сімферополь) та нерезидентів (журнал проводок за період 13.05.2005р. - 31.03.2007р. по бухгалтерському рахунку №312 «Поточні рахунки в іноземній валюті».

Відповідно п.п.7.3.1 п.7.3 ст.7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», доходи, отримані (нараховані) платником податку в іноземній валюті у зв'язку з продажем товарів (робіт, послуг) протягом звітного періоду, перераховуються в гривні за офіційним валютним (обмінним) курсом Національного банку України, що діяв на дату отримання (нарахування) таких доходів, і не підлягають перерахуванню у зв'язку зі зміною обмінного курсу гривні протягом такого звітного періоду.

Балансова вартість іноземної валюти, отриманої платником податку у зв'язку з таким продажем (виручка в іноземній валюті), визначається за курсом, зазначеним у першому абзаці цього підпункту. Підпунктом 7.3.5 п.7.3 ст.7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» передбачено, що у разі продажу іноземної валюти за гривні валові доходи платника податку збільшуються на суму гривень, отриманих від покупця у зв'язку з таким продажем, а валові витрати такого платника податку збільшуються на суму балансової вартості такої іноземної валюти.

Перевіркою встановлено, що у порушення п.п.7.3.1, пп.7.3.5 п.7.3 ст.7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» у декларації з податку на прибуток за 1 квартал 2007р. по р.04.13 відображена балансова вартість проданої іноземної валюти у розмірі 184542 грн. без ПДВ (по декларації інші витрати задекларовані у розмірі 7999213 грн. - фактичні витрати балансової вартості проданої іноземної валюти, оренди землі, відсотків банку і податку з транспортних засобів 7814671 грн.).

Перевіркою правильності визначення суми податку на прибуток встановлено заниження податку на прибуток за 2006р. у розмірі 9787 грн. у т.ч. за 2 квартал 2006р.

Згідно п.п.17.2 ст.17 Закону України від 21.12.2000 «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами», платник який до початку його перевірки контролюючим органом самостійно виявляє факт заниження податкового зобов'язання минулих періодів, зобов'язаний: або направити уточнюючий розрахунок і сплатити суму такої недоплати і штраф у розмірі п'яти відсотків від такої суми; або, відобразити цю суму такої недоплати в складі декларації по цьому податку, збільшену на суму штрафу в розмірі п'яти відсотків від такої суми.

Підприємством штрафна санкція в Декларації з податку на прибуток за півріччя 2006р. — не нарахована і не сплачена в бюджет.

Так, відповідач посилається на те, що відповідно до п.п.17.1.3 п.17.1 ст.17 «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами», якщо контролюючий орган самостійно донараховує суму податкового зобов'язання платника по результатам документальної перевірки, згідно підпункту «б» п.п.4.2.2 п.4.2 ст.4 «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами», такий платник сплачує штраф в розмірі десяти відсотків від суми недоплати (заниження суми податкового зобов'язання) за кожний податковий період, але не більше п'ятидесяті відсотків такої суми.

Перевіркою зменшено від'ємне значення об'єкта оподаткування податком на прибуток: за 2005р. на суму 225281 грн., за 2006р. на суму 1701110 грн.

З акту перевірки вбачається, що під час перевірки посадові особи відповідача також дійшли висновку про порушення позивачем: п.п.2.3.1 п.2.3 ст.2, п.п.3.1.1 п.3.1 ст.3, п.4.1 ст.4, п.п.7.2.1, п.п.7.2.6 п.7.2, п.п.7.4.1, п.п.7.4.2, п.п.7.4.5 п.7.4, п.п.7.5.1 п.7.5 ст.7, п.9.4, п.9.8 ст.9 Закону України від 03.04.97 №168/97-ВР «Про податок на додану вартість», із змінами і доповненнями, та п. 18 Порядку заповнення податкових накладних, затвердженого Наказом ДПА України від 30.05.97 № 165, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 23.06.97р. під № 233/2037, із змінами і доповненнями, в результаті чого занижено податок на додану вартість: за 2005р. на суму 645067 грн., в тому числі: за серпень 2005р. на суму 143863 грн., за вересень 2005р. на суму 153392 грн., за жовтень 2005р. на суму 296415 грн., за листопад 2005р. на суму 51397 грн.; за 2006р. на суму 2108180 грн., в тому числі: за квітень 2006р. на суму 11440 грн., за червень 2006р. на суму 68672 грн., за липень 2006р. на суму 65090 грн., за серпень 2006р. на суму 286718 грн., за жовтень 2006р. на суму 784671грн., за листопад 2006р. на суму 462527 грн., за грудень 2006р. на суму 429062 грн.; за лютий 2007р. на суму 270099 грн.

Підставою для таких висновків послужило наступне.

З акту перевірки вбачається, що посадові особи відповідача, під час перевірки, встановили, що ТОВ «Санаторій Утьос» зареєстровано, як платник ПДВ з 01.11.05 по 28.11.06 та з 12.01.07р.

ТОВ «Санаторій Утьос» зареєстровано, як платник ПДВ та має свідоцтво платника податку на додану вартість № 00516131 НБ № 377449, отримане 01.11.05; анульоване 28.11.06, згідно акту про анулювання реєстрації платника ПДВ № 20200/10/15-2 відповідно п.9.8 ст.9  Закону України від 03.04.97 № 168/97-ВР "Про податок на додану вартість", зі змінами та доповненнями, (далі по тексту Закон № 168/97-ВР). Підприємство знову зареєструвалось як платник ПДВ 12.01.07, свідоцтво платника податку на додану вартість № 100011601 НБ №377830 від 12.01.07.

Таким чином, на думку відповідача, з 13.05.05 по 31.10.05 та з 29.11.06 по 11.01.07 підприємство не було платником ПДВ.

Відповідач посилається на те, що сума податкових зобов'язань задекларованих позивачем складається з передплати на розрахунковий рахунок від ТОВ "Укрспецбуд" за об'єкт не житлової нерухомості та замість корегування податкового кредиту на повернення коштів постачальниками проводилось нарахування податкових зобов'язань.

У періоді, що перевірявся, позивачем укладалися договори про інвестування і пайову участь у будівництві елінг-центру з рятувальною станцією і пляжними спорудами на території смт. Гурзуф, де ТОВ "Санаторій Утьос" - «Компанія», а фізичні і юридичні особи «Пайовики-Інвестори».

Частка в натурі оплачується пайовиком-інвестором у рамках договору, обчислюється в квадратних метрах і приймається пайовиком-інвестором по акту прийому-передачі від компанії по завершенню будівництва.

Пайовик-інвестор, одержує право, на проінвестовану частку в натурі. Після здачі об'єкта в експлуатацію і підписання акта прийому-передачі частки в натурі, пайовик-інвестор приймає у власність апартаменти.

Кампанія зобов'язується, як свою часткову участь, своїми і притягнутими фінансовими і професійними ресурсами, організувати всю діяльність по проектуванню і будівництву об'єкту, здійснити організаційно-розпорядницькі функції пов'язані з будівництвом і здачею в експлуатацію об'єкта, контролювати терміни і якість будівництва відповідно до проекту і нормами ДБН.

Компанія відповідно до вимог договору оформляє у власність пайовика-інвестора по акту прийому-передачі його частку в натурі.

Замовник (забудовник) здійснює витрати на будівництво апартаментів, тобто надає будівельні послуги, вартість яких компенсують інвестори (покупці таких послуг).

На думку відповідача, операції з будівництва апартаментів та надання послуг, пов'язаних із таким будівництвом, відповідно до норм п.1.4 ст.1 та п.п.3.1.1 п.3.1 ст.3 Закону № 168 підпадають під визначення операцій з поставки послуг і тому підлягають обкладанню ПДВ на загальних підставах за ставкою 20 %.

База оподаткування операцій з поставки зазначених послуг визначається у загальновстановленому порядку - відповідно до норм п.4.1 ст.4 Закону № 168/97-ВР, тобто виходячи з їх договірної (контрактної) вартості, визначеної за вільними цінами, але не нижче за звичайні ціни, з урахуванням акцизного збору, ввізного мита, інших загальнодержавних податків та зборів (обов'язкових платежів), згідно із законами України з питань оподаткування (за виняткам податку на додану вартість, а також збору на обов'язкове державне, пенсійне страхуванні на послуги сотового мобільного зв'язку, що включається до ціни товарів (послуг)). При цьому до складу договірної (контрактної) вартості включаються будь-які суми коштів, вартість матеріальних і нематеріальних активів, що передаються платнику податку безпосередньо покупцем або через будь-яку третю особу в зв'язку з компенсацією вартості товарів (послуг). У разі якщо звичайна ціна на товари (послуги) перевищує договірну ціну на такі товари (послуги) більше ніж на 20 відсотків, база оподаткування операції з поставки таких товарів (послуг) визначається за звичайними цінами.

Щодо прирівнювання зазначених операцій до операцій з борговими зобов'язаннями, визначених нормами п. 7.9 ст. 7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», як таких, що не передбачають передачі власності на майно, то відповідач посилається на те, що при визначенні об'єктів оподаткування ПДВ норми цього Закону не можуть застосовуватися, оскільки Законом України «Про оподаткування прибутку підприємств» встановлено об'єкт оподаткування іншим податком - податком на прибуток.

На думку відповідача, операції, пов'язані з внесенням грошових коштів пайовиками-інвесторами на будівництво апартаментів підпадають під визначення операцій з поставки послуг і тому підлягають обкладанню ПДВ на загальних підставах за ставкою 20 %.

Відповідно п.п.2.3.1 п.2.3 ст.2 Закону № 168/97-ВР особа підлягає обов'язковій реєстрації як платник податку у разі коли загальна сума від здійснення операцій з поставки товарів (послуг), у тому числі з використанням локальної або глобальної комп'ютерної мережі, що підлягають оподаткуванню згідно з цим Законом, нарахована (сплачена, надана) такій особі або в рахунок зобов'язань третім особам, протягом останніх дванадцяти календарних місяців сукупно перевищує 300000 гривень (без урахування податку на додану вартість).

Згідно п.9.4 Закону № 168, якщо особа, на яку не поширюється дія пункту 2.3 статті 2 цього Закону, як платник податку, вважає за доцільне добровільно зареєструватися платником податку і відповідає вимогам підпункту 2.2 статті 2 цього Закону, така реєстрація провадиться за її заявою. Якщо обсяг оподатковуваних операцій особи протягом звітного податкового періоду перевищує суму, визначену підпунктом 2.3.1 пункту 2.3 статті 2 цього Закону, не більше ніж у два рази, така особа зобов'язана надіслати податковому органу заяву про реєстрацію протягом двадцяти календарних днів, наступних за таким звітним податковим періодом. Якщо особа укладає одну чи більше цивільно-правових угод (договорів), унаслідок виконання яких планується здійснення оподатковуваних операцій, обсяг яких перевищуватиме протягом звітного податкового періоду у два чи більше разів суму, визначену підпунктом 2.3.1 пункту 2.3 статті 2 цього Закону, то така особа зобов'язана зареєструватися як платник цього податку до кінця такого звітного податкового періоду. Особа, що не надсилає таку заяву у таких випадках та у такі строки, несе відповідальність за не нарахування або несплату цього податку на рівні зареєстрованого платника без права нарахування податкового кредиту та отримання бюджетного відшкодування.

Відповідач посилається на те, що позивач зареєструвався платником ПДВ з 01.11.05, тоді як повинен був зареєструватися до кінця серпня 2005р., так як обсяг оподатковуваних операцій особи протягом звітного податкового періоду перевищує протягом звітного податкового періоду у два рази суму, визначену підпунктом 2.3.1 пункту 2.3 статті 2 цього Закону.

Фактичний обсяг продажу без ПДВ за серпень 2005р. склав 719315грн. Інформація про об'єми продажу за серпень 2005р. відображена в таблиці № 9, а також операція отримання коштів від ТОВ "Укрспецбуд" на розрахунковий рахунок суб'єкта господарювання як передплата на придбання об'єкту не житлової нерухомості у розмірі 150000 грн. без ПДВ.

Аналогічне порушення встановлено в грудні 2006р., підприємство було виведено з платників ПДВ 28.11.06, так як не декларувало оподатковувані операції та зареєстровано знову платником з 12.01.07. Однак в ході перевірки встановлено, що обсяг оподатковуваних операцій особи протягом звітного податкового періоду перевищує протягом звітного податкового періоду більш ніж у два рази суму, визначену підпунктом 2.3.1 пункту 2.3 статті 2 цього Закону. Фактичний обсяг продажу без ПДВ за грудень 2006р. склав 2145309грн.

Журнал проводок по дебету 311 «Розрахунковий рахунок» кредиту 48 "Цільове фінансування та цільове надходження" за період з 13.05.05 по 31.03.07 в таблиці № 9.

Перевіркою правильності визначення податкових зобов'язань встановлені порушення п.п.2.3.1 п.2.3 ст.2, п.п.3.1.1 п.3.1 ст.3, п.4.1 ст.4, п.9.4 ст.9 Закону № 168 від 03.04.97р. № 168, в результаті чого занижені податкові зобов'язання:

за серпень 2005р. всього на суму 143863 грн., у т.ч.: від продажу об'єкту не житлової нерухомості на суму ПДВ 30000 грн. та внесків пайовиків-інвесторів на суму ПДВ 113863 грн. (29.08.05 від ТОВ "Укрспецбуд" на розрахунковий рахунок суб'єкта господарювання поступили кошти у вигляді передплати на придбання об'єкту не житлової нерухомості у розмірі 150000 грн. без ПДВ та сума внесків пайовиків-інвесторів за серпень 2005р. склала 569315 грн. без ПДВ;

за вересень 2005р. на суму 153392 грн. внесків пайовиків-інвесторів;

за жовтень 2005р. на суму 296415 грн. внесків пайовиків-інвесторів;

за листопад 2005р. на суму 71753 грн. внесків пайовиків-інвесторів;

за грудень 2005р. на суму 178550 грн., у т.ч.: занижено на 208550грн. внесків пайовиків-інвесторів та завищено на 30000 грн. на повернуті в грудні 2005р. ТОВ «Укрспецбуд" кошти, які в серпні 2005р. надійшли у вигляді передоплати;

за січень 2006р. на суму 47298 грн. внесків пайовиків-інвесторів;

за лютий 2006р. на суму 108604 грн. внесків пайовиків-інвесторів;

за березень 2006р. на суму 165114 грн. у т.ч.: занижено на 165177грн. внесків пайовиків-інвесторів та завищено на 63 грн., які не підтверджені бухгалтерськими документами;

за квітень 2006р. на суму 560484 грн. внесків пайовиків-інвесторів;

за травень 2006р. на суму 119780 грн. внесків пайовиків-інвесторів;

за червень 2006р. на суму 256023 грн. внесків пайовиків-інвесторів;

за липень 2006р. на суму 184641 грн. внесків пайовиків-інвесторів;

за серпень 2006р. на суму 488511 грн. внесків пайовиків-інвесторів;

за вересень 2006р. на суму 276135 грн. внесків пайовиків-інвесторів;

за жовтень 2006р. на суму 1321815 грн. внесків пайовиків-інвесторів;

за листопад 2006р. на суму 859683 грн. внесків пайовиків-інвесторів;

за грудень 2006р. на суму 429062 грн. внесків пайовиків-інвесторів;

за січень 2007р. на суму 177156 грн. внесків пайовиків-інвесторів;

за лютий 2007р. на суму 803173 грн. внесків пайовиків-інвесторів;

за березень 2007р. на суму 905603 грн. внесків пайовиків-інвесторів.

Крім того, перевіркою правильності визначення податкового кредиту встановлені порушення п.п.7.2.1. п.п.7.2.6 п.7.2, п.п.7.4.1,п.п.7.4.5 п.7.4, п.п.7.5.1 п.7.5 ст.7 Закону № 168 та п. 18 п. 18 Порядку заповнення податкових накладних, затвердженого Наказом ДПА України від 30.05.97 № 165, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 23.06.97р. під № 233/2037, в результаті чого завищений податковий кредит:

за липень 2006р. на суму 24645,14 грн. по податковим накладним:

№ 12 від 14.07.06р. ПП "Классік" на суму ПДВ 2575,47 грн. (накладна записана у реєстрі обліку придбання товарів (робіт, послуг) під № з/п 16 - відсутній опис (номенклатура) будівельних робіт та їх кількість (обсяг, об'єм), відсутній підпис особи, уповноваженої платником податку здійснювати поставку будівельних робіт (яка склала податкову накладну);

№ 119 від 26.07.06р. ПП "Лідер-Крим", код 32684234, м.Сімферополь, на суму ПДВ 4207 грн. (накладна записана у реєстрі обліку придбання товарів (робіт, послуг) під № з/п 28 - відсутній податковий номер платника податку покупця труб);

№ 222 від 31.07.06р. СП ТОВ "Центрінвест" на суму ПДВ 3422,33 грн. (накладна записана у реєстрі обліку придбання товарів (робіт, послуг) під № з/п 34 - відсутня печатка платника податку - продавця послуг з поклейки тролів);

№ 225 від 31.07.06р. СП ТОВ "Центрінвест" на суму ПДВ 1093,54 грн. (накладна записана у реєстрі обліку придбання товарів (робіт, послуг) під № з/п 37 - відсутня печатка платника податку - продавця послуг з виготовлення та монтажу тролів);

№ 227 від 31.07.06 СП ТОВ "Центрінвест" на суму ПДВ 9790 грн. (накладна записана у реєстрі обліку придбання товарів (робіт, послуг) під № з/п 39 - відсутня печатка платника иедатку,•- продавця послуг з оренди рекламних ділянок);

№ 226 від 31.07.06 СП ТОВ "Центрінвест" на суму ПДВ 3556,80 грн. (накладна записана в реєстрі обліку придбання товарів (робіт, послуг) під № з/п 38 - відсутня печатка платника податку - продавця послуг з поклейки тролів);

за вересень 2006р. на суму 43683 грн. по податковій накладній № 73 від 28.08.06р. ТОВ "Південьелектромонтаж" (накладна записана у реєстрі обліку придбання-товарів (робіт, послуг) під № з/п 28 - відсутній податковий номер платника податку покупця підрядних робіт);

за жовтень 2006р. на суму 11717 грн. по податковій накладній № 86 від 20.10.06р. ТОВ "Південьелектромонтаж" (накладна записана у реєстрі обліку придбання товарів (робіт, послуг) під № з/п 22 - відсутній податковий номер платника податку покупця підрядних робіт);

за листопад 2006р. на суму 93673 грн. по податковій накладній № 54 від 03.11.06 ТОВ "Морська будівельна компанія Д та Г" (накладна записана у реєстрі обліку придбання товарів (робіт, послуг) під № з/п 3 - відсутня підпис особи, уповноваженої платником податку здійснювати поставку будівельних робіт (яка склала податкову накладну);

за лютий 2007р. на суму 4145,83 грн. по податковій накладній № 38 від 28.02.07 ВАТ САТП-14355 (накладна записана у реєстрі обліку придбання товарів (робіт, послуг) під № з/п 41 - відсутній податковий номер платника податку покупця автопослуг);

за березень 2007р. на суму 2080,83 грн. по податковій накладній № 3 від 12.03.07 ВАТ САТП-14355 (накладна записана у реєстрі обліку придбання товарів (робіт, послуг) під № з/п 14 - відсутній податковий номер платника податку покупця автопослуг).

Відповідно до пп.7.2.6 п.7.2 ст.7 Закону № 168 заяви зі скаргою на постачальників ТОВ "Санаторій Утьос" до ДПІ у м. Ялті за звітні податкові періоди не надані.

Згідно п.п.7.4.2 п.7.4ст.7 Закону України від 03.04.97р. № 168/97-ВР «Про ПДВ» не включається до складу податкового кредиту, сума податку, сплачена платником податку при придбанні легкового автомобіля (крім таксомоторів), що включається до складу основних фондів.

В порушення п.п.7.4.2 п.7.4 ст.7 Закону України № 168, підприємство включило до складу податкового кредиту ПДВ за придбані легкові автомобілі:

за серпень 2006р. на суму ПДВ 12165 грн. по п/д № 44772 від 01.08.06р. за придбання у ТОВ «УкрАвтоЗАЗ-сервіс» ЄДРПОУ 32163071 легкового автомобілю Шевроле - Нива запис у реєстрі за № 3;

за листопад 2006р. на суму ПДВ 9318грн. по п/д № 3238/002 від 14.11.06р. за придбання у Української автомобільної корпорації легкового автомобілю ДЕУ - Ланос запис у реєстрі за № 18.

Таким чином, на думку відповідача, позивачем завищено податковий кредит: за липень 2006р. на 24645грн., за серпень 2006р. на 12165грн., за вересень 2006р. на 43683грн., за жовтень 2006р. на 11717грн., за листопад 2006р. на 102991грн., за лютий 2007р. на 4146 грн., за березень 2007р. на 2081грн.

Відповідач також посилається на те, що ТОВ «Санаторій Утьос» було зареєстровано, як платник ПДВ та мало свідоцтво платника податку на додану вартість № 00516131 НБ № 377449, яке анульоване 28.11.06, згідно акту про анулювання реєстрації платника ПДВ № 20200/10/15-2 відповідно п.9.8 ст.9 Закону № 168.

Згідно п. 9.8 ст. 9 Закону № 168, платник податку, в обліку якого на день анулювання реєстрації знаходяться товарні залишки або основні фонди, стосовно яких був нарахований податковий кредит у минулих або поточному податкових періодах, зобов'язаний визнати умовний продаж таких товарів за звичайними цінами та відповідно збільшити суму своїх податкових зобов'язань за наслідками податкового періоду, протягом якого відбувається таке анулювання.

Таким чином, платник при анулюванні свідоцтва платника ПДВ в листопаді 2006р. повинен був нарахувати податкові зобов'язання на суму 2951152грн. умовного продажу.

В ході документальної перевірки в зв'язку з порушеннями в частині формування податкових, зобов'язань та податкового кредиту кредит в сумі 2951152грн. не підтверджено.

При цьому відповідач вважає, що якби ця сума кредиту була б підтверджена документальною перевіркою, то платник все рівно не мав законодавчих підстав для включення ПДВ в сумі 2951152 грн. до рядка 23 декларації за січень 2007р. (період нової реєстрації платником ПДВ) та втратив би право перенесення даної суми на наступні періоди.

Перевіркою правильності визначення, повноти нарахування ПДВ встановлено заниження ПДВ всього на суму: за серпень 2005р. на суму 143863 грн.; за вересень 2005р. на суму 153392 грн.; за жовтень 2005р. на суму 296415 грн.; за листопад 2005р. на суму 51397 грн.; за квітень 2006р. на суму 11440грн.; за червень 2006р. на суму 68672грн.; за липень 2006р. на суму 65090 грн.; за серпень 2006р. на суму 286718грн.; за жовтень 2006р. на суму 784671грн.; за листопад 2006р. на суму 462527грн.; за грудень 2006р. на суму 429062грн.; за лютий 2007р. на суму 270099 грн., всього – 3023346,00 грн.

Згідно п.п. 17.1.3 п.17.1 ст.17 Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» у разі коли контролюючий орган самостійно донараховує суму податкового зобов'язання платника податків за підставами, викладеними у підпункті "б" підпункту 4.2.2 пункту 4.2 статті 4 цього Закону, такий платник податків зобов'язаний сплатити штраф у розмірі десяти відсотків від суми недоплати (заниження суми податкового зобов'язання) за кожний з податкових періодів, установлених для такого податку, збору (обов'язкового платежу), починаючи з податкового періоду, на який припадає така недоплата, та закінчуючи податковим періодом, на який припадає отримання таким платником податків податкового повідомлення від контролюючого органу, але не більше п'ятдесяти відсотків такої суми та не менше десяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян сукупно за весь строк недоплати, незалежно від кількості податкових періодів, що минули. Сума штрафу не більш, чим 50 % від суми донарахованого податкового зобов'язання, але не менш 170 грн. (3023346 х 50 % = 1511673 грн.).

Відповідно до п.п. 17.1.6 п.17.1 ст.17 Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» у разі коли платника податків (посадову особу платника податків) засуджено за скоєння злочину щодо ухилення від сплати податків або якщо платник податків декларує переоцінені або недооцінені об'єкти оподаткування, що призводить до заниження податкового зобов'язання у великих розмірах, такий платник податків додатково до штрафів, визначених цим пунктом, за наявності підстав для їх накладення сплачує штраф у розмірі п'ятдесяти відсотків від суми недоплати, але не менше ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян сукупно за весь строк недоплати, незалежно від кількості податкових періодів, що минули. Заниження податкового зобов'язання у великих розмірах - сума штрафу 50 % від суми недоплати. (За 2005р. 645067 х 50 % = 322534 грн. За 2006р. 2108180 х 50 % = 1054090 грн.).

Однак, суд вважає доводи відповідача необґрунтованими, у зв'язку з наступним.

З метою встановлення фактичних обставин справи, суд ухвалою від 05.11.2007р. призначив у справі судово-бухгалтерську експертизу та поставив на вирішення експерта наступні питання: чи правомірно, в акті № 1802/23-1/33386001/106 від 26.07.2007р., відповідачем знято з валових витрат, витрати ТОВ «Санаторій Утьос» на рекламу, яка рекламує власне будівництво; у зв'язку із зняттям з валових витрат ТОВ «Санаторій Утьос» витрат на рекламу, з податкового кредиту по ПДВ виключено ці ж суми. Чи правомірне зазначене виключення в акті № 1802/23-1/33386001/106 від 26.07.2007 р., за наявності оплат по р/р ТОВ «Санаторій Утьос», актів виконаних робіт, та податкових накладних на зазначені суми податкового кредиту; чи правомірно відповідачем в акті  №    1802/23-1/33386001/106 від 26.07.2007 р., донараховано податкове зобов'язання по ПДВ, на грошові кошти, які надходили на р/р ТОВ  «Санаторій Утьос»  від  пайовиків-інвесторів,  і  які  не є  валовим доходом підприємства чи відповідає податкове повідомлення-рішення ДШ в м.Ялта №0002242301/0 від 08.08.2007 р. первинним документам бухгалтерського та податкового обліку ТОВ «Санаторій Утьос», (м.Ялта, вул..Гоголя, 6.4, кв.40); чи відповідає податкове повідомлення-рішення ДШ в м.Ялта №0002252301/0 від 08.08.2007 р. первинним документам бухгалтерського та податкового обліку ТОВ «Санаторій Утьос», (м.Ялта, вул. Гоголя, 6.4, кв.40).

Відповідно до висновку експерта №104 від 15.12.2008р. (а.с. 116-136), завищення валових витрат за витратами рекламі наданими на дослідження документами і нормативно по ТОВ «Санаторій «Утьос» підтверджуються в сумі + 100 678,61 грн. за 2005 рік, на фінансовий результат завищення не вплинуло, оскільки підприємством допущені збитки.

За період 2006 рік - 1 кв. 2007 року віднесення до складу валових витрат ТОВ «Санаторій «Утьос» витрат на рекламу підтверджено наданими актами виконаних робіт, банківськими виписками і нормативно.

За період 2005-1 кв. 2007 року віднесення до складу податкового кредиту ТОВ «Санаторій «Утьос» витрат на рекламу підтверджено податковими накладними.

За період  2005-1 кв. 2007 року донарахування ТОВ «Санаторій «Утьос» податкового зобов'язання по податку на додану вартість по надходженням грошових коштів від пайовиків - інвестором наданими на дослідження документами нормативно не підтверджується.

За період 2005-1 кв. 2007 року донарахування ТОВ «Санаторій «Утьос» податку на прибуток і штрафних санкцій по податку на прибуток наданими на дослідження документами і нормативно не підтверджується.

За період 2005-1 кв. 2007 року донарахування ТОВ «Санаторій «Утьос» податку на додану вартість наданими на дослідження документами і нормативно не підтверджується.

Відповідач подав суду заяву про не згоду з висновком експерта, посилається на те, що висновки експерта суперечать законодавству.

Однак суд не вбачає підстав для відхилення висновку експерта та вважає, заперечення відповідача необґрунтованими, у зв'язку з наступним.

Відповідно до ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.

До адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб'єктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією чи законами України встановлено інший порядок судового провадження.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:

-          на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України;

-          з  використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

-          обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають

-          значення для прийняття рішення (вчинення дії);

-          безсторонньо (неупереджено);

-          добросовісно;

-          розсудливо;

-          з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації;

-          пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

-          з урахуванням  права  особи на участь у процесі прийняття рішення;

-          своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Одним з принципів адміністративного судочинства, передбачених ст. 7 Кодексу адміністративного судочинства України, є принцип законності, який відповідно до ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України, полягає в наступному, суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст. 69 КАС України, доказами в адміністративному  судочинстві  є  будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює  наявність або відсутність обставин,  що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі,  та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових  доказів,  висновків експертів.

Стаття 70 КАС України, встановлює, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмету доказування.

Обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися  ніякими іншими  засобами  доказування,  крім випадків, коли щодо  таких обставин не виникає спору.

Відповідно до ч.ч. 1,2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок  щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідно до ст. 82 КАС України, у висновку експерта зазначаються:  коли,  де,  ким  (ім'я, освіта, спеціальність,  свідоцтво  про  присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при проведенні експертизи, питання, що  були поставлені експертові, які матеріали експерт використав, докладний опис проведених досліджень, зроблені в результаті  їх висновки та обґрунтовані відповіді на поставлені судом питання.

У висновку експерта також зазначається, що експерта попереджено про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий  висновок  та  за  відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків.

Якщо експерт під час проведення експертизи виявить факти, що мають значення  для справи  і  з  приводу  яких йому не були поставлені питання,  він може включити до висновку свої міркування про ці обставини.

Експерт  дає  свій  висновок  у письмовій формі.  Висновок експерта  приєднується  до  справи.

Висновок експерта  для  суду  не  є  обов'язковим,  однак незгода суду з  ним  повинна  бути  вмотивована  в  постанові  або ухвалі.

Стаття 86 КАС України встановлює, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Ніякі докази не мають для суду наперед встановленої сили.

Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Суд встановив, що при проведенні експертизи, експертом були вивчені наступні документи: картка рахунку № 301 за період з 01.04.05 р. по 31.03.07р.; декларації по ПДВ, реєстри; декларації по податку на прибуток, уточнені декларації по податку на прибуток, оборотний баланс, головна книга, ж/ рх. № 30,31,20,15,63,48 за 2 півріччя 2005р. - 1 кв. 2007р.; договори з контрагентами по рекламі за період 2 півріччя 2005р. - 1 кв. 2007р.; картки рахунків № 63 «Розрахунки з постачальниками», 6441 за період з 01.01.05р. по 31.03.07р.; податкові накладні отримані, реєстри отриманих накладних за період грудень 2005- березень 2007р.; банківські виписки з платіжними дорученнями за період 2005 р. - березень 2007р.; акти виконаних робіт по рекламі за період грудень 2005 - березень 2007р.; картки рахунків 3772 «Розрахунки по авансах виданим в іноземній валюті», 6441 за період з 01.01.05 р. по 31.03.07 р.; картки рахунків 3771 «Розрахунки по авансам виданим» за період 01.01.05 р. по 31.03.07р.; картки рахунку 311 «Розрахунковий рахунок в національній валюті» за період 01.01.05 р. по 31.03.07р.; акти виконаних робіт по рекламі за період з грудня 2005 р. по березень 2007 р.; декларації по прибутку (уточнені розрахунки), уточнені розрахунки по ПДВ за період 2005-1 кв. 2007 року.; податкові накладні № 12,73,119,54,38,3,44772,3238/002 за липень - березень 2007 року; оборотно-сальдова відомість по рахунку 48 «Цільове фінансування» за 2005- 1 кв. 2007р.; договір і платіжні доручення по взаємовідносинам з підприємством ТОВ «Укрспецстрой»; договори з пайовиками - інвесторами з додатком додаткових угод; договори з генеральним підрядником, підрядником на будівництво ТОВ «Санаторій «Утьос».

При проведенні експертизи, експерт керувався: Законом України «Про бухгалтерський облік і фінансову звітність» № 996-14  від 16.07.1999р.; Закон України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 22.05.1997 р. № 283/97-ВР; Постановою Верховної Ради України від 27.06.1995р. № 247/95-ВР «Про затвердження Правил застосування Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»; Методичними рекомендаціями по формуванню собівартості будівельно-монтажних робіт № 30 від 16.02.04р.; Наказом ДПА України №165 від 30.05.97р. « Про затвердження Порядку заповнення податкової накладної»; Законом України «Про рекламу» N 270/96-ВР від 03.07.1996 року; Законом України «Про податок на додану вартість» № 168/97-ВР від 03.04.1997р.; Положенням «Про документальне забезпечення записів в бухгалтерському обліку» № 88 від 24.05.1995р.;  Цивільним Кодексом України №435-4 від 16.01.03р.; ПСБО №15 «Витрати»; Господарським Кодексом України; Інструкцією по застосуванню плану рахунків бухгалтерського обліку активів, капіталу зобов'язань і господарських операцій підприємств і організацій від 30.11.1999р. № 291.

При перевірці документів, експертом застосовувалися наступні методи: перевірялася повнота заповнення реквізитів наданих первинних документів; перевірялася правильність підрахунків виведених підсумків; визначалась обґрунтованість донарахування податку на прибуток чинному законодавству; визначалась обґрунтованість донарахування податку на додану вартість чинному законодавству; зіставлялися дані карток рахунків 631,37771,3772 з актами виконаних робіт по рекламних послугах, банківським випискам; зіставлялися дані карток рахунку по рахунку 631 і 3772,3771 з даними уточнених розрахунків по податку на прибуток; зіставлялися податкові накладні із записами в реєстрах отриманих накладних; зіставлялися записи в реєстрах отриманих і виданих податкових накладних із записами в деклараціях по ПДВ.

Суд встановив, що експертиза проведена експертом Мішур Г.Г., яка має вищу економічну освіту, кваліфікацію судового експерта за спеціальністю: 11.1. «Дослідження документів бухгалтерського обліку і звітності»; 11.2. «Дослідження документів про економічну діяльність підприємств і організацій», 11.3. «Дослідження документів про фінансово-кредитні операції», стаж експертної роботи з 1998р., свідоцтво № 75 від 01.12.2004р. видане Кримським НДІ судових експертиз, діє до 07.12.2012р.

Крім того, експерт був попереджений про кримінальну відповідальність за ст. 384 КК України за дачу завідомо неправдивого висновку і відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків.

За викладених обставин, суд вважає, що висновок експерта цілком відповідає приписам ст. 82 КАС України.

Враховуючи викладене та те, що висновок експерта повністю спростовує висновки посадових осіб, викладені в акті перевірки, суд приходить до висновку про обґрунтованість вимог позивача, у зв'язку з чим позов підлягає задоволенню.

Вступна та резолютивна чистини постанови оголошені – 17.03.2009р.

Повний текст постанови оформлений та підписаний – 17.03.2009р.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 152, п. 1 ст. 153, 160, 163, п. 4 ст. 167  КАС України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Позов задовольнити.

2. Скасувати податкове повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у м.Ялта № 0002242301/0 від 08.08.2007р. яким, Товариству з обмеженою відповідальністю «Санаторій Утьос» (код в ЄДРПО України 33386001) визначено податкове зобов'язання з податку на прибуток в розмірі 4894,00 грн.

3. Скасувати податкове повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у м.Ялта № 0002252301/0 від 08.08.2007р. яким, Товариству з обмеженою відповідальністю «Санаторій Утьос» (код в ЄДРПО України 33386001) визначено податкове зобов'язання з податку на додану вартість розмірі 5911643,00 грн.

4. Стягнути з Державного бюджету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Санаторій Утьос» (АР Крим, м. Ялта, вул. Гоголя,4, б. 16 33386001) витрати по сплаті судового збору в сумі 3,40 грн.

Постанова може бути оскаржена до Севастопольського апеляційного адміністративного суду через господарський суд АР Крим шляхом подачі заяви про апеляційне оскарження постанови в десятиденний строк з дня її проголошення, з подальшим поданням апеляційної скарги на постанову протягом двадцяти днів після подання заяви про апеляційне оскарження та в порядку передбаченому ч. 5 ст. 186 КАС України.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання заяви про апеляційне оскарження, у разі не подання відповідної заяви (ст. 254 КАС України).

Суддя Господарського суду

Автономної Республіки Крим                                        Башилашвілі О.І.