Рішення

від 31.03.2009 по справі 10/169-08

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

10/169-08

ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

36000, м.Полтава, вул.Зигіна, 1, тел. (0532) 610-421, факс (05322) 2-18-60, E-mail inbox@pl.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31.03.2009                                                                                                   Справа № 10/169-08

за позовом  Приватного підприємства "Телерадіокомпанія "ПОІСК-ТВ", 36000,                       м. Полтава, вул. Фрунзе, 12  

до Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, 36000, м. Полтава, вул. Зигіна, 1

про визнання недійсним рішення  Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 2/91-рш від 21 жовтня 2008 року

Суддя  Ківшик О.В.

Представники

від позивача: Павленко Т.М., довіреність від 25.11.2008 р.;

Фісун Є.Е., довіреність від 25.11.2008 р.;

Молчанов П.В., довіреність від 25.11.2008 р.;

Дацюк В.Є., рішення засновників від 30.07.2008 р.;     

від відповідача:  Дуднік С.П., довіреність № 1/4074 від 04.11.2008 р..          

Рішення приймається після перерви, оголошеної відповідно до приписів ст. 77 ГПК України в судовому засіданні 17.03.2009 р. для надання сторонами додаткових документальних доказів та пояснень.

У судовому засіданні 31.03.2009 р. відповідно до ст. 85 ГПК України за згодою сторін оголошено вступну та резолютивну частини рішення,  повідомлено представників сторін про дату оформлення повного тексту рішення відповідно до приписів ст. 84 ГПК України, про що зафіксовано у протоколі судового засідання.

Суть спору : розглядається позов про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 2/91-рш від 21 жовтня 2008 року.

Відповідач позов не визнає за мотивами відзиву № 2/4856 від 18.12.2008 р.                               (вх. № 20856 від 19.12.2008 р.), посилаючись на правомірність спірного рішення

Розглянувши матеріали справи, заслухавши представників сторін, оцінивши надані докази,

в с т а н о в и в:

Згідно з частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України до адміністративних судів можуть бути оскаржені  будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб'єктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією чи законами України встановлено інший порядок судового провадження. А згідно з частиною другою статті 4 названого Кодексу юрисдикція адміністративних судів поширюється на всі публічно-правові спори, крім спорів, для яких законом встановлений інший порядок судового вирішення. Відповідно ж до приписів статті 60 Закону України “Про захист економічної конкуренції” рішення органів Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарського суду.

У пункті 4 Інформаційного листа Верховного Суду України від 26.12.2005 № 3.2-2005 також зазначено: “Закони України можуть передбачати вирішення певних категорій публічно-правових спорів в порядку іншого судочинства (наприклад, стаття 60 Закону України “Про захист економічної конкуренції” встановлює, що заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення)”.

Отже, спір у цій справі відноситься до підвідомчості господарських судів і підлягає вирішенню за правилами ГПК України.

Підставою порушення адміністративною колегією територіального відділення справи № 2-02-50/95-2008 були заяви (звернення) жителів м. Полтави (див. 2 арк. спірного рішення, заяви –а.с. 66-73, том 2).

За результатами розгляду матеріалів справи № 2-02-50/95-2008 та відповідно до статті 14 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", статей 48, 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", пункту 11 Положення про територіальне відділення Антимонопольного комітету України, затвердженого розпорядженням Антимонопольного комітету України від 23.02.2001 р. № 32-р та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 30.03.2001 р. за № 291/5482 зі змінами та доповненнями, пункту 33 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 29.06.1998 № 169-р, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 22.07.1998 р. за № 471/2911 зі змінами та доповненнями, адміністративна колегія Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийняла рішення № 2/91-рш від 21 жовтня 2008 року, яким:

1. Визнано, що приватне підприємство "Телерадіокомпанія "ПОІСК-ТВ" займає монопольне становище на ринку з товарними межами "послуги доступу до телепрограм" в межах розташування багатоканальної кабельної телемережі, за допомогою якої надаються абонентам м. Полтава послуги доступу до телепрограм.

2. Визнати, що дії приватного підприємства "Телерадіокомпанія "ПОІСК-ТВ":

які полягають в не укладенні письмових договорів із споживачами (абонентами послуг доступу до телепрограм) за умовами, визначеними пунктом 1.1 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, пунктами 7, 8 статті 39 Закону України "Про телебачення і радіомовлення", є порушенням, передбаченим пунктом 2 статті 50 та частиною 1 статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на товарному ринку «послуги доступу до телепрограм»шляхом вчинення дій, що можуть призвести до ущемлення інтересів споживачів послуг доступу до телепрограм у м. Полтаві і були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку;

щодо встановлення необґрунтованих тарифів на послуги доступу до телепрограм у аналоговому форматі та сформовані як "соціальний" та "базовий" пакети, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 ст. 50, пунктом 1 частини 2 ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" - зловживання монопольним становищем на ринку "послуги доступу до телепрограм" шляхом встановлення таких цін при реалізації послуг, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

3. За порушення законодавства про захист економічної конкуренції накладено на приватне підприємство "Телерадіокомпанія "ПОІСК-ТВ"  штраф у розмірі 17 000 (сімнадцять тисяч) грн..

4. Приватне підприємство "Телерадіокомпанія "ПОІСК-ТВ" зобов'язано вжити заходи щодо усунення порушень конкурентного законодавства, зазначених у п. 2 рішення, шляхом укладення договорів на послуги доступу до телепрограм, як це визначено законодавством України, що регулює діяльність суб'єктів господарювання у сфері зв'язку та встановлення обґрунтованих розмірів абонентної плати на послуги доступу до телепрограм.

Не погодившись з зазначеним рішенням, позивач звернувся з даним позовом.

При прийнятті рішення суд виходив з наступного.

Причиною виникнення спору в даній справі стало питання щодо правомірності застосування адміністративною колегією Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України заходів майнової відповідальності до приватного підприємства "Телерадіокомпанія "ПОІСК-ТВ" за порушення законодавства про захист економічної конкуренції відповідно до оспорюваного рішення.

Територіальне відділення АМК при прийнятті оспорюваного рішення кваліфікувало дії приватне підприємство "Телерадіокомпанія "ПОІСК-ТВ" за ознаками частини 1 статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" як дії, що можуть призвести до ущемлення інтересів споживачі послуг доступу до телепрограм у м. Полтаві і були б неможливі за умов існування значної конкуренції на ринку та  встановлення таких цін реалізації послуг, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

Враховуючи викладене, суд при вирішенні даного спору має з'ясувати обставини, які входять до предмету доказування в даній справі, а саме, по-перше, чи займає приватне підприємство "Телерадіокомпанія "ПОІСК-ТВ" за результатами своєї діяльності монопольне (домінуюче) становище на ринку відповідних послуг, та, по-друге, чи припускалось вказане підприємство, займаючи таке становище, дій щодо зловживання монопольним (домінуючим) становищем, та чи призвели такі дії до ущемлення інтересів споживачів.

При цьому суд вважає за необхідне зазначити, що у справах щодо скасування рішення органу антимонопольного комітету та аналогічних справах діє правило розмежування обов'язків по доказуванню. Юридична особа або підприємець не зобов'язані доказувати незаконність рішення. На позивачеві лежить обов'язок довести факт порушення прийнятим рішенням його законних прав та інтересів.

Обов'язок доказування законності прийнятого рішення покладається на орган, який таке рішення прийняв. Фактично слід зазначити на існування доказової презумпції незаконності спірного нормативного акта. Прийняте спірне рішення відповідача вважається незаконним, якщо інше не доказано органом або посадовою особою, яка його прийняла.

Відповідна позиція викладена у інформаційному листі Вищого господарського суду України від 13.04.2007 № 01-8/229, згідно п. 10.3 якого обов'язок з доведення в суді факту зайняття суб'єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку покладається на Антимонопольний комітет України або його територіальне відділення, яке є стороною у справі.

У відзиві на позов Полтавське територіальне відділення Антимонопольного комітету України обґрунтовує правомірність оскаржуваного позивачем рішення Адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 2/91-рш від 21 жовтня 2008 року посиланням на приписи Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням названого Комітету від 05.03.2002 р. № 49-р..

При цьому установлення монопольного (домінуючого) становища суб'єкта господарювання включає застосування як структурних, так і поведінкових показників, що характеризують стан конкуренції на ринку. При цьому застосування структурних показників зумовлюється встановленням об'єктів аналізу, визначенням товарних, територіальних (географічних), часових меж ринку тощо на підставі інформації, що може бути використана для визначення монопольного (домінуючого) становища.

Крім того судом береться до уваги те, що згідно п. 10.4 інформаційного листа Вищого господарського суду України від 13.04.2007 р. № 01-8/229 господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, зокрема, Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням названого Комітету від 05.03.2002 р. № 49-р..

Відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суб'єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо:

- на цьому ринку у нього немає жодного конкурента;

- не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб'єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар'єрів для доступу на ринок інших суб'єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

Монопольним (домінуючим) вважається становище суб'єкта господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 відсотків, якщо він не доведе, що зазнає значної конкуренції (ч. 2 ст. 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Розроблена відповідно до ст. 12 зазначеного Закону та затверджена розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 р. № 49-р Методика визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку встановлює порядок визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку і призначена для аналізу діяльності суб'єктів господарювання, груп суб'єктів господарювання та споживачів з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт на загальнодержавних та регіональних ринках.

Згідно з пунктом 1.2 Методики об'єктами для визначення монопольного (домінуючого) становища є: суб'єкти господарювання; групи суб'єктів господарювання - декілька суб'єктів господарювання, які діють на ринку в певних товарних та територіальних (географічних) межах; обставини, які визначають на відповідному товарному ринку умови здійснення господарської діяльності з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт, а також умови придбання та використання зазначених товарів, робіт, послуг.

Пунктом 2.1 Методики передбачено, що визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання може включати в себе такі дії:

- встановлення об'єктів аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища, а саме суб'єкта господарювання (групи суб'єктів господарювання), конкретного товару (продукції, роботи, послуги), який випускається, постачається, продається, придбавається (споживається, використовується) цим (цими) суб'єктом (суб'єктами) господарювання;

- складання переліку товарів (робіт, послуг), щодо яких має визначатися монопольне (домінуюче) становище суб'єкта господарювання і які мають ознаки одного товару, товарної групи;

- складання переліку основних продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товарів (товарних груп);

- визначення товарних меж ринку;

- визначення територіальних (географічних) меж ринку;

- встановлення проміжку часу, стосовно якого має визначатися становище суб'єктів господарювання на ринку - визначення часових меж ринку;

- визначення обсягів товару, який обертається на ринку;

- розрахунок часток суб'єктів господарювання на ринку;

- складання переліку продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товару (товарної групи) - потенційних конкурентів, покупців, які можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку;

- визначення бар'єрів вступу на ринок та виходу з ринку для суб'єктів господарювання, які продають (постачають, виробляють), придбавають (споживають, використовують) або можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку;

- встановлення монопольного (домінуючого) становища суб'єкта (суб'єктів) господарювання на ринку.

Враховуючи вищенаведене суд відзначає наступне.

Приймаючи спірне рішення, відповідач виходив з того, що об'єктом аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища є :

- суб'єкт господарювання - приватне підприємства "Телерадіокомпанія "ПОІСК-ТВ", який діє на товарному ринку "послуги доступу до телепрограм" у м. Полтаві;

- ринок товару - "послуги доступу до телепрограм", який визначається нормами законів України "Про телекомунікації", "Про телебачення та радіомовлення" та постановою Кабінету міністрів України від 09.08.2005 р. № 720 "Про затвердження Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг";

- товар, щодо якого визначалось монопольне (домінуюче) становище, є "послуги доступу до телепрограм";

- товарні межі ринку "послуги доступу до телепрограм" в межах розташування багатоканальної кабельної телемережі, за допомогою якої надаються абонентам м. Полтава послуги доступу до телепрограм;

- територіальні (географічні) межі - частина території м. Полтави, в межах розташування багатоканальної кабельної телемережі, за допомогою якої надаються абонентам послуги доступу до телепрограм та формується абонентська база, тобто діючі телекомунікаційні мережі загального користування, розташовані у м. Полтава (крім житлових масивів "Залізничників", окрім житлових масивів "Залізничників", "Климівка-Герівка", "Лісок", "Рогізна",  "Вороніна",   "Дублянщина",   "Крутий   берег",   "Червоний   Шлях", "Вакулинці", "Дальні Яківці", "Яківці", "Івонченці", "Рибці", "Яр", "Терновщина", "Юрівка", "Шилова", "Кобищани", "Очеретянка";

- часові межі ринку - з 01.03.2008 р. по 01.07.2008 р..

Відповідачем зроблено висновок, що позивач діє як єдиний суб'єкт господарювання, який надає переважній частині населення міста послугу доступу до телепрограм у аналоговому форматі, взаємозамінні послуги та конкуренти відсутні.

Встановивши вказані обставини, відповідач у оспорюваному рішенні дійшов висновку про те, що приватне підприємство "Телерадіокомпанія "ПОІСК-ТВ" відповідно до абзацу другого ч. 1 ст. 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" займає монопольне (домінуюче) становище займає монопольне становище на ринку з товарними межами "послуги доступу до телепрограм" в межах розташування багатоканальної кабельної телемережі, за допомогою якої надаються абонентам м. Полтава послуги доступу до телепрограм.

Відповідно до ст. 1 Закону України від 21.12.1993 р. № 3759-XII "Про телебачення і радіомовлення" (із змінами та доповненнями) провайдер програмної послуги - суб'єкт господарювання, який на підставі ліцензії, виданої Національною радою України з питань телебачення та радіомовлення, на договірних засадах надає абонентам можливість перегляду пакетів програм, використовуючи для передавання цих програм ресурси багатоканальних телемереж; програмна послуга - формування пакетів програм та забезпечення абонентам можливості їх перегляду на договірних засадах; оператор багатоканальної телемережі - суб'єкт господарювання (юридична або фізична особа), який здійснює обслуговування та технічну експлуатацію багатоканальної телемережі відповідно до вимог Закону України "Про телекомунікації", без права надання програмної (інформаційної) послуги.

Відповідно до ст. 1 Закону України № 1280-V від 18.11.2003 р. "Про телекомунікації" (із змінами та доповненнями) монопольний (домінуючий) оператор телекомунікацій - оператор, який  відповідно  до  законодавства  України займає монопольне (домінуюче) становище на ринку певних телекомунікаційних послуг на території держави чи певного регіону.

Приватне підприємство "Телерадіокомпанія "ПОІСК-ТВ" має ліцензію провайдера програмної послуги серія НР № 0194-п, що видана національною радою України з питань телебачення і радіомовлення 18.06.2002 р. та додатку до неї, відповідно до якої територією розташування (прийому) багатоканальної телемережі оператора телекомунікацій НВ ТОВ "ПОІСК" визначено м. Полтава, кількість домогосподарств на території розповсюдження програм - 71 454, максимальна кількість каналів (ресурс) багатоканальної телемережі –42 канали.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач вказує про невірне визначення відповідачем меж товарного ринку та становища останнього на ньому.

Дані посилання позивача суд не оцінює як правомірні з огляду на наступне.

Відповідно до п. 5.1, п. 5.2 Методики товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого. Формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп) здійснюється із переліку товарів, які мають для продавців (постачальників, виробників}, покупців (споживачів, користувачів) ознаки одного (подібного, аналогічного) товару (товарної групи), за показниками взаємозамінності. При цьому показниками взаємозамінності є : подібність призначення, споживчих властивостей, умов використання тощо; подібність фізичних, технічних, експлуатаційних властивостей і характеристик, якісних показників тощо; наявність спільної групи споживачів товару (товарної групи); відсутність суттєвої різниці в цінах; взаємозамінність товарів (товарної групи) з точки зору їх виробництва, тобто здатності виробників запропонувати нові товари на заміну існуючих. При проведенні дослідження необхідно враховувати, що взаємозамінні товари належать до групи однорідних товарів (товарних груп), які розглядаються споживачем як один і той же товар (товарна група), і які можуть бути стандартизовані або диференційовані.

Розповсюдження сигналів може здійснюватися засобами багатоканального ефірного телебачення, багатоканального цифрового ефірного телебачення, цифрового ефірного телебачення, цифрового супутникового телебачення, Інтернет-телебачення,  кабельного телебачення.

Як вбачається зі спірного рішення, відповідач визначив товарні межі ринку з дотриманням п. 5.1, п. 5.2 Методики, оскільки :

-          дослідив доступ до телепрограм шляхом використання мереж ефірного телебачення (кімнатних антен), доступ до телепрограм шляхом використання мереж супутникового телебачення, доступ до телепрограм шляхом використання системи колективного прийому телебачення, можливість отримання телекомунікаційних послуг через оптоволоконні мережі ТОВ "Велтон.Телеком",  перегляд телепрограм за допомогою мережі Інтернет та виключив вказані шляхи отримання споживачами телекомунікаційних послуг з огляду на те, що перелічені не є подібними, аналогічними товарами (послугами) відповідно до ознак, передбачених п. 4 Методики;

-          визначив товарними межами ринку "послуги доступу до телепрограм".

Пунктом 6.1 Методики встановлено, що територіальні (географічні) межі ринку певного товару (товарної групи) визначаються шляхом установлення мінімальної території, за межами якої з точки зору споживача придбання товарів (товарної групи), що належать до групи взаємозамінних товарів (товарної групи), є неможливим або недоцільним. При цьому, зокрема, можуть враховуватися: фізичні і технічні характеристики товару (товарної групи); технологічні зв'язки між виробниками і споживачами; можливості щодо технічного, гарантійного, абонентського обслуговування; співвідношення цін, зокрема рівень співвідношення цін на певні товари (товарні групи) в межах цього ринку, прийнятний для виробників чи споживачів; можливості щодо переміщення попиту на товар (товарну групу) між територіями, які за припущенням входять до одного географічного ринку, зокрема можливість збереження рівня якості і споживчих властивостей товару (товарної групи) при транспортуванні; рівень транспортних витрат, включаючи особливості транспортування товару (товарної групи); наявність торгових, складських приміщень, зручностей виконання вантажно-розвантажувальних робіт, можливостей виконання передпродажної підготовки; наявність знаків для товарів і послуг;  наявність на відповідній території та рівень бар'єрів на вивезення чи ввезення товару (товарної групи), а саме: адміністративних бар'єрів; економічних й організаційних обмежень; впливу вертикальної (горизонтальної) інтеграції; бар'єрів, що пов'язані з ефектом масштабу виробництва; бар'єрів, що базуються на абсолютній перевазі рівня витрат; бар'єрів, пов'язаних з розмірами капітальних витрат або обсягів інвестицій, що необхідні для вступу на певний товарний ринок; обмежень щодо попиту; екологічних обмежень; бар'єрів, що перешкоджають виходу з ринку, тощо; місце розташування специфічних груп споживачів; рівень цін на певні товари (товарні групи) на відповідних суміжних територіях, можливість переміщення пропозиції товару (товарної групи) між цими територіями. При остаточному визначенні територіальних (географічних) меж ринку визначальною є менша здатність до переміщення або попиту, або пропозиції.

В дотримання вказаної  норми  права  відповідач дослідив адміністративну територію м. Полтави (див. а.с. 90, том 3) та визначив  мінімальну  територію,  за  межами  якої  з  точки  зору  споживача придбання   товарів (товарної   групи),   що   належать   до   групи взаємозамінних   товарів   (товарної   групи)  є  неможливим  або недоцільним, як адміністративну територію м. Полтави, на якій  розташовано багатоканальну кабельну телемережі позивача, за допомогою якої надаються позивачем абонентам м. Полтава послуги доступу до телепрограм та формується абонентська база, тобто діючи телекомунікаційні мережі загального користування.

Відповідач у рішенні вказує про те, що на момент дослідження у м. Полтаві не має іншого потужного підприємства, яке б надавало послуги доступу до телепрограм телекомунікаційними мережами загального користування.

Потенційними конкурентами згідно з 9.1 Методики вважаються такі суб'єкти господарювання: які мають матеріально-технічну базу, кадри, технології тощо, але з різних причин не реалізують ці можливості; які виготовляють товари (товарні групи), що складають товарні межі ринку, але не реалізують їх на відповідному ринку; нові суб'єкти господарювання, які можуть вступити на ринок.

В порушення приписів ст. 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" позивач в обґрунтування заперечення щодо зайняття ним монопольного (домінуючого) становища не надав допустимих доказів щодо зазнання ним значної конкуренції, оскільки:

- за наведеним вище мотивуванням доступ до телепрограм шляхом використання мереж ефірного телебачення (кімнатних антен), доступ до телепрограм шляхом використання мереж супутникового телебачення, доступ до телепрограм шляхом використання системи колективного прийому телебачення, можливість отримання телекомунікаційних послуг через оптоволоконні мережі ТОВ "Велтон.Телеком",  перегляд телепрограм за допомогою мережі Інтернет виключені з товарного ринку;

- ТОВ "Велтон.Телеком" та ТОВ "ПТК-Системи" не є потенційними конкурентами позивача, оскільки відповідно Національна рада України з питань телебачення і радіомовлення прийняла рішення про видачу вказаним суб'єктам господарювання ліцензій провайдера програмної послуги відповідно 02.07.2008 р. та 05.11.2008 р., що є за часовими межами об'єкту дослідження; доказів на підтвердження відповідності останніх вимогам, викладеними у п. 9.1 Методики позивач суду не надав.

Таким чином, визначення позивача монополістом відбулося з дотриманням порядку такого встановлення, передбаченого Методикою, а тому у відповідача були підстави у відповідності до п. 10 Методики встановлювати монопольне становище.

Відповідно до ч. 1 ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, зокрема обмеження конкурентоспроможності інших суб'єктів господарювання, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Виходячи із спірного рішення, як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на товарному ринку "послуги доступу до телепрограм" з боку приватного підприємства "Телерадіокомпанія "ПОІСК-ТВ" відповідачем кваліфіковано  дії:

-          які полягають в не укладенні письмових договорів із споживачами (абонентами послуг доступу до телепрограм) - можуть призвести до ущемлення інтересів споживачів послуг доступу до телепрограм у м. Полтаві і були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку;

- щодо встановлення необґрунтованих тарифів на послуги доступу до телепрограм у аналоговому форматі та сформовані як "соціальний" та "базовий" пакети - встановлення таких цін, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Сфера телекомунікацій згідно зі ст. 3 Закону України від 18.11.2003, № 1280-IV "Про телекомунікації" є складовою частиною галузі зв'язку України.

У відповідності до п. 7 та п. 8 ст. 39 Закону України від 21.12.1993 р. № 3759-XII "Про телебачення і радіомовлення" надання програмної послуги абоненту здійснюється на підставі угоди між абонентом і ліцензіатом, укладеної відповідно до чинного законодавства. Угода обов'язково визначає: тип наданого пакета програм (пакет універсальної програмної послуги, стандартний пакет або індивідуальний пакет на замовлення); перелік телерадіопрограм та передач, які провайдер зобов'язується надавати абоненту; абонентну плату за пакет і/або плату за надання окремих телерадіопрограм та передач. До закінчення строку дії угоди провайдер не має права без офіційно оформленого погодження абонента вносити зміни до характеристик програмної послуги, зазначених у частині сьомій цієї статті.

Згідно ст. 68 Закону України від 18.11.2003, № 1280-IV "Про телекомунікації" розрахунки за телекомунікаційні послуги здійснюються на умовах договору про надання телекомунікаційних послуг між оператором, провайдером телекомунікацій та споживачем або без договору за готівкову оплату чи за допомогою карток тощо в разі одержання споживачем замовленої за передоплатою (авансованої) послуги за тарифами, затвердженими згідно із законодавством.

Пунктом 10 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 720 від 09.08.2005 р. (зі змінами та доповненнями) передбачено, що надання телекомунікаційних послуг здійснюється за умови: укладення договору про надання телекомунікаційних послуг (далі - договір) між оператором, провайдером і споживачем згідно з основними вимогами, установленими Комісією та/або оплати замовленої споживачем телекомунікаційної послуги.

Згідно із ст. 11 Цивільного Кодексу України підставами виникнення прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Статтями 202, 205 Цивільного Кодексу України закріплено загальне поняття правочину, яким є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Правочин може вчинятися усно або в письмовій формі. Сторони мають право обирати форму правочину, якщо інше не встановлено законом. Правочин, для якого не встановлена обов'язкова письмова форма, вважається вчиненим, якщо поведінка сторін засвідчує їхню волю до настання відповідних правових наслідків.

Відповідно до положень ст. ст. 638, 639 Цивільного Кодексу України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Договір може укладатися у будь-якій формі, якщо вимоги щодо форми договору не встановлені законом. Якщо сторони домовилися укласти договір у певній формі, він вважається укладеним з моменту надання йому цієї форми, навіть якщо законом ця форма для даного виду договорів не вимагалася.

Статтею 626 Цивільного Кодексу України визначено поняття договору, яким є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Згідно із ст. 208  Цивільного Кодексу України у письмовій формі належить вчиняти правочини між фізичною та юридичною особою, крім правочинів, передбачених частиною першою статті 206 цього Кодексу (усно можуть вчинятися правочини, які повністю виконуються сторонами у момент їх вчинення, за винятком правочинів, які підлягають нотаріальному посвідченню та (або) державній реєстрації, а також правочинів, для яких недодержання письмової форми має наслідком їх недійсність).

При цьому відповідно до ст. 207 Цивільного Кодексу України правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах, у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони. Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо воля сторін виражена за допомогою телетайпного, електронного або іншого технічного засобу зв'язку. Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (сторонами). Правочин, який вчиняє юридична особа, підписується особами, уповноваженими на це її установчими документами, довіреністю, законом або іншими актами цивільного законодавства, та скріплюється печаткою.

Договір про надання телекомунікаційних послуг за юридичною суттю є договором про надання послуг відповідно до ч. 1 ст. 901 Цивільного Кодексу України.  

Договір про надання послуг, за яким виконавець, відповідно до характеру своєї діяльності, зобов'язаний надати послуги кожному, хто до нього звернеться, є публічним договором. Форма договору про надання послуг визначається за загальними правилами і як правило, є письмовою. У спеціальних нормативних актів може передбачатися в більшій чи меншій мірі розгорнута регламентація укладення договорів. У будь-якому випадку законодавством встановлений обов'язок виконавця видати документ, що підтверджує підставу оплати і суму отриманих від юридичної особи коштів (ч. 2 ст. 206 ЦК) або розрахунковий документ, що засвідчує факт надання послуги споживачу (ч. 8 ст. 15 Закону України "Про захист прав споживачів").

Беручи до уваги наявні під час прийняття спірного рішення правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених наказом директора приватного підприємства "Телерадіокомпанія "ПОІСК-ТВ" № 3 від 16.02.2008 р. (том 1, а.с. 30-33),  протокол замовлених послуг та обладнання  (том 1, а.с. 34), рахунок  та  повідомлення про сплату рахунку (том 1, а.с. 42), суд має підстави  для висновку щодо неповного з'ясування відповідачем обставин, які мають значення для справи, в частині кваліфікацій дій позивача щодо неукладання письмових угод зі споживачами телекомунікаційних послуг як зловживання монопольним (домінуючим) становищем.

За приписами статті 39 Закону України "Про телебачення і радіомовлення" провайдер програмної послуги самостійно, виходячи з ринкового попиту, встановлює розмір абонентної плати за різні пакети програм та інші інформаційні послуги. Державному регулюванню підлягає виключно розмір абонентної плати за користування універсальною програмною послугою. Також, у  відповідності до  ст. 66  Закону України "Про телекомунікації" тарифи на  телекомунікаційні  послуги встановлюються операторами, провайдерами  телекомунікацій  самостійно, за  винятком випадків, передбачених у частині другій цієї статті. Державному регулюванню шляхом встановлення граничних або фіксованих тарифів підлягають: тарифи на загальнодоступні послуги; тарифи  на  надання  в  користування  каналів електрозв'язку операторів телекомунікацій, які займають монопольне (домінуюче) становище на ринку цих послуг.

Отже, встановлення розміру абонентної плати за різні пакети програм та інші послуги є правом позивача. В той же час розмір абонентської плати (вартості послуг) повинен бути економічно обґрунтований.

За результатами проведених досліджень, що набрали форму спірного рішення, відповідачем встановлено, що у квітні 2008 року приватним підприємством "Телерадіокомпанія "ПОІСК-ТВ" надіслано абонентам повідомлення про збільшення абонентської плати з травня 2008 року за "Базовий пакет" аналогового кабельного телебачення з 16,00 грн. до 24,00 грн., що становить зростання вартості на 50% та свідчить про використання ринкової (монопольної) влади.

Наказом Державного комітету зв'язку та інформатизації України від 31.01.2003 р. № 16 затверджені Методичні вказівки до обґрунтування та розрахунку тарифів на послуги кабельного телемовлення".

Наказом Державного комітету зв'язку та інформатизації України від 01.09.2003 р. № 165 затверджені Методичні вказівки до обґрунтування та розрахунку тарифів на послуги кабельного телемовлення".

При обґрунтуванні позовних вимог в частині розрахунку тарифу позивач посилається саме на останні Методичні вказівки, за допомогою яких ним було розраховано тарифи на телекомунікаційні послуги.

Відповідно до статті 1 Указу Президента України від 03.10.1992 р. №  493/92 "Про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади" з 01.01.1993 нормативно-правові акти, які видаються міністерствами, іншими органами виконавчої влади, органами господарського управління та контролю і які зачіпають права, свободи й законні інтереси громадян або мають міжвідомчий характер, підлягають державній реєстрації. Згідно зі статтею 2 цього Указу державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, органів господарського управління та контролю здійснює Міністерство юстиції України.

Відповідно до частини першої статті 91 Цивільного кодексу України юридична особа здатна мати такі ж цивільні права та обов'язки (цивільну правоздатність), як і фізична особа, крім тих, які за своєю природою можуть належати людині.

З огляду на викладене Методичні вказівки не можуть бути застосовані при визначенні економічного обґрунтованого тарифу на телекомунікаційні послуги доступу до телепрограм як такі, що не мають силу нормативно-правового акту з огляду на нездійснення їх державної реєстрації. Аналогічної правової позиції дотримується й Вищий господарський суд України у постанові від 30.10.2007 р. по справі  № 31/83-07 "Про визнання недійсним рішення".

Наказом Міністерства фінансів України від 31 грудня 1999 р. № 318 (зареєстрований в  Міністерстві юстиції України 19 січня 2000 р. за № 27/4248) затверджено Положення (стандарт) бухгалтерського обліку 16 "Витрати", відповідно до п. 1 та п. 2 якого   Положення (стандарт) визначає методологічні засади формування в бухгалтерському обліку інформації про витрати підприємства та її розкриття в фінансовій звітності; норми цього Положення (стандарту) застосовуються підприємствами, організаціями та іншими юридичними особами (далі - підприємства) незалежно від форм власності (крім банків і бюджетних установ).

При цьому виходячи зі змісту п. 4 Положення (стандарту) об'єкт витрат - продукція, роботи, послуги або вид діяльності підприємства, які потребують визначення пов'язаних з їх виробництвом (виконанням) витрат, прямі витрати - витрати, що можуть бути віднесені безпосередньо до конкретного об'єкта витрат економічно доцільним шляхом.

Як вказано на 13 арк. спірного рішення Адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (том 1, а.с. 25) та підтверджується матеріалами справи, позивачем не було здійснено розподілу та згрупування витрат, які є необхідними на надання трьох різних об'єктів витрат - телекомунікаційних послуг –послуги доступу до телепрограм у аналоговому та цифровому форматах, послуги доступу до мережі Інтернет.

При цьому слід зазначити, що в обґрунтування вартості послуг під час розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, під час  розгляду справи у суді позивачем надано різні калькуляції (в тому числі як фактичні, так і планові), дані планових калькуляцій за квітень-червень 2008 року містять значну різницю за елементом "матеріальні витрати", зокрема, "основні матеріали".

Отже, висновки відповідача за спірним рішенням щодо встановлення приватним підприємством "Телерадіокомпанія "ПОІСК-ТВ" необґрунтованих тарифів на послуги доступу до телепрограм у аналоговому форматі та сформовані як "соціальний" та "базовий" пакети є правомірними.

Згідно з абзацом 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за зловживання монопольним становищем накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом.

Відповідачем належними та допустимими засобами доказування доведено суду факт зайняття позивачем суб'єктом господарювання монопольного (домінуючого ) становища та зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку у вигляді встановлення необґрунтованих тарифів на послуги, а тому застосування до нього санкції за дане правопорушення за спірним рішенням є правомірним.

В частині встановлення за рішенням, що є предметом спору у цій справі, зловживання у вигляді неукладання письмових договорів із споживачами суд дійшов до висновку щодо неповноти з'ясування та недоведеності обставин, які Полтавське територіальне відділення Антимонопольного комітету України визнало установленими при розгляді справи                     №  2-02-50/95-2008 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції з боку приватного підприємства "Телерадіокомпанія "ПОІСК-ТВ".

Відповідно до ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є :

- неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;

- недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

- невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

- порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У пункті 2 роз'яснення президії Вищого арбітражного суду України від 26.01.2000 р.         № 02-5/35 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з визнанням недійсними актів державних чи інших органів" зазначено, що підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт.

З огляду на вищенаведене, суд вважає, що позовні вимоги підлягають задоволенню частково.

В силу ст. 49 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті держмита та витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу покладаються на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи наведене, керуючись ст. ст. 32-34, 43, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ВИРІШИВ :

1. Позов задовольнити частково.

2. Визнати недійсним абзац другий пункту 2 рішення Адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України     № 2/91-рш від 21 жовтня 2008 року, у якому визнано, що дії приватного підприємства "Телерадіокомпанія "ПОІСК-ТВ", які полягають в неукладенні письмових договорів із споживачами (абонентами послуг доступу до телепрограм) за умовами, визначеними пунктом 1.1 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, пунктами 7, 8 статті 39 Закону України «Про телебачення і радіомовлення», є порушенням, передбаченим пунктом 2 статті 50 та частиною 1 статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на товарному ринку «послуги доступу до телепрограм»шляхом вчинення дій, що можуть призвести до ущемлення інтересів споживачів послуг доступу до телепрограм у м. Полтаві і були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

3. Стягнути з Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (36000, м. Полтава, вул. Зигіна, 1) на користь Приватного підприємства "Телерадіокомпанія "ПОІСК-ТВ" (36000, м. Полтава, вул. Фрунзе, 12), код ЄДРПОУ 30152217 - 42,50 грн. державного мита та 59,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Видати наказ з набранням рішенням законної сили.

4. В іншій частині позову відмовити.

5. Рішення  надіслати сторонам за адресами, вказаними у її вступній частині.

СУДДЯ                                                                                                                      О.В.КІВШИК

Примітка : Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення десятиденного строку з дня його прийняття, а у разі, якщо у судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення, воно набирає законної сили після закінчення десятиденного строку з дня підписання рішення, оформленого відповідно до статті 84 цього Кодексу. Рішення може бути оскаржено протягом десяти днів з дня прийняття рішення, а у разі якщо у судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення - з дня підписання рішення, оформленого відповідно до статті 84 цього Кодексу.  У  разі подання апеляційної скарги або внесення апеляційного подання рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційною інстанцією.