Ухвала

від 27.11.2013 по справі 522/29355/13-к

ПРИМОРСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М.ОДЕСИ

Справа № 522/29355/13-к

Провадження по справі № 1-«кс»/522/12123/13

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 листопада 2013 року Місто Одеса

Слідчий суддя Приморського районного суду м. Одеси Іванов В.В., при секретарі Пепеляшкової Х.Ф., за участю прокурора Коваль Р.Г., представника заявника за довіреністю - ОСОБА_1, розглянувши у судовому засіданні скаргу директора ТОВ «А-Строй ЛТД» ОСОБА_2 на постанову слідчого,-

В С Т А Н О В И В:

Директор ТОВ «А-Строй ЛТД» ОСОБА_2 звернулась до слідчого судді зі скаргою в порядку ст.303 КПК України на постанову слідчого, в якій заявник просить скасувати постанову старшого слідчого прокуратури Приморського району м. Одеси Гончара І.А. від 28.08.2013 року про закриття кримінального провадження № 12012170500001213 від 28.08.2013 року.

В скарзі заявником зазначено, що на розгляді у старшого слідчого прокуратури Приморського району м. Одеси Гончара І.A. знаходились матеріали кримінального провадження №12012170500001213 за заявою директора ТОВ «A-Строй ЛТД» ОСОБА_2 за ознаками ч. 1 ст. 365 КК України стосовно неправомірних дій співробітників ДПІ у Приморському районі м. Одеси відносно проведення перевірки та складанню незаконного акту.

13.11.2013р. була отримана постанова старшого слідчого прокуратури Приморського району м. Одеси радника юстиції Гончара I.A. від 28.08.2013р. про закриття кримінального провадження №12012170500001213.

Заявник, ОСОБА_2, як директор ТОВ «A-Строй ЛТД», не погоджується із постановою старшого слідчого прокуратури Приморського району м. Одеси Гончара I.A. від 28.08.2013р. про закриття кримінального провадження №12012170500001213 та вважає, що вказана постанова була прийнята передчасно, без проведення об'єктивного та повного досудового розслідування.

Заявник вважає, що постанова від 28.08.2013р. про закриття кримінального провадження №12012170500001213 була прийнята передчасно, без проведення об'єктивного та повного досудового розслідування з посиланням на наступне.

Державною податковою інспекцією у Приморському районі м. Одеси ДПС проведено позапланову виїзну документальну перевірку даних, задекларованих ТОВ «A- Строй ЛТД», код ЄДРПОУ 35118081, у податковій декларації з податку на додану вартість за червень 2012 року, а саме ряд. 24 - залишок від'ємного значення, який після бюджетного відшкодування включається до складу податкового кредиту наступного податкового періоду.

За результатами перевірки Державною податковою інспекцією у Приморському районі м. Одеси ДПС складено акт №5305/525/35118081 від 06.09.2012 р. (надалі - акт перевірки, Акт), в якому встановлено:

- в порушення п.44.1 ст.44 Податкового кодексу України ТОВ «A-Строй ЛТД» у податковій декларації за червень 2012 року завищено показника залишку від'ємного значення, якій після бюджетного відшкодування включається до складу податкового кредиту наступного податкового періоду (ряд. 24) в сумі 3 697674 грн.

На підставі акту перевірки ДПІ у Приморському районі м. Одеси Одеської області Державної податкової служби було прийнято податкове повідомлення-рішення №0001321505 від 27 вересня 2012 року, яким підприємству зменшено розмір від'ємного значення суми податку на додану вартість на суму 3697674 грн.

Податкове повідомлення-рішення отримано скаржником 02.10.2012р.

На думку скаржника проведена позапланова виїзна документальна перевірка є протиправною, а прийняте за її наслідками податкове повідомлення-рішення ДПІ у Приморському районі м. Одеси Державної податкової служби Одеської області №0001321505 від 27 вересня 2012 року підлягає скасуванню з огляду на наступне.

В своїй скарзі ОСОБА_2 в акті перевірки податковим органом зазначено, що, відповідно до письмового пояснення бухгалтера ТОВ «A-Строй ЛТД» ОСОБА_3, директором та головним бухгалтером ТОВ «A-Строй ЛТД» є ОСОБА_2, яка на момент проведення перевірки знаходиться у відпустці (з 22.08.2012р. по 14.09.2012р.) у зв'язку з чим, документи, необхідні для перевірки, надати не уявляється можливим.

Також в акті перевіряючим зазначено, що вказану перевірку неможливо провести у зв'язку з відсутністю документів бухгалтерського та податкового обліку за податковою адресою та ненадання самих документів, підтверджуючих господарські відносини із платниками податків за період травень - червень, вересень, жовтень - грудень 2011 року, січень - травень 2012 року.

Проте, в порушення приписів «Порядку оформлення результатів документальних перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства», затвердженого Наказом ДПА України від 22.12.2012 р. №984, в описовій частині акту перевірки зроблено висновок про неможливість її проведення у зв'язку з відсутністю у ТОВ «A-Строй ЛТД» документів бухгалтерського та податкового обліку за податковою адресою та ненадання самих документів, підтверджуючих господарські відносини із платниками податків за період травень - червень, вересень, жовтень - грудень 2011 року, січень - травень 2012 року, а у висновках акту податковим органом встановлено порушення ТОВ «А- Строй ЛТД» п.44.1 ст.44 Податкового кодексу України ТОВ «A-Строй ЛТД» а саме: у податковій декларації за червень 2012 року завищено показник залишку від'ємного значення, якій після бюджетного відшкодування включається до складу податкового кредиту наступного податкового періоду (ряд. 24) в сумі 3 697674 грн.

З наведеного неможливо встановити, чи була проведена перевірка, чи ні, та на підставі якого заходу контролю здійснено висновки, наведені в Акті.

З огляду на викладене працівниками ДПІ у Приморському районі м. Одеси при здійсненні перевірки були допущені порушення діючого законодавства, що мають ознаки службового злочину, які передбачені Розділом XVII КК України.

Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Однак, старшим слідчим прокуратури Приморського району м. Одеси Гончаром I.A. у постанові не відображено та не проведено повноти слідчих дій, а саме не допитано працівників ДПІ у Приморському районі м. Одеси, якими проводилась перевірка TOB «А- Строй ЛТД» та за результатами якої складено акт №5305/525/35118081 від 06.09.2012 р., не допитано керівників структурних підрозділів ДПІ до складу яких входять ревізори, що здійснювали перевірку.

Також, слідчим прокуратури Приморського району м. Одеси не враховано та не взято до уваги той факт, що податкове повідомлення-рішення №0001321505 від 27 вересня 2012 року було оскаржено ТОВ «А-СТРОЙ ЛТД» в адміністративному суді. Рішенням від 02 квітня 2013 року Одеський окружний адміністративний суд скасував податкове повідомлення-рішення, яке було прийнято на підставі акта перевірки від 06.09.2012 р. за №5305/525/35118081.

Однак, даний факт слідчим прокуратури не досліджувався та не брався до уваги, не дивлячись на те, що по вказаним обставинам надавались пояснення.

Вказані обставини свідчать про неповноту проведення слідчих дій з боку слідчого прокуратури Приморського району м. Одеси.

В судовому засіданні представник заявника за довіреністю ОСОБА_1 підтримав скаргу в повному обсязі, просив її задовольнити з наведених в ній підстав.

Прокурор в судовому засіданні просив відмовити у задоволенні скарги, посилаючись на безпідставність тверджень заявника. На його думку, досудове розслідування проведено повно, всебічно та об'єктивно, у відповідності з вимогами діючого КПК України.

Слідчий в судове засідання не з'явився, про час та місце розгляду скарги повідомлявся, причини неявки суду не повідомив.

Відповідно до положень ч.3 ст. 306 КПК України вважаю можливим розгляд скарги за відсутності слідчого.

Заслухавши пояснення учасників судового розгляду та дослідивши надані матеріали закритого кримінального провадження №120121700500001213, приходжу до висновку, що скарга директора ТОВ «А-Строй ЛТД» ОСОБА_2 на постанову слідчого, в якій заявник просить скасувати постанову старшого слідчого прокуратури Приморського району м. Одеси Гончара І.А. від 28.08.2013 року про закриття кримінального провадження № 12012170500001213 від 28.08.2013 року, підлягає задоволенню з наступних підстав.

Вважаю, що рішення слідчого про закриття кримінального провадження є незаконним та підлягає скасуванню з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 9 КПК України, під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов'язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Частиною другою вказаної статті встановлено, що прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов'язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Згідно ч. 1 статті 303 КПК України передбачено, що скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого чи прокурора, передбачені частиною першою статті 303 цього Кодексу, можуть бути подані особою протягом десяти днів з моменту прийняття рішення, вчинення дії або бездіяльності. Якщо рішення слідчого чи прокурора оформлюється постановою, строк подання скарги починається з дня отримання особою її копії.

Державною податковою інспекцією у Приморському районі м. Одеси проведено позапланову виїзну документальну перевірку даних задекларованих ТОВ «A-Строй ЛТД», код ЄДРПОУ 35118081, у податковій декларації з податку на додану вартість за червень 2012 року, а саме ряд. 24 - залишок від'ємного значення , який після бюджетного відшкодування включається до складу податкового кредиту наступного податкового періоду.

За результатами перевірки Державною податковою інспекцією у Приморському районі м. Одеси ДПС складено акт №5305/525/35118081 від 06.09.2012 р. (надалі - акт перевірки, Акт), в якому встановлено:

- в порушення п.44.1 ст.44 Податкового кодексу України ТОВ «A-Строй ЛТД» у податковій декларації за червень 2012 року завищено показника залишку від'ємного значення, якій після бюджетного відшкодування включається до складу податкового кредиту наступного податкового періоду (ряд. 24) в сумі 3 697674 грн.

На підставі акту перевірки ДПІ у Приморському районі м. Одеси Одеської області Державної податкової служби було прийнято податкове повідомлення-рішення №0001321505 від 27 вересня 2012 року, яким підприємству зменшено розмір від'ємного значення суми податку на додану вартість на суму 3697674 грн.

Податкове повідомлення-рішення отримано скаржником 02.10.2012р.

Згідно п.56.2 ст.56 Податкового кодексу України (далі - ПК) у разі , коли платник податків вважає, що контролюючий орган неправильно визначив суму грошового зобов'язання або прийняв будь-яке інше рішення, що суперечить законодавству або виходить за межі повноважень контролюючого органу, встановлених цим Кодексом або іншими законами України, він має право звернутися до контролюючого органу вищого рівня із скаргою про перегляд цього рішення.

Проведена позапланова виїзна документальна перевірка є протиправною, а прийняте за її наслідками податкове повідомлення-рішення ДПІ у Приморському районі м. Одеси Одеської області Державної податкової служби №0001321505 від 27 вересня 2012 року підлягає скасуванню з огляду на наступне.

Так, відповідно до ч. 2 п. 75.1. ст. 75 ПКУ документальні перевірки проводяться органами державної податкової служби в межах їх повноважень виключно у випадках та у порядку, встановлених цим Кодексом.

Згідно пп. 75.1.2. п. 75.1. ст. 75 ПКУ документальною перевіркою вважається перевірка, предметом якої є своєчасність, достовірність, повнота нарахування та сплати усіх передбачених цим Кодексом податків та зборів, а також дотримання валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами) та яка проводиться на підставі податкових декларацій (розрахунків), фінансової, статистичної та іншої звітності, регістрів податкового та бухгалтерського обліку, ведення яких передбачено законом, первинних документів, які використовуються в бухгалтерському та податковому обліку і пов'язані з нарахуванням і сплатою податків та зборів, виконанням вимог іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на органи державної податкової служби, а також отриманих в установленому законодавством порядку органом державної податкової служби документів та податкової інформації, у тому числі за результатами перевірок інших платників податків.

В порушення наведених вимог перевірку проведено лише на підставі даних податкового органу, без дослідження первинної фінансово-господарської документації підприємства.

Відповідно до ст.78 Податкового кодексу України документальна позапланова перевірка здійснюється за наявності хоча б однієї з таких обставин:

- за наслідками перевірок інших платників податків або отримання податкової інформації виявлено факти, що свідчать про можливі порушення платником податків податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на органи державної податкової служби, якщо платник податків не надасть пояснення та їх документальні підтвердження на обов'язковий письмовий запит органу державної податкової служби протягом 10 робочих днів з дня отримання запиту;

- платником податків не подано в установлений законом строк податкову декларацію або розрахунки, якщо їх подання передбачено законом;

- платником податків подано органу державної податкової служби уточнюючий розрахунок з відповідного податку за період, який перевірявся органом державної податкової служби;

- виявлено недостовірність даних, що містяться у податкових деклараціях, поданих платником податків, якщо платник податків не надасть пояснення та їх документальні підтвердження на письмовий запит органу державної податкової служби протягом десяти робочих днів з дня отримання запиту;

- платником податків подано в установленому порядку органу державної податкової служби заперечення до акта перевірки або скаргу на прийняте за її результатами податкове повідомлення-рішення, в яких вимагається повний або частковий перегляд результатів відповідної перевірки або скасування прийнятого за її результатами податкового повідомлення-рішення у разі, коли платник податків у своїй скарзі (запереченнях) посилається на обставини, що не були досліджені під час перевірки, та об'єктивний їх розгляд неможливий без проведення перевірки. Така перевірка проводиться виключно з питань, що стали предметом оскарження;

- розпочато процедуру реорганізації юридичної особи (крім перетворення), припинення юридичної особи або підприємницької діяльності фізичної особи - підприємця, порушено провадження у справі про визнання банкрутом платника податків або подано заяву про зняття з обліку платника податків;

- платником подано декларацію, в якій заявлено до відшкодування з бюджету податок на додану вартість, за наявності підстав для перевірки, визначених у розділі V цього Кодексу, та/або з від'ємним значенням з податку на додану вартість, яке становить більше 100 тис. гривень.

- щодо платника податку подано скаргу про ненадання таким платником податків податкової накладної покупцю або про порушення правил заповнення податкової накладної у разі ненадання таким платником податків пояснень та документального підтвердження на письмовий запит органу державної податкової служби протягом десяти робочих днів з дня його отримання;

- отримано постанову суду (ухвалу суду) про призначення перевірки або постанову органу дізнання, слідчого, прокурора, винесену ними відповідно до закону у кримінальних справах, що перебувають у їх провадженні;

- органом державної податкової служби вищого рівня в порядку контролю за діями або бездіяльністю посадових осіб органу державної податкової служби нижчого рівня здійснено перевірку документів обов'язкової звітності платника податків або матеріалів документальної перевірки, проведеної контролюючим органом нижчого рівня, і виявлено невідповідність висновків акта перевірки вимогам законодавства або неповне з'ясування під час перевірки питань, що повинні бути з'ясовані під час перевірки для винесення об'єктивного висновку щодо дотримання платником податків вимог законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на органи державної податкової служби.

- у разі отримання інформації про ухилення податковим агентом від оподаткування виплаченої (нарахованої) найманим особам (у тому числі без документального оформлення) заробітної плати, пасивних доходів, додаткових благ, інших виплат та відшкодувань, що підлягають оподаткуванню, у тому числі внаслідок неукладення платником податків трудових договорів з найманими особами згідно із законом, а також здійснення особою господарської діяльності без державної реєстрації. Така перевірка проводиться виключно з питань, що стали підставою для проведення такої перевірки.

Проте, жодна з обставин, встановлених ст.78 Податкового кодексу України, щодо здійснення податковим органом документальної позапланової перевірки ТОВ «А-Строй ЛТД» в акті не зазначена.

Крім цього, в Акті перевірки податковим органом зазначено, що , відповідно до письмового пояснення бухгалтера ТОВ «A-Строй ЛТД» ОСОБА_3, директором та головним бухгалтером ТОВ «A-Строй ЛТД» є ОСОБА_2 , яка на момент проведення перевірки знаходиться у відпустці (з 22.08. 2012р. по 14.09.2012р.) у зв'язку з чим , документи , необхідні для перевірки , надати не уявляється можливим.

Також в акті перевіряючим зазначено, що вказану перевірку неможливо провести у зв'язку з відсутністю документів бухгалтерського та податкового обліку за податковою адресою та ненадання самих документів, підтверджуючих господарські відносини із платниками податків за період травень - червень, вересень, жовтень - грудень 2011 року, січень - травень 2012 року.

Відповідно до «Порядку оформлення результатів документальних перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства», затвердженого Наказом ДПА України від 22.12.2012 р. №984 (надалі - Порядок) , акт документальної перевірки повинен містити систематизований виклад виявлених під час перевірки фактів порушень норм податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на органи державної податкової служби.

За результатами документальної перевірки в акті викладаються всі суттєві обставини фінансово - господарської діяльності платника податків, які мають відношення до фактів виявлених порушень податкового, валютного та іншого законодавства , контроль за дотриманням якого покладено на органи державної податкової служби.

Факти виявлених порушень податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на органи державної податкової служби, викладаються в акті документальної перевірки чітко, об'єктивно та в повній мірі, із посиланням на первинні або інші документи які зафіксовані в бухгалтерському та податковому обліку, що підтверджують наявність зазначених фактів.

У висновку акта документальної перевірки зазначається опис виявлених перевіркою порушень податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на органи державної податкової служби, з посиланням на підпункти, пункти, статті законодавчих актів або загальний висновок щодо відсутності таких порушень .

З наведеного неможливо встановити, чи була проведена перевірка, чи ні, та на підставі якого заходу контролю здійснено висновки, наведені в Акті.

З огляду на викладене працівниками ДПІ у Приморському районі м. Одеси при здійсненні порушення діючого законодавства, що мають ознаки службового злочину, які передбачені Розділом XVII КК України.

Також, слідчим прокуратури Приморського району м. Одеси не враховано та не взято до уваги той факт, що податкове повідомлення-рішення №0001321505 від 27 вересня 2012 року було оскаржено ТОВ «А-СТРОЙ ЛТД» в адміністративному суді. Рішенням від 02 квітня 2013 року Одеський окружний адміністративний суд скасував податкове повідомлення-рішення, яке було прийнято на підставі акта перевірки від 06.09.2012 р. за №5305/525/35118081.

Однак, даний факт слідчим прокуратури не досліджувався та не брався до уваги , не дивлячись на те, що по вказаним обставинам надавались пояснення.

Вивченням матеріалів закритого кримінального провадження встановлено, що зазначені вимоги КПК України слідчим не було дотримано.

Таким чином, слідчий не вжив усіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи та виконання вказівок суду, порушивши вимоги ст.2, ст.9, ст.55, ст.92,ст.93, ст.110 КПК України.

За таких обставин оскаржувана постанова про закриття кримінального провадження від 28.08.2013 року підлягає скасуванню з вказаних підстав.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.2, 9, 303-307, 314-380 КПК України,-

У Х В А Л И В:

Скаргу директора ТОВ «А-Строй ЛТД» ОСОБА_2 на постанову слідчого, в якій заявник просить скасувати постанову старшого слідчого прокуратури Приморського району м. Одеси Гончара І.А. від 28.08.2013 року про закриття кримінального провадження № 12012170500001213 від 28.08.2013 року - задовольнити.

1. Постанову старшого слідчого прокуратури Приморського району м. Одеси Гончара I.A. від 28.08.2013 р. про закриття кримінального провадження №12012170500001213 -скасувати.

2. Направити матеріали кримінального провадження №12012170500001213 на новий розгляд.

3. Зобов'язати слідчого встановити та допитати кожного ревізора-інспектора, які складали акт перевірки від 06.09.2012 р. за №5305/525/35118081

4. Зобов'язати слідчого витребувати в ДПІ у Приморському районі м. Одеси ГУ Міндоходів в Одеській області посадові інструкції кожного ревізора-інспектора для з'ясування передбачених законом прав та обов'язків кожного з них.

5. Зобов'язати слідчого встановити безпосереднього керівника кожного ревізора- інспектора та допитати на предмет розпоряджень та особистих вказівок щодо здійснення перевірки ТОВ «A-Строй ЛТД» за результатами якої складено акт перевірки від 06.09.2012 р. за №5305/525/35118081.

Матеріали кримінального провадження повернути прокурору для здійснення подальшого досудового розслідування.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя: Іванов В.В.

27.11.2013