Постанова

від 18.12.2013 по справі 821/4534/13-а

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

73027, м. Херсон, вул. Робоча, 66, тел. 48-51-90

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" грудня 2013 р. Справа № 821/4534/13-а

Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Пекного А.С.,

при секретарі: Осташевському Е.Є.,

за участю представників: позивача - Карпухіна Ю.Ю., Чебан О.О., відповідача - Пилипенко О.Г., Куренкова В.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом Горностаївського міжрайонного управління водного господарства до Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування рішення,

встановив:

Горностаївське міжрайонне управління водного господарства (далі - позивач, Горностаївське МУВГ) звернулось до суду із позовом до Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - відповідач, Херсонське ОТВ АМКУ), в якому просить визнати нечинним і скасувати рішення адміністративної колегії Херсонського ОТВ АМКУ від 30.09.2013р. №94/1-рш про накладення на позивача штрафу в розмірі 68 000,00 грн. за порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Позовні вимоги мотивовані тим, що відповідачем в оскаржуваному рішенні визнано позивача таким, що вчинив порушення вимог ч.1 ст. 18, п.9 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді сприяння вчиненню антиконкурентних узгоджених дій, яке полягало у допущенні пропозицій конкурсних торгів ТОВ «Херсонська нафтова компанія» і ПП «Торговий дім «Інком-Юг» до оцінки по процедурі закупівлі продуктів нафтоперероблення рідких за лотом №1 та не відхиленні їх пропозицій, які не відповідали вимогам чинного законодавства та документації конкурсних торгів.

Позивач вважає ці висновки помилковими, оскільки пропозиції конкурсних торгів в цілому відповідали умовам документації конкурсних торгів, а окремі їх недоліки не були належними підставами для відхилення конкурсних пропозицій. Також позивач вказує, що не вчиняв жодних умисних дій, які б сприяли вчиненню учасниками конкурсних торгів порушень антиконкурентного законодавства.

В судовому засіданні представник позивача підтримав позовні вимоги та наполягав на їх задоволенні.

Відповідач надав письмові заперечення на позов, у яких просить відмовити у його задоволенні, посилаючись на те, що оскаржене рішення прийнято на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією та законами України. Зокрема, відповідач вказує, що рішення прийнято за результатами розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в ході якого були повно і всебічно встановлені обставини, якими доведено вчинення Горностаївським МУВГ порушення вимог ч.1 ст. 18, п.9 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Представник відповідача у судовому засіданні просила відмовити у задоволенні позову з підстав, викладених у запереченнях на позов.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши представників сторін, оцінивши наявні у справі докази у їх сукупності, суд вважає, що позов підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом установлено, що рішенням адміністративної колегії Херсонського ОТВ АМКУ від 30.09.2013р. №94/1-рш у справі №88/1-13 визнано дії Горностаївського МУВГ, що полягали у допущенні пропозицій конкурсних торгів ТОВ «Херсонська нафтова компанія» і ПП «Торговий дім «Інком-Юг» до оцінки по процедурі закупівлі продуктів нафтоперероблення рідких за лотом №1 та не відхиленні їх пропозицій, які не відповідали вимогам чинного законодавства та документації конкурсних торгів, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачено ч.1 ст. 18, п.9 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді сприяння вчиненню антиконкурентних узгоджених дій, які були встановлені рішенням адміністративної колегії Херсонського ОТВ АМКУ №108/П-1 від 25.09.2012р. у справі №92/1-12.

За вказане порушення на позивача накладено штраф в розмірі 68 000,00 грн.

Оцінюючи правомірність вказаного рішення, суд виходить з наступного.

Частиною 4 статті 4 Закону України «Про захист економічної конкуренції» від 11.01.2001 №2210-III визначено, що державний контроль за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції, захист інтересів суб'єктів господарювання та споживачів від його порушень здійснюються органами Антимонопольного комітету України.

Відповідно до частини 1 статті 35 цього Закону розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняття розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 2 статті 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

Згідно із ст. 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції», доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів. Особи, які беруть участь у справі, мають право надавати докази та доводити їх достовірність (об'єктивність).

У відповідності із ст.ст. 48, 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про: визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; закриття провадження у справі.

Підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

З матеріалів справи видно, що у березні-травні 2012р. Горностаївським МУВГ проводились закупівлі за державні кошти через відкриті конкурсні торги продуктів нафтоперероблення рідких.

Для участі у конкурсних торгах за лотом №1 було отримано пропозиції від ТОВ ВТФ «Авіас», ТОВ «Херсонська нафтова компанія» і ПП «Торговий дім «Інком-Юг».

Пропозиція ТОВ ВТФ «Авіас» відхилена конкурсним комітетом у зв'язку із невідповідністю кількості дизельного палива в технічних вимогах документації конкурсних торгів.

Торги ж проведені між ТОВ «Херсонська нафтова компанія» і ПП «Торговий дім «Інком-Юг», за їх наслідками переможцем визнано пропозицію ТОВ «Херсонська нафтова компанія», з яким позивачем укладено договір від 25.05.2012р. №ХНК-0310-127/70-12/1 на суму 849 250,30 грн.

Рішенням адміністративної колегії Херсонського ОТВ АМКУ №108/П-1 від 25.09.2012р. у справі №92/1-12 визнано, що ТОВ «Херсонська нафтова компанія» і ПП «Торговий дім «Інком-Юг» допустили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п.4 ч.2 ст.6, п.1 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, що полягало в узгодженні дій під час участі у торгах по закупівлі продуктів нафтоперероблення рідких (лот №1), які проводились Горностаївським МУВГ у березні-травні 2012р. До такого висновку адміністративна колегія Херсонського ОТВ АМКУ дійшла за наслідками дослідження документації конкурсних торгів і конкурсних пропозицій, в ході якого було встановлено, що конкурсні пропозиції ТОВ «Херсонська нафтова компанія» і ПП «Торговий дім «Інком-Юг» містять певні однаково оформлені документи, у яких також допущено однакові помилки, що свідчить про обмін інформацією між учасниками торгів та координацію ними своїх дій, а відтак поведінка цих учасників під час торгів була узгодженою і не мала на меті ведення чесної конкурентної боротьби і навпаки, була спрямована на отримання перемоги у торгах саме ТОВ «Херсонська нафтова компанія».

До висновку про вчинення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції відповідач дійшов за наслідками аналізу документації конкурсних торгів і конкурсних пропозицій ТОВ «Херсонська нафтова компанія» і ПП «Торговий дім «Інком-Юг», а також матеріалів справи №92/1-12.

При цьому відповідач виходив з того, що пропозиції конкурсних торгів ТОВ «Херсонська нафтова компанія» і ПП «Торговий дім «Інком-Юг» не відповідали вимогам чинного законодавства та документації конкурсних торгів, а тому повинні були бути відхилені позивачем.

Зокрема, відповідач вказує, що пропозиції конкурсних торгів містили зменшені порівняно із запропонованим замовником у документації конкурсних торгів термін підписання договору (з 14 до 5 днів) та період, протягом якого відраховується дата підписання договору із замовником (з 30 до 14 днів), що не відповідає п.1 розділу 3 документації конкурсних торгів.

Крім того, ПП «Торговий дім «Інком-Юг» в порушення вимог пп. пп. 4.1, 4.2 п.4 розділу 3 документації конкурсних торгів не надало копій балансу за 2011р. (форма Ф-1 «Баланс») та звіту про фінансові результати за 2011р., надавши копії відповідних документів, але за 2012р.

Також учасниками торгів в порушення п.п. 1, 7 розділу 3 документації конкурсних торгів не надано сертифікатів відповідності на бензини А80, А95 та дизельне паливо, а надані ПП «Торговий дім «Інком-Юг» реєстр документів, довідка №2 «Про виправлення арифметичних помилок» та ТОВ «Херсонська нафтова компанія» Перелік АЗС на 2 аркушах не містять відбитків печаток учасників.

ПП «Торговий дім «Інком-Юг» надано інформаційну довідку про відсутність в єдиній базі даних про підприємства щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, яка є несправжньою.

Також відповідачем в результаті моніторингу нафтопродуктів встановлено, що станом на час відкриття конкурсних пропозицій середні ціни на нафтопродукти (роздрібні та дрібнооптові), які були об'єктом торгів, є меншими, ніж запропоновані учасниками торгів

Також відповідачем в результаті моніторингу нафтопродуктів встановлено, що станом на час відкриття конкурсних пропозицій запропоновані учасниками торгів ціни на нафтопродукти, які були об'єктом торгів, перевищують середні ринкові ціни на такі продукти (роздрібні та дрібнооптові ціни), а отже позивачем придбано нафтопродукти за необґрунтованою ціною, хоча і в межах видатків, передбачених кошторисом установи.

Вищевикладене дало підстави відповідачу стверджувати, що допустивши до участі у торгах пропозиції, які не відповідали умовам документації конкурсних торгів та вимогам законодавства України, Горностаївське МУВГ сприяло вчиненню ТОВ «Херсонська нафтова компанія» і ПП «Торговий дім «Інком-Юг» порушень законодавства про захист економічної конкуренції, оскільки в інакшому випадку (при відхиленні конкурсних пропозицій) учасники торгів не змогли б реалізувати антиконкурентні узгоджені дії під час участі у відкритих торгах із закупівлі за державні кошти продуктів нафтоперероблення рідких.

Однак суд не погоджується із таким висновком.

Як видно з матеріалів справи, у провину позивачу ставиться порушення, передбачене ч.1 ст. 18, п.9 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Відповідно до ч.1 ст. 18 Закону України «Про захист економічної конкуренції» суб'єктам господарювання, об'єднанням забороняється схиляти інших суб'єктів господарювання до вчинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції чи сприяти вчиненню таких порушень.

Згідно із п.9 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є обмежувальна діяльність, заборонена згідно із частиною першою статті 18 цього Закону.

Зі змісту цих правових норм видно, що обов'язковим елементом складу цього правопорушення є умисна форма вини особи-правопорушника, оскільки схиляти до вчинення правопорушення та сприяти його вчиненню можна лише умисно.

Це означає, що особа повинна знати про протиправність своїх дій, знати про негативні наслідки своїх дій та свідомо бажати їх настання.

Однак з матеріалів справи №88/1-13, як і справи №92/1-12, не вбачається, що відповідачем належним чином встановлено вину позивача у вчиненні конкретного правопорушення.

Фактично відповідачем встановлені лише обставини недотримання в певній мірі позивачем вимог законодавства у сфері державних закупівель, а не порушення ним законодавства про захист економічної конкуренції.

Обставини щодо невідповідності окремих документів у складі конкурсних пропозицій учасників торгів (які встановлені відповідачем у оскаржуваному рішенні), позивачем не спростовані належними і допустимими доказами.

З цього приводу слід зазначити, що відповідачем притягнуто учасників торгів до відповідальності за порушення ними положень п.4 ч.2 ст.6, п.1 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, що полягало в узгодженні дій під час участі у торгах по закупівлі продуктів нафтоперероблення рідких (лот №1), що проводились Горностаївським МУВГ у березні-травні 2012р.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Як визначено у ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно ч. 1 ст. 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» узгодженими діями визнається укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Частиною 2 вищенаведеної статті Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються, зокрема, спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Узагальнено це правопорушення полягає у змові учасників торгів щодо вчинення взаємоузгоджених дій, спрямованих на усунення конкуренції та забезпечення перемоги одного з цих учасників. При цьому для кваліфікації діяння як правопорушення не вимагається настання відповідних негативних наслідків, достатньо лише констатації факту вчинення узгоджених дій, які можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Як видно з матеріалів справи, обставини, з якими відповідач пов'язує вчинення учасниками торгів передбаченого п.4 ч.2 ст.6, п.1 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» правопорушення, є відмінними від тих обставин, якими ним обґрунтовується факт вчинення позивачем порушення ч.1 ст. 18, п.9 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Тобто висновок про антиконкурентні узгоджені дії ТОВ «Херсонська нафтова компанія» і ПП «Торговий дім «Інком-Юг» зроблені відповідачем на підставі встановлених ним обставин щодо наявності у конкурсних пропозиціях цих осіб однаково оформлених документів, у яких також допущено однакові помилки, що на його думку, свідчить про обмін інформацією між учасниками торгів та координацію ними своїх дій.

Однак ці обставини не є підставами для відхилення конкурсних пропозицій, вичерпний перелік яких встановлений ст. 29 Закону України «Про здійснення державних закупівель».

Як зазначає відповідач у оскаржуваному рішенні, саме те, що позивач не відхилив конкурсні пропозиції через невідповідність наявних у них окремих документів вимогам документації конкурсних торгів, і є тими протиправними діями, якими позивач сприяв учасникам торгів у вчиненні порушення законодавства про захист економічної конкуренції і які становлять склад правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 18, п.9 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Проте документи, з якими відповідач пов'язує невідповідність конкурсних пропозицій вимогам документації конкурсних торгів, не є тими документами, на підставі яких ним встановлено антиконкурентні узгоджені дії учасників торгів.

Яким чином позивач міг встановити факт узгодження учасниками торгів своїх дій та сприяти їх вчиненню, оскільки лише усвідомлення ним невідповідності таких дій законодавству про захист економічної конкуренції робить можливим вчинення позивачем правопорушення, яке ставиться йому у провину, відповідач суду так і не пояснив.

Будь-яких доказів обізнаності позивача про обставини вчинення ТОВ «Херсонська нафтова компанія» і ПП «Торговий дім «Інком-Юг» порушень законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, відповідачем в ході розгляду справи №88/1-13 не здобуто, а також не надано їх і до суду.

Взагалі висновок відповідача про вчинення позивачем правопорушення ґрунтується на припущенні, що в разі відхилення конкурсних пропозицій учасниками торгів не було б допущено порушень вимог законодавства про захист економічної конкуренції.

Суд вважає, що сама по собі відсутність належного реагування позивача на певні порушення вимог законодавства у сфері державних закупівель (а не законодавства про захист економічної конкуренції) ще не свідчить про схиляння ним учасників торгів до вчинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій або сприяння вчиненню таких порушень.

Більше того, антиконкурентні узгоджені дії як правопорушення за змістом ст.ст. 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» полягають лише у погодженій конкурентній поведінці (діяльності, бездіяльності) суб'єктів господарювання, а тому за відсутності доведеного факту примушування або схиляння учасників торгів вчинити таке правопорушення позивач не може нести відповідальність за ч.1 ст. 18, п.9 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Відповідачем же не доведено у будь-який спосіб, яким чином позивач як замовник державних закупівель сприяв узгодженню учасниками торгів їх поведінки, оскільки саме це порушення вимог законодавства про захист економічної конкуренції ними вчинено, а за сприяння до вчинення такого порушення позивача притягнуто до відповідальності.

Погоджуючись із доводами відповідача про те, що певні документи у складі конкурсних пропозицій не відповідають умовам документації конкурсних торгів та Закону України «Про здійснення державних закупівель», суд однак вважає, що встановлені відповідачем обставини недотримання Горностаївським МУВГ вимог законодавства у сфері державних закупівель не свідчать про те, що вони є також і порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, за яке позивача притягнуто до відповідальності.

Таким чином, оскаржене рішення прийнято внаслідок на неповного з'ясування обставин, які мають значення для справи; невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; неправильному застосуванні норм матеріального права, що є підставою для його скасування.

Частина друга статті 19 Конституції України зобов'язує органи державної влади діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України.

В силу ч. 1 статті 9 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до положень, закріплених статтею 11 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно ч. 1 ст. 71 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 72 КАС України.

Відповідно до ч. 2 ст. 71 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дій чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

На думку суду, відповідачем не доведено правомірності прийнятого ним рішення, яким Горностаївське МУВГ притягнуто до відповідальності.

Підсумовуючи викладене, суд вважає, що у Херсонського ОТВ АМКУ були відсутні підстави для висновку про вчинення позивачем передбаченого ч.1 ст. 18, п.9 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» правопорушення, а відтак і притягнення його до відповідальності за абз.4 ч.2 ст. 52 вказаного Закону є протиправним.

Враховуючи наведені обставини, суд приходить до висновку про обґрунтованість позовних вимог Горностаївського МУВГ, у зв'язку з чим вони підлягають задоволенню в повному обсязі.

Відповідно до ст. 94 КАС України, якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати з Державного бюджету України (або відповідного місцевого бюджету, якщо іншою стороною був орган місцевого самоврядування, його посадова чи службова особа).

Позивачем при подачі позову сплачено судовий збір в розмірі 1 360,00 грн., тому з урахуванням наведених правових норм йому має бути присуджено з державного бюджету судові витрати у вказаній сумі.

Керуючись ст. ст. 158-163, 167 КАС України, суд, -

постановив :

Адміністративний позов задовольнити в повному обсязі.

Визнати протиправним та скасувати рішення адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30 вересня 2013 року №94/1-рш про накладення на Горностаївське міжрайонне управління водного господарства штрафу в розмірі 68 000,00 грн. за порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Стягнути з Державного бюджету на користь Горностаївського міжрайонного управління водного господарства (ідентифікаційний код юридичної особи 03055964) судові витрати в сумі 1 360,00 (одна тисяча триста шістдесят) грн.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Одеського апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції шляхом подачі апеляційної скарги в 10-денний строк з дня її проголошення, а в разі складення постанови у повному обсязі відповідно до ст. 160 КАС України чи прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст постанови виготовлений та підписаний 23 грудня 2013 р.

Суддя Пекний А.С.

кат. 5.3