Вирок

від 25.12.2013 по справі 161/6469/13-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 161/6469/13-к Провадження №11-кп/773/259/13 Головуючий в 1 інстанції Борнос А.В. Категорія: ч.1 ст.366, ч.3 ст.212 КК України Доповідач : Денісов В. П.

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 грудня 2013 року місто Луцьк

Апеляційний суд Волинської області в складі:

головуючого-судді Денісова В.П.,

суддів - Фідрі О.М., Борсука П.П.,

при секретарі - Бубало О.О.,

з участю прокурора - Ліпко О.П.,

обвинуваченого - ОСОБА_1,

представника цивільного позивача - ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні Ліпка О.П. на вирок Луцького міськрайонного суду від 11 жовтня 2013 року щодо ОСОБА_1, -

ВСТАНОВИВ:

Даним вироком ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженка с.Кремеш Локачинського району Волинської області, українки, громадянка України, з вищою освітою, незаміжня, працює директором ТзОВ «Західагротранс», мешканка АДРЕСА_1, раніше судима:

- 23.04.2013 року Турійським районним судом Волинської області за ч.2 ст.286 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 роки,

засуджена:

- за ч.3 ст.212 КК України до покарання у виді штрафу в сумі 340 000 (триста сорок тисяч) гривень з позбавленням права обіймати організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські посади строком на 3 (три) роки з конфіскацією усього майна, яке є її власністю;

- за ч.1 ст.366 КК України до покарання у виді штрафу в сумі 850 (вісімсот п'ятдесят) гривень;

На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно до відбуття ОСОБА_1 визначено покарання у виді штрафу в сумі 340 000 (триста сорок тисяч) гривень з позбавленням права обіймати організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські посади строком на 3 (три) роки з конфіскацією усього майна, яке є її власністю.

На підставі ч.3 ст.72 КК України, даний вирок та вирок Турійського районного суду Волинської області від 23.04.2013 року постановлено виконувати самостійно.

Стягнуто з обвинуваченої ОСОБА_1 в дохід держави 1 646 090 (один мільйон шістсот сорок шість тисяч дев'яносто) гривень завданої матеріальної шкоди.

Стягнуто з обвинуваченої ОСОБА_1 в доход держави 6938 (шість тисяч дев'ятсот тридцять вісім) гривень 10 (десять) копійок судових витрат у справі за проведення експертизи комп'ютерної техніки та судово-економічної експертизи.

Вироком вирішено долю арештованого майна та речових доказів.

Запобіжний захід обвинуваченій ОСОБА_1 до вступу вироку в законну силу залишено попередній - заставу.

Предмет застави, що внесений на депозит ГУ ДКСУ у Волинській області, згідно квитанції №89.272.2 10.10.2012 року в сумі 30 000 (тридцять тисяч) гривень, після вступу вироку в законну силу, звернути в дохід держави в рахунок погашення судових витрат та часткового відшкодування завданої матеріальної шкоди.

ОСОБА_1 визнана винною у тому, що вона будучи службовою особою - директором товариства з обмеженою відповідальністю «Західагротранс» (ТзОВ «Західагротранс»), призначеною на посаду 04.05.2007 року (протокол зборів засновників №1), виконувала організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов'язки, тобто була службовою особою товариства (п.6.5 Статуту, виконавчим органом Товариства є Директор, який вирішує всі питання його діяльності). На неї, як директора ТзОВ «Західагротранс», зокрема, покладено обов'язки та відповідальність за організацію і здійснення обчислення податків, своєчасну їх сплату до бюджетів: ст.67 Конституції України - обов'язок сплачувати податки і збори в порядку і розмірах встановлених законом; ст.10 Закону України «Про підприємництво» - обов'язок не порушувати прав та інтересів держави, що охороняються законом; ст.ст.9, 11 Закону України «Про систему оподаткування» - відповідальність за правильність обчислення, своєчасність сплати податків і зборів (обов'язкових платежів) і додержання законів про оподаткування; п.20.1, п.20.7 ст.20 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» - відповідальність за правильність нарахування, своєчасність сплати податку та дотримання податкового законодавства; п.10.1 ст.10 Закону України «Про податок на додану вартість» - відповідальність за нарахування, утримання та сплату (перерахування) податку на додану вартість до бюджету; п.7.6 Статуту ТзОВ «Західагротранс» Товариство зобов'язане сплачувати платежі в бюджет згідно діючого законодавства України; п.9.3 Службові особи Товариства за перекручування державної звітності несуть установлену законодавством кримінальну відповідальність.

Так, ОСОБА_1, грубо порушуючи вимоги чинного законодавства, в серпні 2008 року, в період жовтня-грудня 2009 року, умисно ухилилась від сплати податків, введених у встановленому законом порядку, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах, а також вчинила службове підроблення, тобто складання і видачу завідомо неправдивих документів.

Так вона, здійснюючи господарську діяльність ТзОВ «Західагротранс», з метою ухилення від сплати податків до державного бюджету, незаконно завищувала валові витрати та безпідставно формувала податковий кредит з податку на додану вартість, шляхом створення документальної видимості понесених товариством витрат, проводячи по бухгалтерському та податковому обліках товариства документи про безтоварні господарські операції.

В серпні 2008 року при невстановлених органом досудового розслідування обставин, місці та часі, отримала завідомо неправдиві документи про придбання ТзОВ «Західагротранс» у ПП «Козацька застава» сільськогосподарської продукції - ріпака, загальною вагою 623,443 тонн вартістю 1 142 978,20 грн., згідно податкових накладних від 29.08.2008 року - №147 та №148, із відображенням в окремому рядку 228 595,64 грн. податку на додану вартість. Після чого, достовірно знаючи про їх безтоварність та те, що фактично від ПП «Козацька застава» даного товару не отримувала, провела по податковому обліку ТзОВ «Західагротранс» вказані документи.

Внаслідок вказаних дій обвинуваченої ОСОБА_1 та документального оформлення вказаних операцій, товариством «Західагротранс» в порушення пп.7.4.1 п.7.4 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість», без здійснення операцій з придбання товарів від ПП «Козацька застава», тобто без фактичного отримання від вказаного товариства цих товарів, безпідставно було завищено податковий кредит з податку на додану вартість на суму 228 595,64 грн..

У податкову декларацію з податку на додану вартість ТзОВ «Західагротранс» за серпень 2008 року, ОСОБА_1, як директором товариства, включено операції з придбання від ПП «Козацька застава» товарів на суму 1 142 978,20 грн., включено до «Розшифровки податкових зобов'язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів» суми податку на додану вартість, сформованого на підставі податкових накладних від ПП «Козацька застава» на загальну суму 228 595,64 грн. Складена, на підставі завідомо неправдивих відомостей для ОСОБА_1, податкова декларація з податку на додану вартість ТзОВ «Західагротранс» за серпень 2008 року, була нею підписана та подана як офіційний звітний документ платника податків до Луцької ОДПІ.

Луцькою ОДПІ проведено документальну (камеральну) перевірку та складено акт від 28.07.2009 року №1687/35123772/15-115, яким збільшено на 228 596 грн. суму податку на додану вартість, що підлягає сплаті товариством «Західагротранс» до бюджету та винесено податкове повідомлення-рішення №0005521601/0 від 17.08.2009 року про збільшення на 228 596 грн. податкового зобов'язання даного товариства.

Вона ж, в жовтні 2009 року при невстановлених органом досудового розслідування обставин, місці та часі отримала в своє розпорядження завідомо неправдиві документи про фінансово-господарські операції про нібито придбання товариством «Західагротранс» у ТОВ «Трагонта ЛТД» (м.Миколаїв, код за ЄДРПОУ - 36383904), кукурудзи вагою 420 тонн вартістю 385 001,40 грн., пшениці вагою 500 тонн вартістю 375 000 грн., сої вагою 228,75 тонн вартістю 610 000,76 грн., згідно податкових та видаткових накладних - від 09.10.2009 року: №431, №272 на суму 462 001,68 грн. (в т.ч. ПДВ - 77 000,28 грн.); від 13.10.2009 року: №442, №284 на суму 450 000,00 грн. (в т.ч. ПДВ - 75 000,00 грн.; від 17.10.2009 року: №456, №291 на суму 732 001,91 грн. (в т.ч. ПДВ -122 000,12 грн.), із відображенням в окремому рядку цих податкових накладних податку на додану вартість на загальну суму 274 000,40 грн., а також документи про нібито проведений в готівковій формі розрахунок за придбані товари - квитанції до прибуткового касового ордера ТОВ «Трагонта ЛТД»: №412/4 від 09.10.2009 року на суму 462 001,68 грн., №416/5 від 13.10.2009 року на суму 450 000,00 грн., №420/5 від 17.10.2009 року на суму 732 001,91 грн. - всього на загальну суму 1 370 002,16 грн..

В листопаді та грудні 2009 року, вона ж, за невстановлених органом досудового розслідування обставин, місці та часі отримала в своє розпорядження завідомо неправдиві документи про нібито придбання товариством «Західагротранс» від ТзОВ «Альмагро Траст» (м. Миколаїв, код за ЄДРПОУ - 36622522) сої загальною вагою 443,385 тонн вартістю 1 289 553,58 грн., сорго вагою 588,52 тонн вартістю 490 431,37 грн., згідно податкових та видаткових накладних - від 10.11.2009 року: №94/2, №84/3 на суму 1 296 000 грн. (в т.ч. ПДВ - 216 000 грн.); від 03.12.2009 року: №163/2, №129/2 на суму 251 464,30 грн. (в т.ч. ПДВ - 41 910,72 грн.); від 03.12.2009 року: №163/3, №130/2 на суму 588 517,64 грн. (в т.ч. ПДВ - 98 086,27 грн.), із відображенням в окремому рядку цих податкових накладних податку на додану вартість на загальну суму 355996,99 грн., а також документи про нібито проведений в готівковій формі розрахунок за придбані товари - квитанції до прибуткового касового ордера ТзОВ «Альмагро Траст»: №75/4 від 06.11.09 року, №84/5 від 10.11.09 року, №117/4 від 27.11.09 року, №71/4 від 04.11.09 року, №149/3 від 10.12.09 року, №129/3 від 03.12.09 року, №165/4 від 15.12.09 року, №172/4 від 17.12.09 року, №201/5 від 28.12.09 року, №205/3 від 30.12.09 року - на загальну суму 1 974 000 грн..

Однак, ТОВ «Трагонта ЛТД» та ТзОВ «Альмагро Траст» вказаних сільськогосподарських товарів ТзОВ «Західагротранс» не реалізовували та не постачали через відсутність фактичних дій, спрямованих на виконання таких зобов'язань, а також через те, що вказані товариства є суб'єктами господарювання тіньового сектору економіки, зареєстровані без мети здійснення господарської діяльності, з метою прикриття незаконної діяльності, що полягала у мінімізації податкових зобов'язань реально діючим суб'єктам господарювання.

Обвинувачена ОСОБА_1, з метою ухилення від сплати податків, для створення документальної видимості реального здійснення фінансово-господарських операцій з ТОВ «Трагонта ЛТД» та ТзОВ «Альмагро Траст», достовірно знаючи, що вищевказані документи містять завідомо неправдиві відомості про господарські операції, які в дійсності з вказаними товариствами не проводились, використала їх, надавши головному бухгалтеру ОСОБА_4 для проведення їх по бухгалтерському та податковому обліках товариства. Внаслідок таких дій обвинуваченої при складанні податкової декларації з податку на прибуток за 4 квартал 2009 року, декларації з податку на додану вартість за жовтень, листопад, грудень 2009 року, включено операції з постачання ТОВ «Трагонта ЛТД» та ТзОВ «Альмагро Траст» товарів на суму 3 149 986 грн., включено до «Розшифровки податкових зобов'язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів» суми податку на додану вартість, сформованого на підставі податкових накладних від ТОВ «Трагонта ЛТД» на загальну суму 274 000,40 грн. та ТзОВ «Альмагро Траст» на загальну суму 355996,99 грн. Податкові декларації ТзОВ «Західагротранс», які містили завідомо неправдиві відомості для ОСОБА_1, про фінансово-господарські взаємовідносини з ТОВ «Трагонта ЛТД» та ТзОВ «Альмагро Траст», які фактично не відбувались, були нею підписані та подані як офіційний звітний документ платника податків до Луцької ОДПІ.

Внаслідок вказаних дій ОСОБА_1 та документального оформлення вищевказаних операцій, ТзОВ «Західагротранс» в порушення п. 3.1 ст.3, п.5.1, п.5.2, п.5.3 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», пп.7.4.1 п.7.4 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість», безпідставно завищено податковий кредит з податку на додану вартість на загальну суму 629 996,99 грн..

Незаконне включення ТзОВ «Західагротранс» до складу валових витрат товариства вищенаведених обсягів придбання сільськогосподарської продукції від ТОВ «Трагонта ЛТД» та ТзОВ «Альмагро Траст», зокрема, на загальну суму 3 149 986 грн., призвело до заниження податку на прибуток за 4-й квартал 2009 року на суму 787 497 грн..

Вказані порушення встановлені актом планової виїзної перевірки ТзОВ «Західагротранс» №2279/22-1/35123772 від 19.07.2012 року, за наслідком проведення якої 31.07.2012 року винесено податкові повідомлення-рішення про збільшення зобов'язань товариства №0000872201 по податку на прибуток на суму 787 497 грн., та №0000862201 по податку на додану вартість на суму 629 997 грн..

Таким чином, ОСОБА_1, будучи службовою особою підприємства - директором ТзОВ «Західагротранс», умисно ухилилась від сплати до бюджету в серпні 2008 року, а також в період жовтня-грудня 2009 року податку на прибуток підприємства та податку на додану вартість в загальній сумі 1 646 090 грн., що, на момент їх вчинення, більше, ніж в п'ять тисяч разів перевищує установлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян, а тому, такі дії призвели до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах. Окрім того, достовірно знаючи, що документи податкової звітності містять завідомо неправдиві відомості, передбачаючи, що проведення в обліку ТзОВ «Західагротранс» цих документів призведе до заниження об'єктів оподаткування товариства і бажаючи настання таких наслідків, ОСОБА_1 використала вказані документи шляхом проведення по бухгалтерському та податковому обліках товариства, підписала їх та подала до Луцької ОДПІ.

Таким чином, ОСОБА_1 скоїла злочини, передбачені ст.ст. 212 ч.3, 366 ч.1 КК України.

Так, своїми умисними діями, спрямованими на ухилення від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчиненими службовою особою підприємства, що призвели до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах, вчинила злочин, передбачений ч.3 ст.212 КК України.

Своїми умисними діями, спрямованими на складання і видачу завідомо неправдивих документів, скоїла злочин, передбачений ч.1 ст.366 КК України.

В поданій апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні Ліпко О.П., не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій обвинуваченої, просить вирок суду скасувати у зв'язку із неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання особі обвинуваченого.

Просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_1 покарання:

- за ч.3 ст.212 КК України з урахуванням ч.2 ст.53 КК України у виді штрафу в сумі 1 646 090 гривень з позбавленням права обіймати посади, пов'язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки та з конфіскацією майна;

- за ч.1 ст.366 КК України у виді штрафу в сумі 850 гривень.

На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно до відбуття ОСОБА_1 призначити покарання у виді штрафу в сумі 1 646 090 гривень з позбавленням права обіймати організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські посади строком на 3 роки з конфіскацією майна.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом повного складання покарань остаточно призначити покарання ОСОБА_1 у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 роки та штраф в сумі 1 646 090 гривень з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки та з конфіскацією майна.

Вислухавши доповідача, який виклав суть вироку і доводи апеляційної скарги, прокурора, який апеляцію підтримав і просив її задовольнити, обвинувачену ОСОБА_1, яка подану апеляцію прокурора заперечила, представника цивільного позивача, який підтримав апеляцію прокурора, перевіривши її доводи, апеляційний суд вважає, що апеляція підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність вчинення ОСОБА_1 злочинів, передбачених ч.3 ст.212, ч.1 ст.366 КК України, відповідає фактичним обставинам справи, які ніким не оспорюються.

Твердження прокурора про безпідставне посилання суду першої інстанції на ст.5 КК України при призначенні покарання і на те, що обвинуваченій слід було призначити покарання за ч.3 ст.212 КК України у виді штрафу відповідно до вимог ч.2 ст.53 КК України, розмір якого не може бути меншим за розмір майнової шкоди, завданої злочином, не заслуговують на увагу.

Оскільки, на момент вчинення інкримінованих злочинів, в редакції ч.2 ст.53 КК України не було вимоги про те, що розмір штрафу не може бути меншим за розмір майнової шкоди, завданої злочином.

Згідно ч.1 ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.

А тому суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про застосування положень ст.53 КК України в редакції від15.04.2008 року.

Покарання за ч.3 ст.212 КК України призначено ОСОБА_1 у виді штрафу в межах санкції даної статті, з дотриманням вимог, встановлених у ст.ст.50, 65 КК України.

З призначеним ОСОБА_1 судом першої інстанції покаранням погоджується суд апеляційної інстанції.

Посилання прокурора на неправильне застосування судом першої інстанції ч.3 ст.72 КК України є обгрунтованим.

Так як, злочини, за якими ОСОБА_1 засуджена в даному кримінальному провадженні, вчинені до постановлення вироку Турійським районним судом від 23.04.2013 року. А тому суд першої інстанції повинен був застосувати вимоги ч.4 ст.70 КК України.

Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд вважає, що вирок Луцького міськрайонного суду від 11 жовтня 2013 року щодо ОСОБА_1 підлягає до скасування із постановленням нового вироку.

При цьому, враховуючи вимоги ч.3 ст.72 КК України основні покарання у виді штрафу та позбавлення волі складанню не підлягають і виконуються самостійно.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407, 420 КПК України, Апеляційний суд Волинської області, -

З А С У Д И В:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні Ліпка О.П. задовольнити частково.

Вирок Луцького міськрайонного суду від 11 жовтня 2013 року щодо ОСОБА_1 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_1 покарання: за ч.3 ст.212 КК України у виді штрафу в розмірі 340 000 (триста сорок тисяч) гривень з позбавленням права обіймати організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські посади строком на 3 (три) роки з конфіскацією всього майна, яке є її власністю;

- за ч.1 ст.366 КК України - у виді штрафу в розмірі 850 (вісімсот п'ятдесят) гривень.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_1 покарання у виді штрафу в розмірі 340 000 (триста сорок тисяч) гривень з позбавленням права обіймати організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські посади строком на 3 (три) роки з конфіскацією всього майна, яке є її власністю.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом повного складання покарань, призначених за даним вироком та вироком Турійського районного суду від 23 квітня 2013 року, остаточно визначити ОСОБА_1 покарання у виді 5 (п'яти) років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 роки та штрафом в розмірі 340 000 (триста сорок тисяч) гривень з позбавленням права обіймати організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські посади строком на 3 (три) роки з конфіскацією всього майна, яке є її власністю.

На підставі ч.3 ст.72 КК України основні покарання у виді позбавлення волі та штрафу виконуються самостійно.

Строк відбуття покарання ОСОБА_1 рахувати з 25 грудня 2013 року.

Зарахувати ОСОБА_1 в строк відбуття покарання повністю відбуте нею покарання за вироком Турійського районного суду від 23 квітня 2013 року з 23 квітня 2013 року по 24 грудня 2013 року.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженою ОСОБА_1 - в той самий строк з дня вручення його копії.

Головуючий:

Судді: