Ухвала

від 03.12.2013 по справі 11/796/1657/2013

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

1[1]

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 грудня 2013 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого судді Сітайло О.М.,

суддів Рибака І.О., Фрич Т.В.,

за участю прокурора Горбаня В.В.,

захисника ОСОБА_1,

засудженого ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями захисників ОСОБА_1, ОСОБА_3, ПАТ «Комерційний банк «Актив-Банк» на вирок Печерського районного суду м. Києва від 17 червня 2013 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Берегово, Закарпатськоїобласті, росіянин, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1, проживає за адресою: АДРЕСА_2, такий, що не має судимості згідно ст. 89 КК України,

засуджений

- за ч. 3 ст. 212 КК України до штрафу у розмірі 2 814 652 /два мільйони вісімсот чотирнадцять тисяч шістсот п'ятдесят дві/ грн. 02 коп. з позбавленням права займати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями на всіх підприємствах, установах, організаціях, строком на 3 роки та з конфіскацією майна;

- за ч. 2 ст. 366 КК України на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями на всіх підприємствах, установах організаціях, строком на 3 роки та зі штрафом у розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян;

- за ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України на 8 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями на всіх підприємствах, установах, організаціях, строком на 3 роки та з конфіскацією майна;

- за. ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст 27, ч. 5 ст. 191 КК України на 7 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями на всіх підприємствах, установах, організаціях, строком на 3 роки та з конфіскацією майна.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, призначити ОСОБА_2 остаточне покарання у виді 8 років 9 місяців позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями на всіх підприємствах, установах, організаціях, строком на 3 роки, з конфіскацією майна та штрафом у розмірі 2 814 652 /два мільйони вісімсот чотирнадцять тисяч шістсот п'ятдесят дві/ грн. 02 коп.

- за ч. 2 ст. 364-1 КК України ОСОБА_2 виправдано за відсутністю в діянні складу злочину.

Цивільний позов генерального директора Аграрного фонду ОСОБА_4 задоволено частково. У задоволенні цивільного позову начальника Нововолинської ОДПІ Волинської області ОСОБА_5 на суму 2 814 652,02 грн. відмовлено. Судом вирішено питання речових доказів та судових витрат.

За вироком суду першої інстанції ОСОБА_2 визнаний винним у тому, що будучи службовою особою - заступником голови правління відкритого акціонерного товариства «Горохівський цукровий завод» (далі ВАТ «Горохівський цукровий завод»), призначений на дану посаду 19.09.2010 року згідно протоколу №10/19 засідання спостережної ради товариства, а також діючи на підставі довіреності №10/06 від 10.06.2010 року, виданої йому головою правління товариства ОСОБА_6, здійснюючи фінансово-господарську діяльність ВАТ «Горохівський цукровий завод», - в червні та серпні 2011 року вчинив ряд умисних злочинів.

Так, ОСОБА_2, будучи заступником голови правління ВАТ «Горохівський цукровий завод», яке зареєстроване Горохівською районною державною адміністрацією, згідно свідоцтва про державну реєстрацію від 29.11.1996 №369 за юридичною адресою: смт. Мар'янівка, вул. Незалежності, 13, Горохівського району, Волинської області; код за ЄДРПОУ - 00372641, будучи у зв'язку з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій по займаній посаді службовою особою товариства, та на якого, згідно чинного законодавства України та Статуту товариства, покладено обов'язки та відповідальність за організацію і здійснення обчислення податків, своєчасну їх сплату до бюджетів, грубо порушуючи вимоги законодавства, в червні та серпні 2011 року вчинив умисні дії, що призвели до фактичного ненадходження до бюджету податку на додану вартість в особливо великих розмірах, а також вчинив службове підроблення, що спричинило тяжкі наслідки за наступних обставин.

Так, ОСОБА_2, будучи заступником голови правління ВАТ «Горохівський цукровий завод», тобто службовою особою товариства, здійснюючи господарську діяльність вказаного товариства, переслідуючи мету ухилитись від сплати податків, що підлягали перерахуванню товариством «Горохівський цукровий завод» до державного бюджету, обравши для цього спосіб незаконного завищення податкового кредиту з податку на додану вартість, шляхом створення документальної видимості понесених товариством витрат, внаслідок проведення безтоварних господарських операцій, яких в дійсності не відбувалось, для реалізації своїх злочинних намірів уклав шляхом підписання від імені голови правління ВАТ «Горохівський цукровий завод» договір купівлі-продажу №01/06 від 01 червня 2011 року, згідно якого ТОВ «Агромаркетінвест» нібито реалізовувало товариству «Горохівський цукровий завод» товарно-матеріальні цінності, однак в дійсності не виконував умов вказаного договору та не мав наміру його виконувати.

Зокрема, ОСОБА_2 отримав в своє розпорядження завідомо неправдиві для нього документи про фінансово-господарські операції, які в дійсності не відбувалися, про придбання ВАТ «Горохівський цукровий завод» товарно-матеріальних цінностей (в асортименті) у ТОВ «Агромаркетінвест» (код за ЄДРПОУ - 36909072, юридична адреса: м. Рогатин, вул. Данила Галицького, 21/1), а саме: накладні та податкові накладні про придбання ВАТ «Горохівський цукровий завод» у ТОВ «Агромаркетінвест» товарно-матеріальних цінностей на загальну суму 16 887 912,12 гривень, в тому числі податок на додану вартість 2 814 652,02 гривень.

Насправді, ТОВ «Агромаркетінвест» жодних товарно-матеріальних цінностей для ВАТ «Горохівський цукровий завод» не постачало, оскільки не мало умов для здійснення господарської діяльності щодо купівлі, перевезення, зберігання, відвантаження та реалізації товарно-матеріальних цінностей в силу відсутності персоналу, транспортних засобів, приміщень та вцілому через відсутність адміністративно-господарських можливостей на виконання господарських зобов'язань, а також відсутність фактичних дій, спрямованих на виконання взятих на себе таких зобов'язань, тобто документи про постачання товарно-матеріальних цінностей ТОВ «Агромаркетінвест» на адресу товариства «Горохівський цукровий завод» носили для ОСОБА_2 завідомо безтоварний характер.

При цьому, ОСОБА_2, з метою ухилення від сплати податків для реалізації своїх злочинних намірів з метою створення документальної видимості реального здійснення господарських операцій та виконання умов договору №01/06 від 01 червня 2011 року з ТОВ «Агромаркетінвест», використав складені про здійснення постачання вказаним товариством документи, фактичні зобов'язання за якими для ОСОБА_2 не були спрямовані на настання реальних наслідків, обумовлених цим договором, зокрема, накладні, податкові накладні, обсяг операцій згідно яких в серпні 2011 року склав 16 887 912,12 гривень, в т.ч. ПДВ - 2 814 652,02 гривень.

Достовірно знаючи, що ВАТ «Горохівський цукровий завод» фактично не отримувало від ТОВ «Агромаркетінвест» ніяких товарів, усвідомлюючи, що вищевказані документи містять неправдиві відомості про господарські операції, яких в дійсності не було, ОСОБА_2 умисно, з метою ухилення від сплати податків до бюджету в кінці серпня 2011 року видав ці документи головному бухгалтеру ВАТ «Горохівський цукровий завод» ОСОБА_7, якій не було відомо про його злочинні наміри, та надав вказівку провести їх по бухгалтерському та податковому обліках.

Крім цього, ОСОБА_2, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, з метою створення документальної видимості та імітації фактичного отримання товариством «Горохівський цукровий завод» товарно-матеріальних цінностей від ТОВ «Агромаркетінвест», надав вказівку ОСОБА_7 виготовити, на підставі наданих ним вищевказаних податкових накладних, документи складського обліку, а саме приходні ордери про отримання таких товарів на склад товариства.

ОСОБА_7, якій не було відомо про злочинний намір ОСОБА_2 і про те, що надані їй документи містять неправдиві дані про господарські операції, які в дійсності не відбувались, виконуючи вказівки останнього, облікувала надані їй ОСОБА_2 документи в бухгалтерському та податковому обліках ВАТ «Горохівський цукровий завод», про нібито проведені в серпні 2011 року фінансово-господарські операції з ТОВ «Агромаркетінвест», включивши податкові накладні, отримані від ОСОБА_2 до реєстру отриманих податкових накладних ВАТ «Горохівський цукровий завод», всього на загальну суму 16 887 912,12 гривень.

Крім цього, ОСОБА_7 виконуючи вказівку ОСОБА_2, організувала виготовлення документів складського обліку про нібито отримані від ТОВ «Агромаркетінвест» товарно-матеріальні цінності на склад ВАТ «Горохівський цукровий завод» шляхом оформлення приходних ордерів, виписаних на підставі документів, отриманих від ОСОБА_2

Будучи відповідальною за складання податкової звітності товариства, ОСОБА_7, на підставі документів, наданих їй ОСОБА_2, віднесла до податкової декларації з податку на додану вартість ВАТ «Горохівський цукровий завод» за серпень 2011 року, включивши операції з постачання ТОВ «Агромаркетінвест» товарів на суму 16 887 912,12 гривень, а також включила до «Розшифровки податкових зобов'язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів» (Додаток №5 до податкової декларації з ПДВ) суму податку на додану вартість, сформованого на підставі податкових накладних ТОВ «Агромаркетінвест» (індивідуальний податковий номер 369090709100) на загальну суму 2 814 652,02 гривень.

Після цього, за таких обставин складена податкова декларація з податку на додану вартість ВАТ «Горохівський цукровий завод» за серпень 2011 року, разом із Додатком №5 до вказаної декларації з електронним підписом голови правління товариства ОСОБА_6 та головного бухгалтера товариства ОСОБА_7, яким не було відомо про проведення в обліку ВАТ «Горохівський цукровий завод» неправдивих документів про операції, які в дійсності не відбулися, а тому містили неправдиві відомості, подані 20.09.2011 року електронним засобом зв'язку до ДПІ у Горохівському районі, де були зареєстровані за № 9008063422.

Отже, в результаті надання ОСОБА_2 головному бухгалтеру ОСОБА_7 завідомо неправдивих документів про господарські операції ВАТ «Горохівський цукровий завод» з придбання у ТОВ «Агромаркетінвест» товарно-матеріальних цінностей на суму 16 887 912,12 гривень (в т.ч. ПДВ - 2 814 652,02 гривень), в порушення норм Податкового кодексу України №2755-VI від 02.12.2010 (із змінами та доповненнями) відкритим акціонерним товариством «Горохівський цукровий завод» в серпні 2011 року без здійснення операцій з придбання товарів від ТОВ «Агромаркетінвест», без списання коштів з банківського рахунка ВАТ «Горохівський цукровий завод» на оплату товарів товариству «Агромаркетінвест» і без отримання від вказаного товариства цих товарів, що не були придбані від ТОВ «Агромаркетінвест» для їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності ВАТ «Горохівський цукровий завод», було завищено податковий кредит з податку на додану вартість, що призвело до фактичної несплати до державного бюджету 2 814 652,02 гривень вказаного податку.

Вказані порушення встановлені актом позапланової документальної перевірки ВАТ «Горохівський цукровий завод» №22/23-00372641 від 30 листопада 2011 року та підтверджені висновком судово-економічної експертизи № 7714 від 26 липня 2012 року.

Таким чином, ОСОБА_2, будучи службовою особою підприємства - заступником голови правління ВАТ «Горохівський цукровий завод», посягаючи на встановлений законодавством України порядок оподаткування юридичних осіб, який забезпечує за рахунок надходження податків формування дохідної частини державного бюджету, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх злочинних дій, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у виді ненадходжень до бюджету грошових коштів в особливо великих розмірах і бажаючи їх настання, вчинив службове підроблення - видачу завідомо неправдивих документів, що спричинило тяжкі наслідки, та умисно ухилився від сплати до бюджету в серпні 2011 року податку на додану вартість в сумі 2 814 652,02 гривень, що більш ніж в п'ять тисяч разів перевищує установлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян, у зв'язку з чим його дії необхідно вважати такими, що призвели до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах.

Крім того, ОСОБА_2, обіймаючи посаду директора товариства з обмеженою відповідальністю «Цукрово-рафінадний комбінат «Володимирцукор» (далі ТОВ - «ЦРК «Володимирцукор»), будучи службовою особою, упродовж 2011 року, діючи умисно, як пособник, за попередньою змовою та у групі з особами, кримінальна справа про діяння яких розслідується окремо, брав участь у заволодінні чужим майном в особливо великих розмірах та у замаху на заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, а також вчинив службове підроблення, що спричинило тяжкі наслідки.

Так, ОСОБА_2, який з 2010 року працював на підконтрольних зазначеним особам, кримінальна справа про діяння яких розслідується в окремому провадженні, підприємствах - ВАТ «Горохівський цукровий завод» та ВАТ «Володимир-Волинський цукровий завод», навесні 2011 року у м. Рогатин Івано-Франківської області пристав на пропозицію цих осіб щодо заснування новоствореного господарського товариства - ТОВ «ЦРК «Володимирцукор», одночасно погодившись очолити це товариство як директор.

Для цього 21.03.2011 року засновники ТОВ «ЦРК «Володимирцукор», у т.ч. ОСОБА_2, як один із засновників, прийняли рішення про створення товариства (протокол №1 загальних зборів). Цим же рішенням засновників ОСОБА_2 призначений директором товариства, а 24.03.2012 року відповідно до власного наказу приступив до виконання обов'язків директора товариства. Того ж дня, Рогатинською районною адміністрацією проведено державну реєстрацію цього товариства як юридичної особи.

Відповідно до п.п. 5.13 Статуту ОСОБА_2, як директор, мав право та був зобов'язаний, зокрема, діяти без доручення від імені товариства, представляти та відстоювати його інтереси в органах державної влади та місцевого самоврядування, інших організаціях, у відносинах з юридичними особами і громадянами, розпоряджатись майном товариства, укладати договори, у т.ч. і трудові, видавати довіреності, відкривати в банку рахунки, розпоряджатись коштами товариства, затверджувати штатний розклад, видавати накази тощо.

Наділений повноваженнями організаційно-розпорядчого та адміністративно-господарського характеру в ТОВ «ЦРК «Володимирцукор», ОСОБА_2, будучи службовою особою, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, як пособник, сприяв шляхом зловживання своїм службовим становищем вищезгаданим особам, кримінальна справа щодо діянь яких розслідується в окремому провадженні, упродовж квітня-червня 2011 року у заволодінні чужим майном - коштами Аграрного фонду в особливо великих розмірах, у листопаді - грудні 2011 року у вчиненні замаху на заволодіння чужим майном - коштами Аграрного фонду в особливо великих розмірах, а також вчинив службове підроблення, що спричинило тяжкі наслідки.

У квітні 2011 року особи, кримінальна справа щодо діянь яких розслідується в окремому провадженні, дізнавшись про оголошення Аграрним фондом конкурсних торгів, вирішили заволодіти коштами цієї державної установи, призначеними для закупівлі об'єкту державного цінового регулювання - цукру- піску.

Для цього ними передбачалось залучити для участі у цих конкурсних торгах підконтрольне їм підприємство.

Так, очоливши у березні 2011 року ТОВ «ЦРК «Володимирцукор», ОСОБА_2, який від осіб, які запропонували йому цю посаду, достовірно знав, що метою створення товариства є оренда виробничих потужностей ВАТ «Володимир-Волинський цукровий завод», 01.04.2011 року уклав з цим заводом договір оренди майна.

При цьому, ОСОБА_2 усвідомлював, що зазначені потужності призначені для їх використання упродовж 2011 року у переробці тростинного цукру-сирцю, однак приблизно у квітні 2011 року у невстановленому місці, вступив у злочинну змову із вказаними особами, погодившись сприяти їм у реалізації злочинного плану, зокрема, усунути перешкоди для участі ТОВ «ЦРК «Володимирцукор» у конкурсних торгах, які проводив Аграрний фонд.

Для цього, спираючись на укладений із ВАТ «Володимир-Волинський цукровий завод» договір оренди майна, ОСОБА_2 наприкінці травня 2011 року у м. Володимир-Волинський, Волинської області, зловживаючи своїм службовим становищем на користь згаданих осіб, кримінальна справа щодо діянь яких розслідується окремо, підписав підготовлені останніми довідки:

№ 30/05-2 «Про наявність обладнання та матеріально-технічної бази», у якій зазначив, що товариство має достатню матеріально-технічну базу для виконання вимог конкурсної документації торгів та Закону України «Про здійснення державних закупівель»;

№ 30/05-8 «Про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід», зазначивши у ній відомості про 219 працівників ВАТ «Володимир-Волинський цукровий завод» як начебто таких, що працюють в ТОВ «ЦРК «Володимирцукор», які 30.05.2011 року видав цим особам, в інтересах яких діяв для надання разом з іншою документацією до тендерного комітету Аграрного фонду.

Як наслідок, за результатами відкритих торгів члени тендерного комітету Аграрного фонду визнали переможцем ТОВ «ЦРК «Володимирцукор», після чого особи, кримінальна справа щодо діянь яких розслідується окремо, упродовж 23-24.06.2011 року від імені ОСОБА_2 підписали: укладений з фондом договір № 7-ц від 23.06.2011 про закупівлю об'єктів державного цінового регулювання цукру-піску, за яким товариство зобов'язалось поставити 20 тис. тонн цукру-піску, виробленого з буряка врожаю 2011 року, одержавши натомість 170 млн. грн. у т.ч. 70% передплати (50% одразу та 20% - після сплати страхового внеску), та 30% після надання акта передавання-приймання товару; дві рахунок-фактури до договору №7-ц від 23.06.2011 на загальну суму 119 млн. грн. (70% від ціни договору), у т.ч.: №1 на 85 млн. грн. та №2 на 34 млн. грн., а також скріпили ці документи печаткою товариства, яку ОСОБА_2 їм передав.

Приблизно 23-24.06.2011 року ОСОБА_2, достовірно знаючи про укладення зазначеного договору, виконуючи функції пособника, визначені особами, кримінальна справа щодо діянь яких розслідується окремо, на їх вимогу прибув до Аграрного фонду, що в буд. №1 по вул. Б.Грінченка у м. Києві, де зловживаючи своїм службовим становищем в інтересах цих осіб, усуваючи перешкоди для заволодіння ними коштами Аграрного фонду, особисто зустрівся із керівником Аграрного фонду ОСОБА_8, якого запевнив у намірі ТОВ «ЦРК «Володимирцукор» виконувати договір, хоча усвідомлював, що товариство не є товаровиробником бурякового цукру-піску, і не мав наміру виконувати взяті за договором зобов'язання.

В результаті за сприяння ОСОБА_2 Аграрний фонд зі свого рахунку у Державній казначейській службі України 23.06.2011 року перерахував на рахунок ТОВ «ЦРК «Володимирцукор», відкритий у ПАТ «КБ «Актив-банк», кошти у сумі 85 млн. грн., а 24.06.2011 року -34 млн. грн., а всього на суму 119 млн. грн.

Вчиняючи ці дії, ОСОБА_2 достовірно знав, що розпорядитись одержаними коштами можуть лише особи, з якими він вступив у змову, оскільки лише вони мали фактичний доступ до вказаного банківського рахунку ТОВ «ЦРК «Володимирцукор».

При цьому, ОСОБА_2, знаючи також і те, що ТОВ «ЦРК «Володимирцукор» не є товаровиробником бурякового цукру, усвідомлював, що умови укладеного з Аграрним фондом договору №7-ц від 23.06.2011 року виконані не будуть, а передплачені за цим договором кошти будуть використані особами, з якими він вступив у змову.

Надалі, зазначені особи на свій розсуд розпорядились коштами, передплаченими Аграрним фондом за договором №7-ц від 23.06.2011 року, перерахувавши їх з банківського рахунку ТОВ «ЦРК «Володимирцукор» на низку інших банківських рахунків, і використали ці кошти на свою користь.

Продовжуючи злочинну діяльність, виконуючи визначені особами, кримінальна справа щодо діянь яких розслідується окремо, функції пособника, у т.ч. щодо заздалегідь обіцяного ОСОБА_2 сприяння у приховуванні злочину, останній на початку листопада 2011 року у приміщенні одного з кафе у м. Львові зустрівся з керівником Аграрного фонду ОСОБА_8, його заступником ОСОБА_4 та іншими, яких запевнив у тому, що ТОВ «ЦРК «Володимирцукор» виконає зобов'язання за договором №7-ц від 23.06.2011 року, хоча не мав ні можливості, ні наміру їх виконати.

Крім того, ОСОБА_2 у листопаді-грудні 2011 року за наведених вище обставин, будучи директором ТОВ «ЦРК «Володимирцукор», тобто службовою особою, діючи умисно, шляхом зловживання своїм службовим становищем, як пособник сприяв шляхом надання засобів особам, кримінальна справа щодо діянь яких розслідується окремо, у вчиненні ними замаху на заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах.

Так, після того, як за сприяння ОСОБА_2 Аграрний фонд зі свого рахунку у Державній казначейській службі України 23-24.06.2011 року перерахував на зазначений рахунок ТОВ «ЦРК «Володимирцукор» кошти у сумі 119 млн. грн., зазначені особи, кримінальна справа щодо діянь яких розслідується окремо, прагнучи заволодіти рештою коштів, призначених до сплати за договором №7-ц від 23.06.2011 року - 51 млн. грн., що становить 30% ціни договору, та розуміючи, що засобом для досягнення цієї мети є акти передавання-приймання товару за договором, вдались до виготовлення таких актів із відомостями про, начебто, виконання умов договору.

Для цього, ОСОБА_2 діючи як пособник з метою сприяти зазначеним особам, кримінальна справа щодо діянь яких розслідується окремо, приховати вчинений ними злочин, що було заздалегідь обіцяне, наприкінці листопада 2011 року у буд. 1 по вул. Лескова, в м. Києві, зловживаючи своїм службовим становищем в інтересах цих осіб, сприяючи їм у приховуванні вчиненого злочину, надав їм засоби для цього, а саме підписав як директор ТОВ «ЦРК «Володимирцукор» та завірив печаткою товариства завідомо неправдивий офіційний документ - датований 28.11.2011 року акт №5 передавання-приймання цукру-піску згідно з договором №7-ц від 23.06.2011 року із відомостями про те, що начебто Аграрний фонд у складському приміщенні, що в м. Суми, по вул. 2-га Залізнична, 3, прийняв від ТОВ «ЦРК «Володимирцукор» 6 тис. тонн цукру-піску, а також підписав дві, датовані 28.11.2011 року довідки №28-11/07 та 28-12/07 із завідомо неправдивими відомостями про наявність цього цукру-піску на складі, та лист №28-12/03 від 28.11.2011 року, адресований у Аграрний фонд з проханням прийняти цей цукор-пісок.

Надалі, також наприкінці листопада 2011 року, ОСОБА_2 діючи як пособник, надаючи засоби для приховування злочину, у буд. 1 по вул. Лескова у м. Києві, зловживаючи своїм службовим становищем в інтересах осіб, кримінальна справа щодо діянь яких розслідується окремо, підписав як директор ТОВ «ЦРК «Володимирцукор» та завірив печаткою товариства завідомо неправдивий офіційний документ - датований 29.11.2011 року акт №1 передавання-приймання цукру-піску згідно з договором №7-ц від 23.06.2011 року із відомостями про те, що начебто Аграрний фонд у складському приміщенні, що в м. Баришівка, Київської області, по вул. Торф'яна, 8, прийняв від ТОВ «ЦРК «Володимирцукор» 2 тис. 900 тонн цукру-піску, а також підписав датований 29.11.2011 року лист №29-11/01, адресований у Аграрний фонд, з проханням прийняти цей цукор-пісок.

Тоді ж, тобто наприкінці листопада 2011 року, ОСОБА_2, діючи як пособник, надаючи засоби для заволодіння коштами Аграрного фонду, призначеними для остаточного розрахунку за договором №7-ц від 23.06.2011 року у буд.1 по вул. Лескова, у м. Києві, зловживаючи своїм службовим становищем в інтересах осіб, кримінальна справа щодо діянь яких розслідується окремо, підписав як директор ТОВ «ЦРК «Володимирцукор» датований 30.11.2011 року лист без номеру, адресований у Аграрний фонд з проханням прийняти від ТОВ «ЦРК «Володимрцукор» за зазначеним вище договором цукор-пісок, який начебто зберігається у складі, що в м. Дніпропетровськ, по вул. Героїв Сталінграда, 22.

Також, наприкінці листопада - початку грудня 2011 року, ОСОБА_2 діючи як пособник, надаючи засоби для приховування злочину у м. Львові, зловживаючи своїм службовим становищем в інтересах осіб, кримінальна справа щодо діянь яких розслідується окремо, підписав як директор ТОВ «ЦРК «Володимирцукор» та завірив печаткою товариства завідомо неправдивий офіційний документ - датований 01.12.2011 року акт №3 передавання-приймання цукру-піску згідно з договором №7-ц від 23.06.2011 року із відомостями про те, що нібито Аграрний фонд у складському приміщенні, що в м. Львові, по вул. Шевченка, 335, прийняв від ТОВ «ЦРК «Володимирцукор» 100 тонн цукру-піску.

Вчиняючи ці дії, ОСОБА_2 достовірно знав, що ТОВ «ЦРК «Володимирцукор» на адресу Аграрного фонду цукор-пісок не поставляло взагалі, у т.ч. і у вказані складські приміщення, та розумів, що однією з цілей складання цих документів є створення видимості виконання договору №7-ц від 23.06.2011 року.

Таким чином, унаслідок пособництва ОСОБА_2, особи, кримінальна справа щодо діянь яких розслідується окремо, заволоділи чужим майном, коштами Аграрного фонду, у сумі 119 млн. грн., що більше ніж у 600 разів перевищує встановлений на той час неоподатковуваний мінімум доходів громадян і є особливо великим розміром.

При цьому, підписані ОСОБА_2 у такий спосіб зазначені акти передавання-приймання цукру-піску, загальною кількістю 9 тис. тонн, підписані ним довідки та листи, а також ще два акти, підроблені особами, кримінальна справа про діяння яких розслідується окремо, про начебто передачу Аграрному фонду від ТОВ «ЦРК «Володимирцукор» 7 тис. тонн цукру в м. Дніпропетровську та 4 тис. тонн цукру у м. Бровари, Київської області, а всього 20 тис. тонн були надані цими особами до Аграрного фонду з метою заволодіння коштами, призначеними для остаточного розрахунку за договором №7-ц від 23.06.2011 року.

На підставі цих актів Аграрний фонд зарахував 9 тис. тонн цукру-піску вартістю 79 млн. 500 тис. грн., в рахунок виконання зобов'язань за договором №7-ц від 23.06.2011 року, хоча фактично їх не одержав, що є тяжкими наслідками від вчиненого ОСОБА_2 службового підроблення.

Крім того, на підставі цих актів Аграрний фонд зарахував собі заборгованість перед ТОВ «ЦРК «Володимирцукор» у сумі 51 млн. грн., що більше ніж у 600 разів перевищує встановлений на той час неоподатковуваний мінімум доходів громадян і є особливо великим розміром, та мав сплатити на користь товариства ці кошти, після чого ними заволоділи б згадані особи, кримінальна справа про діяння яких розслідується окремо.

Проте, виконавши за пособництва ОСОБА_2 всі дії, які ці особи вважали необхідними для доведення злочину до кінця, злочин не було закінчено з причин, які не залежали від їх волі, а саме у зв'язку із відсутністю фінансування Аграрного фонду.

В апеляції з доповненнями захисник ОСОБА_1просить вирок Печерського районного суду м. Києва від 17 червня 2013 року скасувати, в частині обвинувачення ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 366 КК України закрити провадження в справі у зв'язку з відсутністю складу злочинів; в частині обвинувачення за ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України перекваліфікувати дії ОСОБА_2 на ч. 2 ст. 365-1, ч.2 ст. 366 КК України; з урахуванням усіх обставин, що пом'якшують покарання, обрати ОСОБА_2 покарання, не пов'язане з позбавленням волі, зокрема, у виді штрафу в межах санкцій статей;в задоволенні цивільного позову відмовити.

В обґрунтування наведеного вказує, що свою винність у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 366 КК України, ОСОБА_2 не визнав та пояснив, що до ухилення від сплати податків відношення не має, згідно своїх функціональних обов'язків заступника голови правління ВАТ «Горохівський цукровий завод» відповідальним за нарахування та сплату податків не був, у серпні 2011 року на підприємстві фактично не працював, таким чином, на думку апелянта, участь ОСОБА_2 у вчиненні вказаних злочинів не доведена, так як засуджений не був ні керівником, ні головним бухгалтером підприємства.

Крім того, експертними висновками №546-ВКД, №558-ВКД встановлено, що підписи від імені ОСОБА_2 в Договорі №7-ц від 23.06.2011 року, рахунку-фактурі №1 від 23.06.2011 року, рахунку-фактурі №2 та №4 від 23.06.2011 року, в актах передавання-приймання цукру-піску №2 від 30.11.2011 року виконані не ОСОБА_2, а іншою особою з наслідуванням дійсних підписів ОСОБА_2, що підтверджує показання засудженого про те, що він не знав про наявність відкритих в «Актив банку» рахунків та не мав доступу до привласнених грошей.

Пред'явлене обвинувачення за ч. 2 ст.364-1 КК України повністю охоплює дії ОСОБА_2 і додаткова кваліфікація його дій за ч. 5 ст. 191 КК України є необгрунтованою.

Вважає, що в задоволенні цивільного позову необхідно відмовити, оскільки в матеріалах справи відсутні докази направленняорганом державної податковою служби юридичній особі повідомлення-рішення про сплату донарахованого податку, звернення до адміністративного суду для стягнення даного податку; слідством не надано доказів того, що саме ОСОБА_2 особисто отримав кошти чи розпорядився ними. Вимоги цивільного позову суперечать фактам, встановленим слідством про те, щоАграрний фонд перерахував 119 млн. грн., оскільки позовні вимоги висунуто на 169 150 000, 00 грн.

Звертає увагу, що ОСОБА_2 щиро кається у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 365-1, ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 366 КК України , має постійне місце проживання тароботи, позитивно характеризується, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, просить взяти до уваги тяжкий стан здоров'яОСОБА_2 .

Судом першої інстанції не враховано, що інкриміновані ОСОБА_2 злочини мали місце у 2010 - червні 2011 року, отже до нього необхідно застосовувати КК у редакції, яка діяла на той момент.Вважає не припустимим визнавати ОСОБА_2 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 366, ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України, в той час, як дії інших осіб, які давали йому вказівки, кваліфікуються за ч.2 ст. 365-1, ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 366 КК України, на підтвердження чого надає копію відповідного вироку.

В апеляції зі змінами захисник ОСОБА_3 просить вирок Печерського районного суду м. Києва від 17 червня 2013 року змінити: за ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 366, ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191; ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК України справу закрити за відсутності в діях ОСОБА_2 складів злочинів; за ч. 2 ст. 364-1 КК України призначити ОСОБА_2 покарання у виді штрафу в межах санкції статті; за ч. 2 ст. 366 КК України призначити ОСОБА_2 покарання в межах санкції статті із застосуванням ст. 75 КК України; в задоволенні цивільних позовів генерального директора Аграрного фонду ОСОБА_4 начальника Нововолинської ОДПІ Волинської обл. ОСОБА_5 відмовити.

Вказує, що ОСОБА_2 не є суб'єктом інкримінованих йому злочинів, вважає безпідставним виправдання ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364-1 КК України, оскільки така кваліфікація охоплює дії ОСОБА_2 по даному епізоду; доказами по справі не підтверджено наявність змови засудженого з іншими особами, кримінальна справа щодо яких розслідується окремо.

На апеляцію захисника ОСОБА_3 прокурором подані заперечення.

В апеляції ПАТ «Комерційний банк «Актив-Банк» просить скасувати вирок Печерського районного суду м. Києва від 17 червня 2013 року в частині залишення в Аграрному фонді та передачі в дохід держави цукру-піску, що був переданий на зберігання спеціалізованій бюджетній установі - Аграрному фонду, а саме: 1699,070 тон, виявлених на складах ПАТ «ДПЗКУ «Сумський КХП» (м.Суми, 2-га Залізнична, 3); 100 тон, виявлених на складах ТОВ «Софтех» (м. Львів, вул. Шевченка, 335);2518,805 тон, виявлених на складах ДП «Харківцукорзбут» (Київська обл., м. Баришівка, вул. Торфяна, 8);3015,5 тон, виявлених на складах ДП «Харківцукорзбут» (м. Дніпропетровськ, вул. Героїв Сталінграду, 122);2106,550 тон, виявлених на складах ДП «Харківцукорзбут» (Київська обл., м. Бровари, вул. Підприємницька, 22),та постановити в цій частині новий вирок, яким передати власнику ПАТ «Комерційний банк «Актив-Банк» цукор-пісок в загальній кількості 9 439,925 тон, що знаходиться на зберіганні Аграрного фонду України на зазначених вище складах. Свої вимоги обґрунтовує тим, що ПАТ «Комерційний банк «Актив-Банк» є власником цукру-піску, що виступав речовим доказом по даній кримінальній справі, а тому згідно вимог ст. 81 КПК України його необхідно повернути володільцеві.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляцій захисників; захисника та засудженого, які підтримали подані апеляції; провівши судове слідство, судові дебати та вислухавши останнє слово засудженого, вивчивши матеріали справи і перевіривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції захисників підлягають задоволенню частково, апеляція ПАТ «Комерційний банк «Актив-Банк» задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Як установлено судом, ОСОБА_2, будучи службовою особою підприємства - заступником голови правління ВАТ «Горохівський цукровий завод», умисно ухилився від сплати до бюджету в серпні 2011 року податку на додану вартість коштів в сумі 2 814 652,02 гривень, що є особливо великим розміром та спричинило тяжкі наслідки.

Так, ОСОБА_2, здійснюючи господарську діяльність вказаного товариства шляхом підписання від імені Голови Правління уклав договір купівлі-продажу №01/06 від 01 червня 2011 року, згідно якого ТОВ «Агромаркетінвест» нібито реалізовувало товариству «Горохівський цукровий завод» товарно-матеріальні цінності.

Крім того, надав вказівку головному бухгалтеру товариства ОСОБА_7, якій не було відомо про його злочинні наміри, на підставі наданих ОСОБА_2 завідомо неправдивих для нього документів про фінансово-господарські операції, які не мали місця в дійсності, а саме: накладних та податкових накладних, виготовити документи складського обліку: приходні ордери про отримання товарів на склад товариства.

ОСОБА_7 облікувала надані їй ОСОБА_2 документи в бухгалтерському та податковому обліках ВАТ «Горохівський цукровий завод», включивши податкові накладні, до реєстру отриманих податкових накладних ВАТ «Горохівський цукровий завод»; організувала виготовлення документів складського обліку про нібито отримані від ТОВ «Агромаркетінвест» товарно-матеріальні цінності на склад ВАТ «Горохівський цукровий завод» шляхом оформлення приходних ордерів, виписаних на підставі отриманих від ОСОБА_2 документів; будучи відповідальною за складання податкової звітності товариства віднесла до податкової інспекції декларації з податку на додану вартість ВАТ «Горохівський цукровий завод» за серпень 2011 року, включивши операції з постачання ТОВ «Агромаркетінвест» товарів; включила до «Розшифровки податкових зобов'язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів» суму податку на додану вартість, сформованого на підставі податкових накладних ТОВ «Агромаркетінвест».

Після чого, за таких обставин складена податкова декларація з податку на додану вартість ВАТ «Горохівський цукровий завод» за серпень 2011 року, разом із Додатком №5 до вказаної декларації з електронним підписом голови правління товариства ОСОБА_6 та головного бухгалтера товариства ОСОБА_7 подані 20.09.2011 року електронним засобом зв'язку до ДПІ у Горохівському районі.

Диспозиція ч. 3 ст. 212 КК України передбачає відповідальність за умисне ухилення від сплати податків, зборів (обов'язкових платежів), що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинене службовою особою підприємства, установи, організації, незалежно від форми власності або особою, що займається підприємницькою діяльністю без створення юридичної особи чи будь-якою іншою особою, яка зобов'язана їх сплачувати, якщо вони призвели до фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів в особливо великих розмірах.

Склад злочину, передбаченого ст. 212 КК України, визначаєспеціальний суб'єкт: службові особи підприємства, установи, організації незалежно від форми власності, їх філій, відділень, інших відокремлених підрозділів, що не мають статусу юридичної особи, на яких покладені обов'язки з ведення бухгалтерського обліку, подання податкових декларацій, бухгалтерських звітів, балансів, розрахунків та інших документів, пов'язаних з обчисленням і сплатою обов'язкових платежів до бюджетів і державних цільових фондів (керівники; особи, котрі виконують їхні обов'язки; інші службові особи, яким у встановленому законом порядку надане право підпису фінансових документів).

Диспозиція ч. 2 ст. 366 КК України визначає відповідальність за складання, видачу службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення офіційних документів, якщо вони спричинили тяжкі наслідки.

Однак, наведені у вироку суду докази не підтверджують винності ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 366 КК України, з огляду на наступне.

Згідно протоколу №10/19 засідання спостережної ради відкритого акціонерного товариства «Горохівський цукровий завод» ОСОБА_2 19.09.2010 року призначений на посаду заступника голови правління товариства (Т 3 а.с. 14).

Згідно протоколу №14 засідання спостережної ради відкритого акціонерного товариства «Горохівський цукровий завод» ОСОБА_2 01.09.2011 року звільнений від обов'язків заступника голови правління товариства (Т 3 а.с. 15).

Відповідно до п. 11.3.15 Статуту ВАТ «Горохівський цукровий завод» (Т1 а.с. 113) заступник Голови Правління заміщає Голову Правління під час його відсутності та виконує всі його функції.

Разом з тим, ні досудовим слідством, ні судом не встановлено, що у період інкримінованого злочину ОСОБА_2 заміщав Голову Правління відкритого акціонерного товариства «Горохівський

цукровий завод» ОСОБА_6 та у його відсутність виконував всі його функції.

Із наданої ОСОБА_2 до апеляційного суду посадової інструкції заступника голови правління по сировині ОСОБА_2 від 19.09.2010 убачається, що на нього не покладалися обов'язки з ведення бухгалтерського обліку, подання податкових декларацій, бухгалтерських звітів, балансів, розрахунків та інших документів, пов'язаних з обчисленням і сплатою обов'язкових платежів до бюджетів, державних цільових фондів, право підпису фінансових документів. Фактично ОСОБА_2 забезпечував організацію приймання, зберігання, обліку цукрових буряків, а також безпечні та здорові умови праці (Т22 а.с. 118-122).

Крім того, не містить вказівки щодо покладення на ОСОБА_2 таких обов'язків і довіреність №10/06 від 10.06.2010 року, на яку посилається суд.

Відповідно до п. 11.4.4 Статуту ВАТ «Горохівський цукровий завод» (Т1 а.с. 113) членом Ревізійної комісії не має право бути член Правління, яким згідно Розділу 11.3 Статуту є заступник Голови Правління.

Зазначений у вироку висновок суду про те, що ОСОБА_2 був членом Ревізійної комісії, а тому на нього було покладено обов'язки та відповідальність за організацію і здійснення обчислення податків, своєчасну їх сплату до бюджетів, - безпідставний.

Вивченням матеріалів справи встановлено, що ОСОБА_2 був службовою особою підприємства, однак не був суб'єктом злочину, передбаченого ст. 212 КК України.

Документи, на які як на доказ винності ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, посилається суд, підтверджують лише факт ненадходження до бюджету коштів в сумі 2 814 652,02 гривень, однак не свідчать про доведеність винності у цьому ОСОБА_2

Як встановлено у вироку, податкова декларація подана до ДПІ у Горохівському районі електронним засобом зв'язку за електронним підписом голови правління товариства ОСОБА_6 та головного бухгалтера товариства ОСОБА_7

Докази на підтвердження того, що саме в результаті дійОСОБА_2 в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності товариства завищено податковий кредит з податку на додану вартість, в матеріалах справи відсутні, як і будь-які інші докази на підтвердження того, що ОСОБА_2 є суб'єктом складу злочину за ст. 212 КК України та виконав об'єктивну сторону вказаного злочину.

Відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів» від 8 жовтня 2004 р. № 15 у разі, коли ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів або його приховання вчинено шляхом службового підроблення чи підроблення документів, дії винної особи додатково кваліфікуються за ст. 366 КК України.

Тому відсутність у діях ОСОБА_2 складу злочину, передбаченого ст. 212 КК України, виключає його винність у вчиненні злочину, передбаченого ст. 366 КК України.

На думку колегії суддів, як на досудовому слідстві, так і в суді вичерпано всі процесуальні можливості здобуття інших доказів на підтвердження винності ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 366 КК України.

З огляду на викладене, висновок суду про доведіть винності ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 366 КК України, безпідставний та спростовується матеріалами справи. З урахуванням наведеного, вирок щодо ОСОБА_2 у цій частині підлягає скасуванню із закриттям провадження в справі у зв'язку з відсутністю у діях ОСОБА_2 складу злочинів, передбачених ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 366 КК України.

Разом з тим, твердження захисника про те, що в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження винності ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 27, ч. 5ст. 191, ч. 2 ст. 366 КК України (по епізоду ТОВ «ЦРК «Володимирцукор»), оскільки ОСОБА_2 не був службовою особою ТОВ «ЦРК «Володимирцукор» та не заволодівав зазначеними у вироку коштами, безпідставні.

Так, диспозицією ч. 5 ст. 191 КК України передбачено відповідальність за привласнення чи розтрату чужого майна, яке було ввірене особі чи перебувало в її віданні, вчинене в особливо великих розмірах.

Ч. 2 ст. 15 КК України визначено закінчений замах на злочин, коли особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було доведено до кінця з причин, які не залежали від її волі.

Ч. 5 ст. 27 КК України визначає форму співучасті у злочині пособника, яким є особа, яка порадами, вказівками, наданням засобів чи знарядь або усуненням перешкод сприяла вчиненню злочину іншими співучасниками, а також особа, яка заздалегідь обіцяла переховати злочинця, знаряддя чи засоби вчинення злочину, сліди злочину чи предмети, здобуті злочинним шляхом, придбати чи збути такі предмети, або іншим чином сприяти приховуванню злочину.

Як встановлено судом, ОСОБА_2 будучи службовою особою, наділеною повноваженнями організаційно-розпорядчого та адміністративно-господарського характеру в ТОВ «ЦРК «Володимирцукор», діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, як пособник, сприяв шляхом зловживання своїм службовим становищем особам, кримінальна справа щодо діянь яких розслідується в окремому провадженні, упродовж квітня-червня 2011 року у заволодінні чужим майном - коштами Аграрного фонду в особливо великих розмірах, у листопаді - грудні 2011 року у вчиненні замаху на заволодіння чужим майном - коштами Аграрного фонду в особливо великих розмірах, а також вчинив службове підроблення, що спричинило тяжкі наслідки. Зокрема, ОСОБА_2 у квітні 2011 року у невстановленому місці, вступив у злочинну змову із вказаними особами, погодившись сприяти їм у реалізації злочинного плану, а саме усунути перешкоди для участі ТОВ «ЦРК «Володимирцукор» у конкурсних торгах, які проводив Аграрний фонд. Для цього, спираючись на укладений із ВАТ «Володимир-Волинський цукровий завод» договір оренди майна, ОСОБА_2 наприкінці травня 2011 року у м. Володимир-Волинський, Волинської області, зловживаючи своїм службовим становищем на користь згаданих осіб, кримінальна справа щодо діянь яких розслідується окремо, підписав підготовлені останніми довідки: № 30/05-2; № 30/05-8, які 30.05.2011 року видав цим особам, в інтересах яких діяв для надання разом з іншою документацією до тендерного комітету Аграрного фонду. Як наслідок, за результатами відкритих торгів члени тендерного комітету Аграрного фонду визнали переможцем ТОВ «ЦРК «Володимирцукор», після чого особи, кримінальна справа щодо діянь яких розслідується окремо, упродовж 23-24.06.2011 року від імені ОСОБА_2 підписали договори, в оплату яких за сприяння ОСОБА_2 Аграрний фонд зі свого рахунку у Державній казначейській службі України 23.06.2011 року перерахував на рахунок ТОВ «ЦРК «Володимирцукор», відкритий у ПАТ «КБ «Актив-банк», кошти у сумі 85 млн. грн., а 24.06.2011 року -34 млн. грн., а всього на суму 119 млн. грн.

Таким чином, твердження захисника про те, що ОСОБА_2 безпосередньо не заволодівав майном в особливо великих розмірах, а коштами заволоділи інші особи, висновок суду про доведеність винності ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 366 КК України, не спростовують, оскільки згідно пред'явленого обвинувачення ОСОБА_2 не інкримінується безпосереднє заволодіння коштами, йому інкримінується те, що він, знаючи, що ТОВ «ЦРК «Володимирцукор» не є товаровиробником бурякового цукру, усвідомлюючи, що умови укладеного з Аграрним фондом договору №7-ц від 23.06.2011 року виконані не будуть, а передплачені за цим договором кошти будуть використані особами, з якими він вступив у змову, виконував функцій пособника, сприяв особам, кримінальна справа щодо яких виділена в окреме провадження, в реалізації злочинного плану по заволодінню коштами Аграрного фонду України, що полягало, в тому числі, в заздалегідь обіцяному сприянні у приховуванні злочину, наданні засобів особам, кримінальна справа щодо яких виділена в окреме провадження, для вчинення ними замаху на заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах.

Судом у вироку також встановлено, що в подальшому особи, кримінальна справа щодо яких виділена в окреме провадження, на свій розсуд розпорядились коштами, передплаченими Аграрним фондом за договором №7-ц від 23.06.2011 року, перерахувавши їх з банківського рахунку ТОВ «ЦРК «Володимирцукор» на низку інших банківських рахунків, і використали ці кошти на свою користь. Таким чином, безпосереднє заволодіння коштами ОСОБА_2 не інкримінується.

З огляду на вищенаведене, правову позицію, викладену у вироку Горохівського районного суду Волинскої області від 18 вересня 2013 року щодо ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 365-1, ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 366 КК України, на яку посилається захисник ОСОБА_1 як на підставу для перекваліфікації дій ОСОБА_2 на ч. 2 ст. 365-1. ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 366 КК України, суд до уваги не бере, оскільки пред'явлене ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 366. ч. 5 ст. 27. ч. 5 ст. 191. ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України обвинувачення, повністю охоплює дії ОСОБА_2 та знайшло своє підтвердження в матеріалах справи.

Так, суд першої інстанції, постановляючи вирок за ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 366 КК України (по епізоду ТОВ «ЦРК «Володимирцукор») дотримався вимог ст. 334 КПК України, зокрема, виклавши в мотивувальній частині обвинувального вироку формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину; навів обставини, які визначають ступінь тяжкості вчинених злочинів, та докази, на яких грунтується висновок суду щодо підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази.

Також, у мотивувальній частині вироку суд виклав обвинувачення, яке пред'явлено підсудному та визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання підсудного із зазначенням мотивів, з яких суд відкинув докази обвинувачення.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винності ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 366 (по епізоду ТОВ «ЦРК «Володимирцукор»), ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України, та відсутність у його діях складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364-1 КК України, за обставин, викладених у вироку, є правильним, грунтується на зібраних на досудовому слідстві та досліджених у судовому засіданні доказах, яким суд дав належну оцінку у їх сукупності, і доводи апеляцій захисників цього не спростовують.

Відповідно до положень ст. 65 КПК України доказами у кримінальній справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку суд встановлює наявність або відсутність суспільно-небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно положень ст. 67 КПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному, об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, куруючись законом. Ніякі докази для суду не мають наперед встановленої сили.

Як убачається з встановлених судом фактичних обставин, суд обгрунтовано взяв до уваги показання свідків ОСОБА_8, ОСОБА_10, ОСОБА_19, ОСОБА_4, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13. ОСОБА_14, які протягом досудового та судового слідства давали незмінні, послідовні та детальні показання, що в своїй сукупності підтверджують винність ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 366, ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України, а також дав оцінку показанням засудженого та перевірив доводи, висунуті ним на свій захист, що спростовує доводи апеляцій захисників у цій частині.

Наведені показання свідків не містять суперечностей та не викликають сумнівів у їх правильності, підтверджується зібраними під час досудового слідства та перевіреними в судовому засіданні доказами по справі, а саме: даними даними протоколу очної ставки між ОСОБА_2 та свідком ОСОБА_11; даними протоколу очної ставки між ОСОБА_2 та свідком ОСОБА_13 із застосуванням відеозапису; договору, укладеного з ТОВ «ЦРК «Володимирцукор» про закупівлю об'єктів державного цінового регулювання цукру-піску № 7-Ц від 23.06.2011 року; рахунку-фактури №1 та №2 від 23.06.2011 року до цього договору на суму 119 млн. грн.; актів передачі-прийому цукру-піску; висновків судово-почеркознавчих експертиз (№546-ВКД від 16.08.2012 року, №558- ВКД від 20.08.2012); акту інвентаризації від 08.06.2012 цукру-піску; акту інвентаризації від 29.03.2012 цукру-піску; акту інвентаризації від 26.04.2012 цукру-піску; акту інвентаризації від 11.03.2012 цукру-піску; акту інвентаризації від 24.02.2012 цукру-піску; отриманими в ході виїмки в ПАТ «КБ «Актив-банк» даними руху коштів на банківському рахунку ТОВ «ЦРК «Володимирцукор»; копій довідок № 30/05-2 «Про наявність обладнання та матеріально- технічної бази»; датованими 28.11.2011 довідками №28-11/07 та 28-12/07 про наявність цукру- піску у складському приміщенні, що в м.Суми, по вул. 2-га Залізнична, 3; листа №28- 12/03 від 28.11.2011 року, адресованим у Аграрний фонд, з проханням прийняти цей цукор-пісок; датованим 29.11.2011 року листом №29-11/01, адресованим у Аграрний фонд, з проханням прийняти цукор-пісок у складському приміщенні, що в м. Баришівка, Київської області, по вул. 2-га Залізнична. 3; датованим 30.11.2011 листом без номеру, адресованим у Аграрний фонд, з проханням прийняти від ТОВ «ЦРК «Володимрцукор» цукор-пісок; витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців про державну реєстрацію ТОВ «ЦРК «Володимирцукор» від 10.06.2011 року: довідки про взяття на облік платника податків, за якою ТОВ «ЦРК «Володимирцукор» поставлене облік як платник податків в ДПІ у Рогатинському районі 28.03.2011 за №14238; свідоцтва №100334072 від 18.04.2011 про реєстрацію ТОВ «ЦРК «Володимирцукор» як платника податку на додану вартість, з присвоєнням індивідуального податкового номеру 373226109107; протоколу №1 від 21.03.2011 загальних зборів учасників ТОВ «ЦРК «Володимирцукор», відповідно до якого ОСОБА_2 призначений на посаду директора цього товариства; наказу №1 від 24.03.2011, за яким ОСОБА_2приступив до виконання обов'язків директора ТОВ «ЦРК «Володимирцукор»; статуту ТОВ «ЦРК «Володимирцукор», у редакції, затвердженій загальними зборами його учасників 21.03.2011 року.

Аналіз наведених доказів дає можливість зробити висновок, що суд в достатній мірі дослідив усі наявні в справі докази з точки зору їх достатності та допустимості, а також у їх сукупності з іншими матеріалами справи, у вироку вказав докази, на яких грунтуються його висновки і зазначив мотиви, з яких відкидає інші докази, належним чином вмотивував своє рішення.

Таким чином, посилання захисників на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, невинуватість ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованих злочинів не переконливі та не ставлять під сумнів висновків суду з цього приводу, оскільки не випливають зі змісту закону й спростовуються зібраними в справі доказами.

З матеріалів справи убачається, що дії ОСОБА_2 органами досудового слідства кваліфіковані за ч. 2 ст. 364-1 КК України, як зловживання повноваженнями, тобто умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для інших осіб використання службовою особою юридичної особи приватного права своїми повноваженнями, що спричинило тяжкі наслідки.

Однак, зловживання службовою особою приватного права своїми повноваженнями, яке було способом заволодіння чужим майном, є спеціальним видом службового зловживання, яке необхідно кваліфікувати за ч. 5 ст. 191 КК України, а складання завідомо неправдивих офіційних документів є також спеціальним видом зловживання службовою особою приватного права своїми повноваженнями, відповідальність за яке настає за ст. 366 КК України і додаткової кваліфікації за ст. 364-1 КК України не потребує.

З огляду на доведеність винності вірною є кваліфікація дій ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 366 КК України, як службове підроблення, тобто складання службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, що спричинило тяжкі наслідки (по епізоду ТОВ «ЦРК «Володимирцукор»); за ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України, як пособництво, тобто сприяння у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах; за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК України, як пособництво, тобто сприяння у закінченому замаху на заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах.

Як убачається зі змісту вироку, суд правильно призначив ОСОБА_2 покарання за ч. 5 ст. 27, ч.5 ст. 191, ч. 2 ст.15, ч. 5ст.27, ч.5 ст. 191, ч. 2 ст. 366КК України у виді позбавлення волі, однак, з урахуванням того, що ОСОБА_2 вину визнав, щиро розкаявся, з урахуванням конкретних обставин справи, ролі ОСОБА_2, який безпосередньо кошти не отримував, а як пособник сприяв, шляхом надання засобів, особам, кримінальна справа щодо діянь яких розслідується окремо, у вчиненні ними замаху на заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах; за відсутності обставин, що обтяжують покарання, колегія суддів вважає за можливе призначити ОСОБА_2 за ч. 5ст. 27, ч. 5 ст.191 КК України із застосуванням ст. 69 КК України 4 роки позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями на всіх підприємствах, установах, організаціях, строком на 3 роки та зі штрафом у розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян;за.ч. 2 ст.15, ч. 5ст 27, ч. 5 ст. 191 КК України із застосуванням ст. 69 КК України 3 роки 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями на всіх підприємствах, установах, організаціях, строком на 3 роки та з конфіскацією майна; за ч. 2 ст. 366 КК України 2 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями на всіх підприємствах, установах, організаціях, строком на 3 роки та з конфіскацією майна. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_2остаточнепокарання у виді4 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями на всіх підприємствах, установах, організаціях, строком на 3 роки, з конфіскацією майна та штрафом у розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що буде необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Крім того, відповідно до ст. 328 КПК України, постановляючи обвинувальний вирок, суд, залежно від доведеності підстав і розміру цивільного позову, задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

На думку колегії суддів, суд дійшов вірного висновку щодо цивільного позову генерального директора Аграрного фонду ОСОБА_4 на суму 169 150 000 грн., що складають матеріальні збитки, спричинені злочином (т. 19 а.с. 51-54), підтриманого на вказану суму представником цивільного позивача, визнав його таким, що підлягає задоволенню частково, зокрема на суму 119 млн. грн., які були 23-24.06.2011 року фактично перераховані з державного бюджету на рахунок ТОВ «ЦРК «Володимирцукор», директором якого був ОСОБА_2

Як убачається з вироку, суд вирішив питання про речові докази відповідно до ст. 81 КПК України 1960 року, згідно якої спір про належність речей, що підлягають поверненню, вирішується в порядку цивільного судочинства, обґрунтувавши вирок на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, з чим погоджується і колегія суддів.

На підставі наведеного, апеляції захисників ОСОБА_1, ОСОБА_3 підлягають задоволенню частково, апеляція ПАТ «Комерційний банк «Актив-Банк» задоволенню не підлягає, вирок суду першої інстанції за ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 366 КК України підлягає скасуванню з закриттям справи в цій частині у зв'язку з відсутністю складу злочину; за ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 366 КК України (по епізоду ВАТ «Горохівський цукровий завод»), вирок щодо ОСОБА_2 підлягає зміні в частині призначеного покарання.

Керуючись ст. ст. 365, 376, 366 КПК України (1960 року) та п. п. 11, 13, 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України (13.04.2012 року), колегія суддів,-

УХВАЛИЛА :

Апеляції захисників ОСОБА_1, ОСОБА_3 задовольнити частково.

Апеляцію ПАТ «Комерційний банк «Актив-Банк» залишити без задоволення.

Вирок Печерського районного суду м. Києва від 17 червня 2013 року в частині засудження ОСОБА_2 по епізоду ухилення від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинене службовою особою підприємства, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах, тобто за за ч. 3 ст. 212 КК України, та видача службовою особою завідомо неправдивих документів, що спричинило тяжкі наслідки за ч. 2 ст. 366 КК України по епізоду ВАТ «Горохівський цукровий завод», скасувати, а справу в цій частині закрити у зв'язку з відсутністю складу злочину.

У частині засудження ОСОБА_2 за ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191,ч. 2 ст. 366 КК України вирок Печерського районного суду м. Києва від 17 червня 2013 року змінити в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_2:

- за ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України із застосуванням ст. 69 КК України 4 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями на всіх підприємствах, установах, організаціях, строком на 3 роки та з конфіскацією майна;

- за. ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст 27, ч. 5 ст. 191 КК України із застосуванням ст. 69 КК України 3 роки 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями на всіх підприємствах, установах, організаціях, строком на 3 роки та з конфіскацією майна;

- за ч. 2 ст. 366 КК України 2 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями на всіх підприємствах, установах, організаціях, строком на 3 роки та зі штрафом у розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_2 остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями на всіх підприємствах, установах, організаціях, строком на 3 роки, з конфіскацією майна та штрафом у розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

У решті вирок щодо ОСОБА_2 залишити без зміни.

Судді:

---

---

---

СітайлоО.М. РибакІ.О. Фрич Т.В.

Справа № 11/796/1657/2013 Категорія: ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 366, ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України.

Головуючий у 1-ій інстанції: ТарасюкК.Е.

Доповідач: Сітайло О.М.