Ухвала

від 25.12.2013 по справі 805/13513/13-а

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Головуючий у 1 інстанції - Лазарєва В.В., судді Тарасенка І.М., Старосуд І.М.

Суддя-доповідач - Ханова Р.Ф.

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 грудня 2013 року справа №805/13513/13-а приміщення суду за адресою:83017, м. Донецьк, бул. Шевченка, 26

Донецький апеляційний адміністративний суд колегією суддів у складі

Головуючого судді: Ханової Р.Ф.

суддів: Гайдара А.В.

Яковенко М.М.

секретарі судового засідання:

за участю представників сторін:

від позивача:

від першого відповідача:

від другого відповідача:

Левченко Г.О.

ОСОБА_4- за дов. від 6 грудня 2013 року

Кутько О.М. - за дов. від 21 жовтня 2013 року

Кутько О.М. - за дов. від 11 січня 2013 року

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

Головного управління юстиції у Донецькій області

на постанову

Донецького окружного адміністративного суду

від

13 листопада 2013 року (повний текст складений та підписаний 18 листопада 2013 року)

по адміністративній справі № 805/13513/13-а (суддя Лазарєва В.В., судді Тарасенка І.М., Старосуд І.М.)

за позовом Арбітражного керуючого ОСОБА_7

до Головного управління юстиції у Донецькій області

Міністерства юстиції України

про

визнання протиправними та скасування висновків акту планової виїзної перевірки діяльності арбітражного керуючого від 5 вересня 2013 року, -

ВСТАНОВИВ:

Арбітражний керуючий ОСОБА_7 (надалі позивач) 18 вересня 2013 року, звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління юстиції у Донецькій області (надалі управління, відповідач у справі) про визнання протиправним та скасування висновків акту планової виїзної перевірки діяльності арбітражного керуючого від 5 вересня 2013 року № 22 (далі акту перевірки), внаслідок чого визнані протиправними та скасовані висновки акту перевірки щодо встановлених порушень, які підлягають включенню до припису про недопущення повторних порушень в частині пунктів: 1-3, 5-13, визнані протиправним та скасовані висновки акту перевірки щодо встановлених порушень, які підлягають включенню до розпорядження про усунення в частині пунктів: 1-7, 10, 13-15, 21-26,28 та визнані протиправними та скасовані висновки акту перевірки щодо встановлених порушень, які є підставою для застосування до арбітражного керуючого дисциплінарних стягнень (том 3 акр. справи 34-45).

Ухвалюючи постанову суд першої інстанції виходив з того, що висновки акту є протиправними та такими, що мають правове значення для позивача, оскільки впливають на обсяг його прав та інтересів.

Головне управління юстиції у Донецькій області (відповідач у справі), в апеляційній скарзі посилаючись на ухвалення постанови із порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а також вважає, що судом неповно з'ясовані обставини, що мають значення для справи у зв'язку з чим висновки суду не відповідають обставинам справи, просить скасувати постанову суду першої інстанції та прийняте нове рішення яким у задоволені позовних вимог відмовити повністю (том 3 арк. справи 51-65).

Апеляційний розгляд справи здійснювався у відкритому судовому засіданні відповідно до статті 41 Кодексу адміністративного судочинства України.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, встановила наступне.

Позивач є арбітражним керуючим, що підтверджуеться свідоцтвом про право на здійснення діяльності арбітражного керуючого виданого на підставі наказу Міністерства юстиції України від 5 березня 2013 року № 371/5 (том 1 арк. справи 81).

Впродовж 15 - 27 серпня 2013 року посадовими особами відповідача, на підставі наказу Міністерства юстиції України від 25.06.2013 № 1248/5, проведена планова виїзна перевірка діяльності позивача, як арбітражного керуючого за результатами якої складений акт перевірки від 5 вересня 2013 року № 22 (том 2 ар. справи 3-40).

Висновки акту перевірки наведені пунктами з першого по п'ятнадцятий стали підставою для прийняття відповідачем припису, з першого по двадцять дев'ятий для прийняття розпорядження про усунення порушень, а підпункти 1.1, 1.2 та 1.3 пункту першого покладені в основу внесення державним органом з питань банкрутства подання до Дисциплінарної комісії щодо застосування до арбітражного керуючого дисциплінарних стягнень.

Міністерством юстиції України 24 вересня 2013 року видано наказ № 926/7 «Про зупинення діяльності арбітражного керуючого ОСОБА_7» (том 2, а.с. 51).

Діяльність арбітражного керуючого, порядок проведення ліквідаційної процедури, функції та повноваження арбітражних керуючих визначені Законом України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом».

Контроль за діяльністю арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів) здійснюють Міністерство юстиції України як державний орган з питань банкрутства та за дорученням Мін'юсту України головні управління юстиції Міністерства юстиції України в Автономній Республіці Крим, в областях, містах Києві та Севастополі як територіальні органи з питань банкрутства (далі - орган контролю) на підставі Порядку контролю за діяльністю арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів), затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 27 червня 2013 року № 1284/5 (надалі - Порядок).

Предметом розгляду в даній справі є висновки відповідача в частині: 1) пунктів 1-3, 5-13 порушень, які підлягають включенню до припису про недопущення повторних порушень; 2) пунктів 1-7, 10, 13-15, 21-26, 28 порушень, які підлягають включенню до розпорядження про усунення порушень; 3) пунктів порушень, які є підставою для застосування до арбітражного керуючого дисциплінарних стягнень, як такі, що порушують його права та зроблені без урахування вимог діючого законодавства.

Стосовно порушень, які викладені у акті перевірки та підлягають включенню до припису про недопущення повторних порушень.

Пунктом першим акту, відповідачем встановлено, що позивачем не здійснювався аналіз фінансового становища ТОВ «Коксохімтепломонтаж», що є порушенням абзацу 3 частини 1 статті 25 Закону України від 14 травня 1992 року № 2343-XII «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» у редакції Закону № 784-XIV від 30.06.99 зі змінами та доповненнями, які діяли до 19 січня 2013 року.

Ухвалою Господарського суду Донецької області від 19 грудня 12 року у справі про банкрутство № 45/155б затверджено звіт ліквідатора та ліквідаційну баланс ТОВ «Коксохімтепломонтаж», ліквідовано вказану юридичну особа та припинено провадження по справі про банкрутство (том 1, арк. справи 112-115, 155-156). При вчинені даної процесуальної дії жодного порушення стосовно неналежності аналізу фінансового становища товариства судом не встановлено. Доводи на переконання засобів, видів та періодичності аналізу з боку відповідача не надані, що довоить недоведеність правопорушення позивачем.

Пунктом другим акту перевірки (п. 1.2. акту, щодо порушень, які є підставою для застосування до арбітражного керуючого дисциплінарних стягнень) відповідачем встановлено, що у супереч ч. 16 ст. 3-1, ч. 8 ст. 30, ст. 31 Закону № 2343 у редакції Закону № 784, позивачем здійснено оплату послуг арбітражного керуючого у розмірі 3000,00 грн. та отримано особисто 11168,59 грн. у якості оплати послуг арбітражного керуючого без затвердження розміру оплати послуг та витрат пов'язаних з ліквідаційною процедурою за ухвалою господарського суду Донецької області.

Виходячи з того, що звіт ліквідатора у повному обсязі затверджений ухвалою господарського суду Донецької області по справі № 45/155б від 19 грудня 2012 року у тому числі про витрати та про оплату послуг арбітражних керуючих (ліквідаторів), прийняти доводи апелянта не передбачаеться можливим ( том 1, арк. справи 134-142, 155-156).

Висновок суду першої інстанції про проведення перевірки за цими фактами, та внесення таких відомостей до акту перевірки здійснені із перевищенням повноважень відповідача - Головного управління юстиції у Донецькій області, колегія суддів вважає неприйнятними.

У пункті 5 акту перевірки відповідачем встановлено порушення частини 11 статті 30 Закону № 2343 у редакції Закону 784, яке полягає у тому, що позивачем не надавались комітетові кредиторів ОП «Азовське морське пароплавство» звіти про свою діяльність, інформація про фінансове становище і майно боржника на день відкриття ліквідаційної процедури та при проведенні ліквідаційної процедури, використання коштів боржника у грудні 2012 року.

Позивач призначений ліквідатором ОП «Азовське морське пароплавство» 29 листопада 2012 року одночасно продовжено строк ліквідаційної процедури банкрута та встановлено повноваження ліквідатора до 1 квытня 2013 року (том 2, арк. справи154).

У ході ліквідаційної процедури ліквідатор звітував перед комітетом кредиторів за січень 2013 року. Під час апеляційного провадження представних позивача навів обставини, які унеможливили надання позивачем звіту за грудень 2012 року.

Ухвалою Господарського суду Донецької області від 28 травня 2013 року продовжено строк ліквідаційної процедури та повноважень ліквідатора до 1 жовтня 2013 року. Після продовження повноважень ліквідатор звітував перед комітетом кредиторів за червень 2013 рік звітом від 2 липня 2013 року.

У пункті 6 акту перевірки відповідачем встановлено, що в порушення абзацу 13 частини 1 статті 25 Закону № 2343 у редакції Закону 784, арбітражним керуючим не вжити в повному обсязі заходи щодо пошуку та повернення майна, що належить банкруту ТОВ «Лазурь».

З матеріалів справи вбачається, що позивачем, як ліквідатором вжиті необхідні та достатні заходи, наголошуюси на неповноті яких, апелянт не зазачив, яких саме заходів недостатньо вжито для належного виконаня повноважень (том 1, арк. справи 160, 161).

Ухвалою Господарського суду Донецької області від 12 грудня 2012 року у справі про банкрутство № 5/144б затверджено звіт ліквідатора, ліквідаційну баланс ТОВ «Лазурь» та ліквідовано вказану юридичну особу (том 2, арк. справи 207-209).

У пункті 7 акту перевірки відповідачем встановлено порушення абзацу 4 частини 1 статті 25 Закону № 2343 у редакції Закону 784, позивачем не здійснено інвентаризації майна ТОВ «Тофіс-Сервіс» у встановленому законодавством порядку, згідно цієї норми ліквідатор з дня свого призначення здійснює такі повноваження, зокрема, здійснює інвентаризацію та оцінку майна банкрута згідно з законодавством.

Зазначений висновок спростовуеться наявними в матеріалах справи матеріалами інвентаризації майна банкрута - ТОВ «Тофіс-Сервіс», яка проведена попереднім ліквідатором станом на 22 листопада 2011 року за участю у складі інвентаризаційної комісії представника ініціюючого кредитора УПФУ у Жовтневому районі м. Маріуполя та суб'єкта оціночної діяльності (том 1, арк. справи 207).

Постановою Вищого господарського суду України від 13 лютого 2013 року провадження у справі про банкрутство ТОВ «Тофіс-Сервіс» припинено (том 1 арк. справи 227-231).

Колегія суддів, погоджує висновок суду першої інстанції про те, що наявність інвентаризаційного опису та припинення справи про банкрутство, доводить відсутнім порушення позивачем законодавства в цій частині. Разом з тим інвентаризації при зміні матеріально відповідальної особи є обов'язковою, однак акцент саме на цьому висновком акту перевірки не здійснений.

У пункті 8 акту перевірки відповідачем встановлено порушення абзацу 7 частини 1 статті 25 Закону № 2343 у редакції Закону 784, за якою ліквідатор з дня свого призначення очолює ліквідаційну комісію та формує ліквідаційну масу, позивачем не сформовано ліквідаційну масу ТОВ «Тофіс-Сервіс».

Ліквідаційна маса банкрута - ТОВ «Тофіс-Сервіс» сформована попереднім ліквідатором, постановою ВГС України від 13 лютого 2013 року провадження у справі про банкрутство цього товариства припинено (том 1, арк. справи 208, 227-231).

З урахуванням встановлених обставин, що свідчать про наявність сформованої ліквідаційної маси, припинення справи про банкрутство стосовно ТОВ «Тофіс-Сервіс», колегія суддів погоджує висновок суду першої інстанції про відсутність порушення позивачем законодавства в цій частині.

У пункті 9 акту перевірки відповідачем встановлено порушення абзацу 5 частини 1 статті 25 Закону № 2343 у редакції Закону 784, арбітражним керуючим не вжити заходи щодо аналізу фінансового становища ВАТ «Азовметалургремонт».

На виконання ухвали господарського суду від 8 червня 2010 року у справі № 5/89б, арбітражним керуючим Косенко С.С. здійснено поглиблений аналіз фінансово-господарського стану неплатоспроможного підприємства - ВАТ «Азовметалургремонт» (том 1, арк. справи 232-233).

У відповідності до протоколу зборів комітету кредиторів від 29 серня 2011 року (том 2, арк. справи 220-224), прийнято рішення не розглядати питання про проведення аналізу фінансово-економічної діяльності ВАТ «Азовметалургремонт» у зв'язку з тим, що такий аналіз проведений розпорядником майна Косенко С.С. Ухвалою господарського суду Донецької області від 4 червня 2013 року у справі про банкрутство № 5/89б затверджено звіт ліквідатора, ліквідаційну баланс ВАТ «Азовметалургремонт» та ліквідовано вказану юридичну особу (том 2, арк. справи 216-219).

За приписами частини четвертої статті 32 Закону № 2343 у редакції Закону 784 у разі, якщо господарський суд дійшов висновку, що ліквідатор не виявив або не реалізував усі наявні майнові активи ліквідаційної маси, необхідні для повного задоволення кредиторів, він приймає ухвалу про призначення нового ліквідатора. Новий ліквідатор очолює ліквідаційну комісію і діє згідно з вимогами цього Закону.

Встановлені обставини свідчать про те, що проведення відповідного аналізу фінансового становища ВАТ «Азовметалургремонт», а також ліквідація ВАТ «Азовметалургремонт» за рішенням суду, доводить відсутність в цій частині порушення з боку позивача.

У пункті 10 акту перевірки відповідачем встановлено порушення абзацу 2 частини 1 статті 23 Закону № 2343 у редакції Закону 784, позивачем не завершено підприємницьку діяльність ВАТ «Азовметалургремонт».

Судом встановлено та не заперечується відповідачем, що між ТОВ «Астеліт» та ВАТ «Азовметалургремонт» укладено договір на оренду площі на об'єктах нерухомості для розміщення обладнання для передачі телефонного зв'язку. Усі кошти, отримані ВАТ «Азовметалургремонт» від здачі в оренду були зараховані на ліквідаційний рахунок банкрута та розподілені у відповідності до вимог законодавства, про що ліквідатор звітував перед комітетом кредиторів (т.2, а.с. 220-224). Згідно укладеного договору з ТОВ «Астеліт» строк припинення дії договору встановлений до 31.12.2012 р. та умови договору передбачали санкції для сторін за дострокове його припинення.

Пунктом 11 акту перевірки (п. 1.1 акту, щодо порушень, які є підставою для застосування до арбітражного керуючого дисциплінарних стягнень) відповідачем встановлено порушення частини 8 статті 30 та статті 31 Закону № 2343 у редакції Закону 784, у справі про банкрутство ВАТ «Азовметалургремонт» здійснено погашення вимог кредиторів наступної черги без погашення вимог ФССВНВНВ у м. Маріуполі, вимоги якого віднесено до другої черги.

Згідно виписки банку позивачем здійснено перерахування коштів у розмірі 17284,78 грн. до ПФУ у Орджонікідзевському районі м. Маріуполя, тобто, погашення вимоги яка віднесена до 3-ої черги. Перерахування здійснено у зв'язку з виплатою заборгованості із заробітної плати перед колишніми працівниками ВАТ «Азовметалургремонт» (т.2, а.с. 147).

Здійснити виплату заробітної плати (погашення кредиторських вимог першої черги) є неможливим без здійснення виплат єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування до пенсійного фонду. Висновки відповідача щодо порушення позивачем вимог частини 8 статті 30 та статті 31 Закону № 2343 у редакції Закону 784 є безпідставними.

Пунктом 12 акту перевірки (п. 1.3. акту, щодо порушень, які є підставою для застосування до арбітражного керуючого дисциплінарних стягнень) відповідачем встановлено порушення частин 14, 16 статті 3-1 Закону № 2343 у редакції Закону 784, здійснено виплату у розмірі 56589,76 грн. як відшкодування витрат пов'язаних з ліквідаційної процедурою ТОВ «Тофіс-Сервіс».

Частиною п'ятою статті 27 Закону № 2343 у редакції Закону 784 звіт про оплату праці, винагороду, відшкодування витрат арбітражного керуючого та спеціалістів, залучених ним для забезпечення виконання своїх повноважень, затверджується ухвалою арбітражного суду, яка може бути перевірена в порядку нагляду.

Ліквідатором ТОВ «Тофіс-Сервіс» надано до Господарського суду для затвердження звіт про витрати та оплату послуг арбітражних керуючих на загальну суму у розмірі 68501,50 грн. Ухвалою Господарського суду Донецької області від 31.10.2012 р. звіт ліквідатора про витрати та оплату послуг арбітражних керуючих задоволений частково на суму у розмірі 59481,50 грн. (т.1, а.с. 215-220). Постановою Донецького апеляційного господарського суду від 26.11.2012 р. (т.1., а.с. 221-226) ухвалу суду першої інстанції від 31.10.2012 р. скасовано та прийнято нове рішення, яким частково затверджено звіт ліквідатора ТОВ «Тофіс-Сервіс» про витрати та оплату послуг арбітражних керуючих на загальну суму 57312,92 грн.

Постановою Вищого господарського суду України від 13.02.2013 р. (т.1, а.с. 227-231) скасовано постанову Донецького апеляційного господарського суду від 26.11.2012 р. та ухвалу господарського суду Донецької області від 31.10.2012 р. у справі № 27/156б, і припинено провадження у справі про банкрутство ТОВ «Тофіс-Сервіс».

З огляду на те, що відповідні виплати затверджені рішенням суду, колегія суддів вважає, що дії ліквідатора у межах ліквідаційної процедури банкрута не суперечать вимогам законодавства, оскільки він вчиняв дії, спрямовані на затвердження звіту про витрати та оплату послуг.

Пунктом 13 акту перевірки встановлено порушення частин 1, 3 статті 100 Закону України від 14 травня 1992 року № 2343-XII «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» у редакції Закону № 4212-VI від 22.12.11 зі змінами та доповненнями (надалі - Закон № 2343 у редакції Закону № 4212), щодо використання позивачем праці помічника, без укладання трудового договору та без перевірки на відповідність вимогам статті 100 Закону № 2343 у редакції Закону № 4212.

З матеріалів справи вбачається, що 18.01.2012р. між арбітражним керуючим та фізичною особою-підприємцем укладено Договір № 18/1 про надання юридичних послуг. Термін дії договору з 18.01.2012 р. по 18.01.2017 р. На підставі цього договору позивач приймає на себе виконання правової роботи у межах професійної діяльності арбітражного керуючого.

Висновок відповідача про зазначене порушення зроблений без урахування всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, а тому є протиправним.

Стосовно порушень, які викладені у акті перевірки та підлягають включенню до розпорядження про усунення порушень, суд зазначає наступне.

Пунктом першим відповідачем встановлено, що позивачем всупереч вимогам абз. 2 ч. 1 ст. 25 Закону № 2343 у редакції Закону 784, за якою ліквідатор з дня свого призначення здійснює такі повноваження, зокрема виконує функції з управління та розпорядження майном банкрута, не вжито заходів щодо притягнення попереднього ліквідатора до відповідальності, відповідно до законодавства, за не передання матеріальних цінностей ОП «Азовське морське пароплавство».

В судовому засіданні встановлено та не заперечувалось представниками відповідача, що на час призначення позивача ліквідатором ОП «Азовське морське пароплавство» інвентаризація майна зазначеного підприємства попереднім арбітражним керуючим не проводилась. З акту прийому-передачі печатки, штампу, документації ОП «Азовське морське пароплавство» від 06.12.2012 року вбачається, арбітражний керуючий передав ліквідатору підприємства-боржника круглу печатку та документацію ОП «Азовське морське пароплавство» (т. 2 а.с. 204).

Вжиття заходів дисциплінарної відповідальності до попереднього ліквідатора носить диспозитивний, а не імперативний характер, як зазначає апелянт, що обумовлює неприйнятність висновку акту,як порушення.

У пункті другого акту перевірки відповідачем встановлені порушення арбітражним керуючим вимог абзацу 2 ч. 1 ст. 25 Закону № 2343 у редакції Закону 784 щодо не вжиття заходів по забезпеченню збереження майна ОП «Азовське морське пароплавство». Посилаючись на цю норму відповідач не визначив вжиття яких саме заходів не застосовано позивачем, що обумовлює безпідставність висновків.

Стосовно порушень викладених у пункту 3 акту перевірки щодо не здійснення інвентаризації майна ОП «Азовське морське пароплавство».

Згідно абз. 4 ч. 1 ст. 25 Закону № 2343 у редакції Закону 784, під час виконання повноважень ліквідатора арбітражний керуючий з дня свого призначення зобов'язаний здійснити інвентаризацію майна банкрута. Здійснення інвнтврізації передбачає зокрема і підготовку її проведення, здійснення якої підтверджується наказом №1 від 03.07.2013 року згідно якого ліквідатором створено інвентаризаційну комісію та встановлено строки проведення інвентаризації майна банкрута з 01.08.2013 р. по 15.08.2013 року. Наказом ліквідатора від 15.08.2013 року № 1/1 строки проведення інвентаризації продовжено по 30.08.2013 року, у зв'язку з тим, що останній день проведення інвентаризації співпадав з першим днем перевірки діяльності Позивача Головним управлінням юстиції у Донецькій області (т.2 а.с. 121, 122).

До матеріалів справи долучено копію інвентаризаційного опису за результатами проведеної інвентаризації станом на 31.07.2013 року товарно - матеріальних цінностей та нематеріальних активів, що знаходяться на балансі ОП «Азовське морське пароплавство» на відповідальному зберіганні у ліквідатора (том 2 а.с. 123-135).

Надані представником позивача докази спростовують посилання відповідача про не проведення інвентаризації майна банкрута, що також підтверджується протоколом № 36 засідання комітету кредиторів по справі № 5/94Б про банкрутство ОП «Азовське морське пароплавство» стосовно проведеної інвентаризації та виявленого майна банкрута (т. 2 а.с. 136-137).

Колегія суддів погоджує висновок суду першої інстанції про те, що висновок відповідача щодо зазначеного порушення є протиправним, оскільки зроблений без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення.

Стосовно порушення зазначеного у пункті 4 акту перевірки відносно не здійснення позивачем аналізу фінансового становища ОП «Азовське морське пароплавство».

Відповідно до абз. 5 ч. 1 ст. 25 Закону № 2343 у редакції Закону 784, під час виконання повноважень ліквідатора арбітражний керуючий зобов'язаний здійснювати аналіз фінансового становища банкрута.

На час проведення перевірки на ліквідаційному рахунку ОП «Азовське морське пароплавство» недостатньо коштів на оплату проведення аналізу фінансового становища банкрута. Ліквідатор не отримує коштів на оплату послуг арбітражного керуючого з самого моменту призначення, провадити аналіз фінансового становища за власний рахунок не має можливості, бо така послуга є платною, та надається спеціалізованими організаціями за замовленням.

З огляду на зазначене, висновки відповідача щодо порушення позивачем абз.5 ч. 1 ст. 25 Закону № 2343 у редакції Закону 784 є передчасними та прийняті без врахування того факту, що на рахунку підприємства-банкрута відсутні кошти для проведення такого аналізу.

У пункті 5 акту перевірки відповідачем встановлено порушення абз. 7 ч. 1 ст. 25 Закону № 2343 у редакції Закону 784, а саме: не сформовано ліквідаційну масу ОП «Азовське морське пароплавство».

Абзацом 1 частини 1 статті 26 Закону № 2343 у редакції Закону 784 встановлено, що до ліквідаційної маси банкрута включаються усі види майнових активів (майно та майнові права) банкрута, які належать йому на праві власності або повного господарського відання на дату відкриття ліквідаційної процедури та виявлені в ході ліквідаційної процедури. На час проведення перевірки інвентаризація майна ОП «Азовське морське пароплавство» проведена не була, тому сформувати ліквідаційну масу можливо лише після виявлення усього майна що належить підприємству-банкруту.

З урахуванням зазначеного посилання відповідача зазначені в акті перевірки, що перешкод для формування ліквідаційної маси без оформлення результатів інвентаризації не існує не узгоджуються з нормами законодавства.

Стосовно порушень вказаних у пункті 6 акту перевірки, а саме: абз. 13 ч. 1 ст. 25 Закону № 2343 у редакції Закону 784, відносно не вжиття заходів щодо пошуку 4 автонавантажувачів які належать ОП «Азовське морське пароплавство» згідно відповіді ВРЕР ДАІ з обслуговування м. Маріуполя та Новоазовського району № 2 при УДАІ ГУМВС України в Донецькій області.

Згідно абз. 13 ч. 1 ст. 25 Закону № 2343 у редакції Закону 784, ліквідатор з дня свого призначення здійснює такі повноваження, зокрема вживає заходів, спрямованих на пошук, виявлення та повернення майна банкрута, що знаходиться у третіх осіб. На момент проведення перевірки інвентаризація майна ОП «Азовське морське пароплавство» проведена не була, тому встановити факт наявності майна банкрута можливо лише після проведення інвентаризації.

Під час розгляду справи у суді першої інстанції представником позивача надані належні докази щодо вжиття заходів пошуку транспортних засобів ОП «Азовське морське пароплавство» шляхом надіслання відповідних заяв на адресу Приморського районного відділу Маріупольського міського управління ГУМВС України в Донецькій області (т. 2 а.с. 101-105).

Висновок відповідача щодо зазначеного порушення є протиправним, адже він зроблений без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення.

Пунктом 7 акту перевірки стосовно не передання до комунальної власності відповідної територіальної громади квартири, яка належить ОП «Азовське морське пароплавство».

За зверненням позивача до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 14.01.2013 року №26 на адресу ліквідатора надіслано копію ухвали від 16.11.2012 року про витребування майна у добросовісного набувача (т.2 а.с. 107).

Ліквідатор 27.02.2012 року звернувся до Приморського районного суду м. Одеси для роз'яснення судового рішення, оскільки при виконанні рішення суду працівниками Одеського міського управління юстиції повідомлено, що рішення суду про витребування майна у добросовісного набувача не є підставою для скасування реєстрації права власності на зазначену квартиру та реєстрацію права власності за ОП «Азовське морське пароплавство». Ухвалою Приморського районного суду від 11.03.2013 року роз'яснено рішення суду від 01.04.2011 року, а саме вказано, що зазначене рішення суду є підставою для припинення реєстрації права власності на квартиру та поновлення державної реєстрації права власності у державної реєстрації за ОП «Азовське морське пароплавство» (т. 2 а.с. 109-110). Рішенням Державного реєстратора прав на нерухоме майно № 2060777 від 29.04.2013 року ОП «Азовське морське пароплавство» відмовлено у державній реєстрації права на вищезазначену квартиру (т. 2 а.с. 111-112).

Позивач 20.06.2013 року звернувся до Приморського райсуду м. Одеси з заявою про роз'яснення судового рішення (т. 2 а.с. 114-115). Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 16.07.2013 року заяву позивача задоволено та вказано, що виконання зазначеного рішення суду полягає у державній реєстрації права власності в державному реєстрі прав на нерухоме майно за ОП «Азовське морське пароплавство» на вищезазначену квартиру (т. 2 а.с. 116-117).

Позивач 06.09.2013 року знов звернувся до Приморського районного суду з заявою про роз'яснення рішення суду від 01.04.2011 року (т. 2 а.с. 118-119).

З наведеного вбачається, що позивачем здійснюються всі заходи, щодо реєстрації права власності на квартиру за ОП «Азовське морське пароплавство» для передачі даної квартири у комунальну власність, оскільки право власності на нерухоме майно згідно діючого законодавства виникає у особи з моменту реєстрації цього права. Зазначене спростовує висновки відповідача викладені спірним підпунктом.

По пункту 10 акту перевірки, щодо порушень зазначених в акті перевірки відносно не забезпечення належного оформлення, упорядкування та зберігання всіх, в тому числі фінансово-господарських, документів ОП «Азовське морське пароплавство» протягом ліквідаційної процедури.

Ухвалою Господарського суду Донецької області від 28.05.2013 р. справа № 5/94б продовжено строк ліквідаційної процедури у справі про банкрутство ОП «Азовське морське пароплавство» до 01.10.2013 р. (т. 2 а.с. 153).

Внаслідок продовження строку ліквідаційної процедури всі фінансово-господарські документи по ОП «Азовське морське пароплавство» зберігалися у арбітражного керуючого до закінчення ліквідаційної процедури, у зв'язку з цим, відповідач дійшов передчасного висновку щодо вказаного порушення вказаного в акті перевірки.

Стосовно не вжиття в повному обсязі заходів щодо пошуку майна, що належить банкруту ПП «Альбір», а саме не направлення запитів: до Національної комісії з цінних паперів та фондовому ринку, щодо власності значними пакетами акцій емітентів (п. 13 акту перевірки цього розділу).

Відповідно до абз. 13 ч. 1 ст. 25 Закону України № 2343 у редакції Закону 784, ліквідатор з дня свого призначення зокрема вживає заходів, спрямованих на пошук, виявлення та повернення майна банкрута, що знаходиться у третіх осіб.

Впродовж ліквідаційної процедури арбітражним керуючим були здійснені всі необхідні заходи щодо пошуку, виявлення та повернення майна банкрута.

Законодавцем чітко передбачено норму закону, яка полягає саме в пошуку, виявлення та поверненню майна банкрута та не містить посилання на обов'язковість направлення запитів до Національної комісії з цінних паперів та фондовому ринку, щодо власності значним пакетом акцій емітентів та в який саме передбачений законом термін. На теперішній час процедура ліквідації ПП «Альбір» ще триває, а тому арбітражний керуючий, виконуючи свої повноваження щодо здійснення заходів в частині пошуку, виявлення та повернення майна банкрута не до кінця виконав свої повноваження щодо розшуку майна банкрута.

Стосовно пункту 14 акту щодо порушення ч. 8 ст. 30 та ст. 31 Закону №2343 у редакції Закону 784, за якими не розподілено кошти ПП «Альбір» у розмірі 320,36 грн. У відповідності до ч. 8 ст. 30 Закону 784 кошти, які надходять при проведенні ліквідаційної процедури, зараховуються на основний рахунок боржника. З основного рахунку здійснюються виплати кредиторам у порядку, передбаченому статтею 31 цього Закону. Приписами статті 31 Закону 784 передбачено, що кошти, одержані від продажу майна банкрута, спрямовуються на задоволення вимог кредиторів, у порядку, встановленому цією статтею. Постановою Господарського суду від 24.12.12 року ПП «Альбір» визнаний банкрутом, відкрита ліквідаційна процедура строком на 6 місяців до 24.06.2013 року. Ухвалою Господарського суду Донецької області від 04.07.2013 року у справі №5006/27/150б/2012 продовжено строк ліквідаційної процедури про банкрутство ПП «Альбір» м. Маріуполь та повноважень ліквідатора - арбітражного керуючого(позивача у справі) до 24.12.2013 року (т. 2, а.с. 99-100).

У зв'язку з тим, що ліквідаційна процедура продовжена ухвалою господарського суду Донецької області від 04.07.2013 року, то комісія при проведенні даної перевірки дійшла передчасного висновку щодо не вжиття заходів з боку арбітражного керуючого щодо завершення ліквідаційної процедури, у тому числі розподілу коштів. На момент розгляду справи судом першої інстації та впродовж апеляційного перегляду встановлено, що ліквідаційна процедура ПП «Альбір» ще триває, а тому ліквідатором провадяться дії щодо розшуку майнових активів банкрута, та розподіл коштів не проведено. Склад порушеня арбітражним керуючим ч. 8 ст. 30 та ст. 31 Закону 784 відповідачем не доведений з огляду на те, що він не вказав від чого саме були зараховані кошти у розмірі 320,36 грн. та в порядку якої черговості спрямовуються ці кошти на задоволення вимог кредиторів.

Щодо висновків викладених пунктом 15 акту перевірки, а саме, порушення позивачем ч. 1 ст. 32 Закону №2343 в редакції Закону 784, стосовно не подання до господарського суду ліквідаційного балансу ПП «Альбір».

З огляду на аналіз цієї норми апеляційний суд погоджує висновок суду першої інстанції про те, що ліквідаційний баланс та звіт ліквідатора подаються до господарського суду ліквідатором після завершення усіх розрахунків з кредиторами.

Як встановлено в судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного провадження ліквідаційна процедура триває, у зв'язку з чим розрахунки ліквідатором ще не проводились, таким чином, ліквідаційного балансу ліквідатором до суду не направлялося, що доводить передчасність висновку щодо вказаного порушення вказаного в акті перевірки.

Щодо порушення, викладеного у п. 21 акту, а саме того, що арбітражним керуючим абз. 2 ч. 1 ст. 25 Закону 2343 в редакції Закону №784, стосовно не вжиття заходів збереження майна ПП «Азовмех». За цією нормою ліквідатор з дня свого призначення зокрема приймає до свого відання майно боржника, вживає заходів по забезпеченню його збереження. Відповідач доводить, що арбітражний керуючий не вжив заходів по забезпеченню майна боржника, в часині нежитлового приміщення, розташованого за адресою: м. Маріуполь, пр. Нахімова, буд. 154, прим. 61.

Ліквідатор 18.07.2013 року звернувся до Господарського суду Донецької області з клопотанням про направлення до Реєстраційної служби Маріупольського МУЮ Донецької області запиту отримання інформаційної довідки про наявність зареєстрованих прав на нерухоме майно за боржником - ПП «Азовмех».

З витягу з Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна станом на 24.02.2011 року вбачається про внесення запису 11.04.2008 року за №7006370 про заборону на нерухоме майно наступного змісту: «Підстави обтяження: договір іпотеки №659, 11.04.2008 року, Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу, Об'єкт обтяження: нежиле приміщення, нежитлове приміщення: підвал А/п частина приміщення №61. А саме кімнати 8, 9, 10, 11 загальною площею 69,8 кв.м., номер за РПВН: 22733449, Донецька обл., м. Маріуполь, пр. Нахімова, буд. 154, прим. 61. Власник: Приватне підприємство «Азовмех», код 30506592; Заявник: ТОВ КБ «АРМА», код 26379729, м. Київ, вул. Жилянська, буд. 41-а» (т.2, а.с. 87-88).

Наведене доводить, що арбітражним керуючим здійснені заходи передбачені абз. 13 ч. 1 ст. 25 Закону України № 2343 у редакції Закону 784, а саме вжиті заходи, спрямовані на пошук майна, яке належить боржнику - ПП «Азовмех». В підтвердження проведених позивачем заходів щодо відновлення правовстановлюючих документів на приміщення надано суду дублікат договору купівлі-продажу нежитлового приміщення літ. А/п, розташованого за адресою: 87525, м. Маріуполь, пр. Нахімова, 154 від 31.10.2007 року, посвідченого приватним нотаріусом Маріупольського міського нотаріального округу. Таким чином, висновок відповідача щодо зазначеного порушення є передчасним.

Стосовно порушень арбітражним керуючим абз. 4, 5, 7, ч. 1 ст. 25 Закону № 2343 у редакції Закону №784, в частині не проведення інвентаризації майна, не здійснення аналізу фінансового становища та не сформування ліквідаційної маси ПП «Азовмех» (п.п. 22-24 акту перевірки цього розділу). За наведеною нормою, під час виконання повноважень ліквідатора арбітражний керуючий з дня свого призначення зобов'язаний здійснити інвентаризацію майна банкрута. На теперішній час ліквідаційна процедура ПП «Азовмех» що триває, у зв'язку з чим, арбітражним керуючим не проведено інвентаризацію майна боржника, арбітражним керуючим вчиняються дії направлені на виявлення всього майна яке належить боржнику. Таким чином, суд дійшов висновку, що оскільки станом на момент розгляду даної справи ліквідаційна процедура ПП «Азовмех» триває, та арбітражним керуючим с заходи на виявлення майна боржника, то інвентаризація майна буде поведена за результатами отримання всієї інформації стосовно майна ПП «Азовмех». Висновок відповідача щодо зазначеного порушення є передчасним, а тому підлягає скасуванню.

Відповідно до абз. 5 ч. 1 ст. 25 Закону № 2343 у редакції Закону 784, під час виконання повноважень ліквідатора арбітражний керуючий зобов'язаний здійснювати аналіз фінансового становища банкрута.

Виходячи з того, що на ліквідаційному рахунку ПП «Азовмех» недостатньо коштів на оплату проведення аналізу фінансового становища банкрута, ліквідатор не отримує коштів на оплату послуг арбітражного керуючого з самого моменту призначення, провадити аналіз фінансового становища за власний рахунок не має можливості, бо така послуга є платною, та надається спеціалізованими організаціями за замовленням, висновки відповідача щодо порушення позивачем абз.5 ч. 1 ст. 25 Закону № 2343 у редакції Закону 784 є неприйнятними. Здійснення аналізу фінансового становища ПП «Азовмех» проведено попереднім ліквідатором банкрута ще 22 грудня 2010 року.

Доводи апелянта про відсутність перешкод для формування ліквідаційної маси без оформлення результатів інвентаризації є безпідставним, не узгоджується із наведеними нормами.

Стосовно висновків, викладених у пункті 25 акту перевірки, стосовно порушення позивачем абз. 13 ч. 1 ст. 25 Закону № 2343 у редакції Закону 784, в порушення яких позивачем не вжито заходів, спрямованих на пошук, виявлення та повернення майна банкрута, яке перебуває у володінні третіх осіб, а саме не направлено до Національної комісії з цінних паперів та фондовому ринку, запиту щодо власності ПП «АЗОВМЕХ» значними пакетами акцій емітентів.

З ухвали господарського суду Донецької області від 23.09.2013 р. у справі № 42/109б (т.2 а.с. 82-86) вбачається, що позивача призначено ліквідатором ПП «АЗОВМЕХ» з 20.06.2013 року. Тією ж ухвалою подовжено строк ліквідаційної процедури вказаного підприємства на 6 місяців до 20.12.2013 року. Таким чином, на час проведення перевірки, а так само і на час розгляду справи, ліквідаційна процедура ПП «АЗОВМЕХ» триває.

З урахуванням того, що позивача призначено ліквідатором ПП «АЗОВМЕХ» з 20.06.2013 року, процедура ліквідації тримає по теперішній час та відсутністю будь-яких визначених строків для вжиття заходів щодо пошуку майна банкрута, суд вважає, що позивачем не допущено порушень вимог закону в цій частині.

Разом з тим, суд відмічає, що на час розгляду справи представником позивача надані належні докази щодо вжиття заходів пошуку майна банкрута, а саме направлено до Національної комісії з цінних паперів та фондовому ринку, запиту щодо інформації про цінні папери емітентом яких є ПП «АЗОВМЕХ» (т. 2 а.с. 67). Висновки відповідача щодо зазначеного порушення є протиправними, оскільки вони зроблені без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення.

Стосовно висновків викладених у п. 26 акту перевірки, стосовно порушення позивачем ч. 7 ст. 30 Закону № 2343 у редакції Закону 784, стосовно не закриття рахунків ПП «АЗОВМЕХ», виявлені при проведенні ліквідаційної процедури, окрім одного який використовується для здійснення ліквідаційної процедури.

Відповідно із вказаною нормою закону ліквідатор зобов'язаний використовувати при проведенні ліквідаційної процедури тільки один рахунок боржника в банківській установі. Інші рахунки, виявлені при проведенні ліквідаційної процедури, підлягають закриттю ліквідатором. Залишки коштів на цих рахунках перераховуються на основний рахунок боржника. З наведеної норми закону вбачається, що ліквідатор, при проведенні ліквідаційної процедури, повинен залишити один рахунок боржника в банківській установі з обов'язковим перерахуванням залишків коштів з інших рахунків на основний.

Ухвалою господарського суду Донецької області від 23.09.2013 р. у справі № 42/109б (т.2 а.с. 82-86) позивача призначено ліквідатором ПП «АЗОВМЕХ» з 20.06.2013 року. Тією ж ухвалою подовжено строк ліквідаційної процедури вказаного підприємства на 6 місяців до 20.12.2013 року.

Позивачем на виконання вказаної норми закону зроблено запит № 250 від 03.07.2013 року до Орджонікідзевської МДПІ м. Маріуполя задля встановлення наявності рахунків ПП «АЗОВМЕХ» в банківських установах (т.2 а.с. 160). Згідно отриманої відповіді від 22.07.2013 року (т.2 а.с. 161) арбітражним керуючим з'ясовано, що за підприємством-банкрутом обліковується 18 відкритих банківських рахунків (т.2 а.с. 162-163). У серпні-вересні 2013 року позивачем направлені відповідні запити до банківських установ задля з'ясування залишків коштів, що на них залишилися (т.2 а.с.171, 172, 173, 174, 176, 177, 180, 181, 182, 183, 184, 185). Відтак, лише після отримання відповідей щодо залишків коштів позивач буде в змозі здійснити їх перерахування на один ліквідаційний рахунок та закрити решту.

Таким чином, з урахуванням вказаних обставин, що свідчать про незавершену ліквідаційну процедуру та здійснення відповідачем, з дня свого призначення, відповідних заходів спрямованих на закриття рахунків ПП «АЗОВМЕХ», суд погоджує позицію суду першої інстанції про те, що з боку позивача відсутні порушення ч. 7 ст. 30 Закону № 2343 у редакції Закону 784, а відтак висновки відповідача щодо зазначеного порушення є протиправним.

Щодо висновків, викладених у п. 28 акту перевірки, стосовно порушення позивачем пункту 2.11 Розділу V Правил діловодства, стосовно не долучення до матеріалів справ ТОВ «Коксохімтепломонтаж», ОП «Азовське морське пароплавство», ПП «Корд-Люкс», ПП «АЗОВМЕХ», ТОВ «Азовметалургремонт», ТОВ «Тофіс-Сервіс» копій заяв арбітражного керуючого поданих до суду на виконання приписів ч. 3 статті 3-1 Закону № 2343 у редакції Закону № 784, до свого призначення ліквідатором.

У відповідності до ч. 3 ст. 3-1 Закону № 2343 у редакції Закону № 784 арбітражними керуючими не можуть бути призначені: 1) особи, які згідно з цим Законом вважаються заінтересованими; 2) особи, які здійснювали раніше управління цим боржником - юридичною особою, за винятком випадків, коли з дня усунення цієї особи від управління зазначеним боржником минуло не менше трьох років, якщо інше не встановлено цим Законом; 3) особи, яким заборонено здійснювати цей вид підприємницької діяльності або займати керівні посади; 4) особи, які мають судимість за вчинення корисливих злочинів. До призначення арбітражним керуючим особа має подати до господарського суду заяву, в якій зазначається, що вона не належить до жодної категорії вищезазначених осіб.

Згідно із п. 2.11 Розділу IV Правил організації діловодства та архіву арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора), затверджених наказом Міністерства юстиції України від 15.03.2013 № 447/5, арбітражний керуючий, який виконує повноваження розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора у справі про банкрутство, зобов'язаний вести справу щодо кожного боржника (банкрута), до якої долучаються документи та витяги з них або їх копії, що пов'язані з виконанням арбітражним керуючим покладених на нього обов'язків, зокрема: копії заяв, позовних заяв та клопотань, що подаються арбітражним керуючим до суду, щодо забезпечення ним виконання покладених обов'язків.

Як вбачається із змісту вищевказаного наказу Правила прийняті у відповідності до ч. 1 ст. 116 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» № 2343 у редакції Закону № 4212-VI, яка набрала чинність 19.01.2013 року. Сам наказ Міністерства юстиції України від 15.03.2013 № 447/5 набрав чинності 02.04.2013 року.

Норма закону, а саме ст. 3-1 Закону № 2343 у редакції Закону № 784, на яку посилається відповідач, втратила чинність із прийняттям Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» № 2343 у редакції Закону № 4212-VI, тобто 19.01.2013 року.

Виходячи з того, що на час набрання чинності наказу Міністерства юстиції України від 15.03.2013 № 447/5, яким затверджено Правила діловодства, Закон України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» вже був викладений у новій редакції із виключенням з неї ст. 3-1, суд вважає посилання відповідача на неї, в контексті порушення позивачем п. 2.11 Розділу IV Правил діловодства, безпідставними.

Пункт 2.11 Розділу V Правил діловодства, на який посилається Відповідач, не містить вимог щодо долучення до матеріалів справи копій заяв арбітражного керуючого про призначення ліквідатором. Позивачем надано представникам Відповідача копії таких заяв, але вони прийняті до уваги не були з тих підстав, що не містять відмітки про отримання господарського суду або доказів відправки. вважаємо, що такі дії представників відповідача протиправними, адже не містять під собою законного обґрунтування. Колегія суддів погоджує висновок суду першої інстанції про невідповідність вищевказаних висновків акту перевірки вимогам законодавства.

У відповідності до п. 7.7. Порядку контролю за діяльністю арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів), затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 27.06.2013 № 1284/5, у разі якщо Дисциплінарною комісією встановлено невідповідність висновків акта перевірки вимогам законодавства, Дисциплінарна комісія має право скасувати такі висновки та скерувати відповідні матеріали Мін'юсту для проведення додаткового контролю.

Колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції постановив постанову та окрему ухвалу із дотриманням норм процесуального права, внаслідок чого відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги.

Керуючись статтями 24, 160, 165, 166, 167, 184, 195, 196, 198,199, 200, 205, 206, 211, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

УХВАЛИВ :

Апеляційну скаргу Головного управління юстиції у Донецькій області на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 13 листопада 2013 року у справі № 805/13513/13-а - залишити без задоволення.

Постанову Донецького окружного адміністративного суду від 13 листопада 2013 року у справі № 805/13513/13-а - залишити без змін.

Вступна та резолютивна частини ухвали постановлені у нарадчій кімнаті та проголошені у судовому засіданні 25 грудня 2013 року. Ухвала у повному обсязі постановлена та підписана у нарадчій кімнаті 25 грудня 2013 року.

Ухвала суду апеляційної інстанції за наслідками перегляду набирає законної сили з моменту проголошення.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції

Головуючий: Р.Ф. Ханова

Судді: А.В. Гайдар

М.М. Яковенко