Ухвала

від 13.01.2014 по справі 0904/544/12

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ІВАНО-ФРАНКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 0904/544/12

Провадження № 11/779/21/2014

Категорія ст. 364 ч.2 КК України

Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1

Суддя-доповідач

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 січня 2014 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

розглянувши 13 січня 2014 року у відкритому судовому засіданні в м. Івано-Франківську кримінальну справу за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, засудженого ОСОБА_7 на вирок Галицького районного суду від 12 квітня 2013 року, -

в с т а н о в и л а :

вказаним вироком ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Поплавники, Галицького району, жителя АДРЕСА_1 , одруженого, з вищою освітою, непрацюючого, українця, громадянина України, раніше не судимого,

визнано винним і засуджено:

-за ст. 364 ч.2 Кримінального кодексу України (далі КК ) на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади чи займатися діяльністю пов`язано з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративних-господарських обов`язків на строк 2 роки, зі штрафом в розмірі 250 неоподаткованих мінімумів доходів громадян в сумі 8500 грн.;

- за ст. 366 ч.2 КК України на 2 роки позбавлення волі з позбавлення права обіймати керівні посади чи займатися діяльністю пов`язано з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративних-господарських обов`язків на строк 1 рік, зі штрафом в розмірі 250 неоподаткованих мінімумів доходів громадян в сумі 4250 грн.

На підставі ст.70 КК України остаточно визначено засудженому ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у вигляді 3 років позбавлення права обіймати керівні посади чи займатися діяльністю пов`язаною з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративних-господарських обов`язків строком 2 роки в розмірі 250 неоподаткованих мінімумів доходів громадян в сумі 8500 грн.

На підставі ст.75 КК України засудженого ОСОБА_7 від відбування основного покарання звільнено з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

Згідно ст.76 КК України покладено на засудженого ОСОБА_7 обов`язки: не виїжджати за межі України без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід щодо засудженого залишено раніше обраний підписку про невиїзд.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь Більшівецької селищної ради 210000 грн. завданого збитку.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь НДЕКЦ при УМВС України в Івано-Франківській області 900,48 грн. судових витрат за проведення експертизи.

Питання щодо речових доказів вирішено відповідно до ст.81 КПК України ( 1960 року).

За вироком суду ОСОБА_7 вчинив зловживання владою та службовим становищем, тобто умисне, в інтересах третіх осіб, використання службовою особою влади та службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки, службове підроблення, внесення службовою особою до офіційних документів завідома неправдивих відомостей, інше підроблення офіційних документів, складання, видачу службовою особою завідома неправдивих офіційних документів, що спричинили тяжкі наслідки.

Засуджений ОСОБА_7 будучи наділеним організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов`язками, зловживаючи владою та своїм службовим становищем, в інтересах ПП «Укрспецтехніка-2008», усвідомлюючи, що автомобіль спеціальний для збору та перевезення сміття СБЗ на базі ГАЗ 3307 на територію смт.Більшівці не поставлено, та будучи обізнаним з порядком перерахування бюджетних коштів, в порушення п.2.3 розділу 2 та п.5.2 розділу 5 договору від 10.12.2009 року, шляхом службового підроблення, підписав два фіктивні екземпляри акту прийому-передачі №33 від 22.12.2009 року, на автомобіль та два фіктивні екземпляри видаткової накладної №ВН-025 від 22.12.2009 року, які підготував ОСОБА_8 , та поставив у кожному з вказаних фіктивних документів відтиск круглої печатки Більшівіцької селищної ради надавши таким чином вказаним фіктивним документам статусу офіційних.

ОСОБА_9 23.12.2009 року підготувала платіжне доручення №380 про перерахування на розрахунковий рахунок ПП «Укрспецтехніка-2008» 210000 грн. з призначенням платежу: «За автомобіль на базі ГАЗ 3307».

ОСОБА_7 28.12.2009 року підписав з ОСОБА_8 фіктивний договір відповідального зберігання №1 та акт прийому-передачі товарів на відповідальне зберігання, які підготовлені ОСОБА_8 від імені колишнього директора ПП «Укрспецтехніка-2008» ОСОБА_10 , у відповідності до яких нібито ПП ««Укрспецтехніка-2008» приймало на зберігання на охоронюваний склад автомобіль спеціальний для збору та перевезення побутових відходів СБЗ 7,5 на баз ГАЗ 3307, вартістю 210000 грн., належний Більшіцівської селищній раді.

В своїй апеляціях:

-засуджений ОСОБА_7 покликається, на те що даний вирок підлягає до зміни, оскільки вироком Амур-Нижньодністровського районного суду м.Дніпропетровська від 25.08.2011 року ОСОБА_8 по цьому же епізоду обвинувачення без співучасті з ОСОБА_7 , визнано винним у скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст.366, ч.2 ст.364 КК України та призначено покарання із застосуванням ст. ст.70, 75, 76 КК України у вигляді 3-х років позбавлення волі з випробувальним строком 2 роки та стягнуто з нього 210000 грн. завданих збитків. Просить даний вирок змінити, звільнити його від сплати 210000, 00 грн збитків, до визначеного покарання не застосовувати штраф. Обраний у відповідності до ст. 75 КК України випробувальний строк два роки зменшити до одного року.

-прокурор із змінами до апеляції покликається на те, що вирок суду є незаконним і таким, що підлягає до скасування, у зв`язку з неправильним застосуванням судом кримінального закону. Просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким визнати винними та призначити покарання засудженому ОСОБА_7 за ст.364 ч.2 КК України в редакції 2001 року та виключити посилання на призначення додаткового покарання у виді штрафу в розмірі 8500 грн.; за ст.366 ч.2 КК України в редакції 2001 року, виключити посилання на призначення додаткового покарання у виді штрафу в розмірі 4250 грн. Виключити посилання на призначення штрафу в розмірі 8500 грн. за сукупністю злочинів на підставі ст.70 КК України. В решті вирок залишити без змін.

Захисник ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 в запереченні на апеляційну скаргу просить відкласти розгляд справи до отримання копії вироку щодо ОСОБА_8 .

Заслухавши доповідь судді ОСОБА_2 , пояснення прокурора, який підтримав подану апеляцію із змінами та не заперечує проти задоволення апеляції із змінами засудженого, пояснення захисника ОСОБА_6 , який просить задовольнити апеляцію із змінами засудженого та прокурора, дослідивши та перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів знаходить, що вони підлягають до задоволення.

Згідно ст. 323 КПК України, вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні. Однак, вирок по даній справі відносно ОСОБА_7 таким вимогам не відповідає.

На час постановлення вироку, Галицьким районним судом 12.04.2013 року, стосовно ОСОБА_7 не було рішення Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 28.05.2013 року яким підтверджено, що вирок Амур-Нижньодніпропетровського районного суду стосовно ОСОБА_8 набув законної сили. Цим же рішенням суду встановлено, що ОСОБА_8 особисто, без участі ОСОБА_7 , злочинними діями заподіяв державі, в особі Більшівецької селищної ради збитки на суму 210000,00 грн. Тобто заподіяні збитки не були в причинному зв`язку із діями ОСОБА_7 ..

Проте суд першої інстанції стягнув із ОСОБА_7 тоже суму в розмірі 210000 грн., що на думку колегії суддів є помилковим і це посилання суду слід виключити із вироку.

Також, на погляд колегії суддів, заслуговує на увагу покликання засудженого в своїй апеляції, про зменшення терміну іспитового строку, оскільки ОСОБА_7 вину визнав повністю, сприяв розкриттю злочину, вперше вчинив злочин, з моменту вчинення злочину пройшло більше чотирьох років і жодних порушень, за цей час, засуджений не скоював, що свідчить про його виправлення і перевиховання.

Твердження в апеляції прокурора і засудженого про те, що вирок суду є незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням кримінального закону, колегія суддів вважає обґрунтованим. Оскільки при постановленні вироку та обрані міри покарання засудженому суд застосував вимоги ч.2 ст.364 та ч.2 ст.366 КК України в новій редакції, де передбачено додаткове покарання у виді штрафу, одночасно суд не врахував, що злочин ОСОБА_7 вчинено у 2009 році. На момент вчинення ОСОБА_7 даного злочину ч.2 ст.364 і ч.2 ст.366 КК України не передбачала додаткового покарання у виді штрафу.

Оскільки ОСОБА_7 вчинив злочин до набрання законної сили нової редакції ч.2 ст.364, ч.2 ст.366 КК України, санкції яких передбачають додаткове покарання у виді штрафу та цим самим посилюють кримінальну відповідальність за вчинення вказаних злочинів, тому суд першої інстанції мав застосувати закон, який діяв на момент вчинення ним злочину, як вимагає того ст..4 КК України, а тому слід зазначити в редакції якого року та виключити посилання на додаткове покарання у виді штрафу.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції допущено помилку при покладенні на засудженого обов`язку, передбаченого п.2 ст.76 КК України, не зазначивши у вироку «на постійне місце проживання», що необхідно уточнити.

За таких обставин апеляції підлягають до задоволення.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.365, 366, 367 КПКУкраїни (1960 року), п.п.11,15 Розділу Х1 Перехідних положень Кримінального процесуального кодексу, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляції із змінами прокурора, який брав участь в суді першої інстанції та засудженого ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Галицького районного суду від 12 квітня 2013 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ст.364 ч.2 КК України, в редакції 2001 року, та виключити посилання на призначення додаткового покарання у виді штрафу в розмірі 8500 грн.;

-за ст.366 ч.2 КК України, в редакції 2001 року, і виключити посилання на призначення додаткового покарання у виді штрафу в розмірі 4250 грн.

Виключити посилання на призначення штрафу в розмірі 8500 грн. за сукупністю злочинів на підставі ст.70 КК України.

Зменшити термін іспитового строку з двох років до одного року.

На підставі п.2 ст.76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції.

Виключити посилання суду про стягнення з ОСОБА_7 на користь Більшівецької селищної ради 210000 грн. завданих збитків.

В решті вирок залишити без зміни.

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4

Згідно з оригіналом

Суддя Апеляційного суду

Івано-Франківської області ОСОБА_2