Ухвала

від 23.01.2014 по справі 11/796/99/2014

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

[1]

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 січня 2014 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

прокурора ОСОБА_4 ,

захисників ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва кримінальну справу з апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, захисника ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_7 , на вирок Дарницького районного суду міста Києва від 11 липня 2013 року,

В С Т А Н О В И В:

Вироком Дарницького районного суду міста Києва від 11 липня 2013 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засуджено за ч.2 ст.367 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих функцій, строком на 1 (один) рік.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 (один) рік, та покладено на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

По справі вирішено питання про речові докази.

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний в тому, що він в період з 28 грудня 2007 року виконував організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов`язки директора ТОВ ВКФ «Рембудреставрація».

Як на службову особу суб`єкта підприємницької діяльності, у силу організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій відповідно до чинних законодавчих актів України на ОСОБА_7 покладено виконання обов`язків, визначених у ст.ст.8, 9 Закону України №996-XIV від 16 липня 1999 року «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», ст. ст.9, 11 Закону України № 77/97-ВР від 18 лютого 1997 року "Про систему оподаткування " із змінами та доповненнями, та ст.ст.7, 10 Закону України № 168/97-ВР від 03.04.1997року "Про податок на додану вартість".

Маючи об`єктивну можливість діяти в межах своїх повноважень та не допустити настання тяжких наслідків у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам, ОСОБА_7 не зміг належним чином організувати фінансово-господарську діяльність підприємства, що призвело до настання тяжких наслідків, при наступних обставинах.

Так, він працюючи директором ТОВ ВКФ «Рембудреставрація», перебуваючи на території м.Києва, виконуючи комерційні та інші роботи і послуги, пов`язані з торгівлею машинами та устаткуванням для добувної промисловості та будівництва, у період червня - липня 2011 року, здійснюючи господарську діяльність з придбання запасних частин до будівельної техніки, з метою їх подальшої реалізації, не перевіряючи повноважень (наявності довіреностей та інших документів, які б підтвердили повноваження) невстановлених досудовим слідством осіб, які видали себе за представників ТОВ «Юнікс Трейд», уклав з останніми ряд договорів, за умовами яких ТОВ «Юнікс Трейд» зобов`язалось поставити ТОВ ВКФ «Рембудреставрація» запасні частини та компоненти визначені видатковими накладними, виписаними на підставі вказаних вище договорів.

ОСОБА_8 , який був зазначений засновником та директором ТОВ «Юнікс Трейд», ніколи ним не являвся, установчі, реєстраційні та інші документи ТОВ «Юнікс Трейд» не підписував, господарські договори від імені ТОВ «Юнікс Трейд» не укладав та нікого на це не уповноважував.

Згідно довідки ДПІ у м.Житомирі, від 13.10.2011року №4807/15-2/33253828 встановлено, що у ТОВ «Юнікс Трейд» відсутні необхідні умови для ведення господарської діяльності, відсутні основні фонди, технічний персонал, виробничі активи, складські приміщення та транспортні засоби; укладені ТОВ «Юнікс Трейд» за період березня - липня 2011 року угоди згідно до часини 1 та 5 ст.203, п.1 та п.2 ст.215, ст.228 Цивільного кодексу України, є нікчемними.

Таким чином ОСОБА_7 , маючи можливість пересвідчитись в особах, з якими укладає договори, неякісно та безвідповідально поставившись до своїх обов`язків, не перевіривши повноваження (наявність довіреностей та інших документів, які б підтвердили повноваження) у осіб, які видали себе за представників ТОВ «Юнікс Трейд», знаходячись у орендованому ТОВ ВКФ «Рембудреставрація» офісі за адресою: м.Київ, вул.Л.Руденко,6А, в період червня та липня 2011 року підписав вищевказані договори.

В подальшому, при проведенні фінансово-господарських операцій за вказаними вище договорами ОСОБА_7 , маючи, як директор ТОВ ВКФ «Рембудреставрація», обов`язок та можливість контролю за вказаними господарськими операціями, безвідповідально та недбало поставився до своїх обов`язків, не проконтролював, ким саме було поставлено товарно-матеріальні цінності (запасні частини) та ким було складено і підписано фінансово-господарські документи зі сторони ТОВ «ЮніксТрейд».

В подальшому ОСОБА_7 , використовуючи надані йому невстановленими особами, які видали себе за представників ТОВ «Юнікс Трейд», первинні бухгалтерські документи, оформленні від імені «підставного» директора ТОВ «Юнікс Трейд» ОСОБА_8 за вказаними вище операціями, в серпні 2011 року, у порушення п.198.1, п.198.2, п.198.3, п.198.6, ст.198 Податкового кодексу України від 02.12.2010р. №2755-VI зі змінами та доповненнями, подав до ДПІ у Деснянському районі м.Києва декларацію з податку на додану вартість ТОВ ВКФ «Рембудреставрація» з додатком №5 за липень 2011 року, в якій безпідставно, в наслідок недбалого ставлення до своїх службових обов`язків, вказав суму податкового кредиту з ПДВ у розмірі 2630540 грн. при фактичній сумі 2975 грн., що призвело до ненадходження в бюджет суми у розмірі 2627565 гривень.

Згідно акту ДПІ у Деснянському районі м.Києва №1257/22-40/20075773 від 02.05.2012р. «Про результати документальної позапланової невиїзної перевірки ТОВ ВКФ Рембудреставрація» (код за ЄДРПОУ 20075773) з питань дотримання вимог чинного податкового законодавства, своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати до бюджету податку на додану вартість по взаємовідносинам з ТОВ «Юнікс Трейд» (код за ДРПОУ 33253828) за період з 01.07.2011 по 31.07.2011 року», ТОВ ВКФ «Рембудреставрація» занижена сума податку на додану вартість, яка підлягає нарахуванню та сплаті до бюджету за липень 2011 року, на загальну суму 2627565 гривень.

Отже, діями ОСОБА_7 , які виразилися в неналежному виконанні своїх службових обов`язків через несумлінне ставленням до них, державним інтересам спричинено тяжкі наслідки, які виразились у вигляді надходження до державного бюджету податку на додану вартість у сумі 2627565 гривень, тобто він вчинив злочин, передбачений ч.2 ст. 367 КК України.

В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи та кваліфікацію дій засудженого, просить вирок суду скасувати, в зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину і особі засудженого, внаслідок м`якості. В обґрунтування поданої апеляції прокурор посилається на те, що суд, призначаючи ОСОБА_9 покарання без додаткового покарання у виді штрафу, не врахував характер суспільної небезпеки та обставини вчиненого ним злочину, настання тяжких наслідків, що виразились у ненадходженні до державного бюджету 2627565 грн., особу винного, який свою вину у вчиненому не визнав та не покаявся. Вважає, що призначене засудженому покарання є недостатнім для його виправлення та попередження вчинення ним новим злочинів. За результатами апеляційного розгляду просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, постановити новий вирок, яким ОСОБА_9 засудити за ч.2 ст.367 КК України на 3 роки позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих функцій, строком на 3 (три) роки, зі штрафом 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 (два) роки, та покласти на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

В поданій апеляції захисник ОСОБА_5 вважає, що вирок суду першої інстанції постановлений з істотним порушення кримінального процесуального закону; судове слідство по справі проведено неповно та однобічно; висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи; неправильно застосовано кримінальний закон. В обґрунтування поданої апеляції посилається на те, що в ході проведеного судового слідства не здобуто достовірних та достатніх доказів, якими доводиться вина ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який він засуджений. В обґрунтування однобічності та неповноти судового слідства посилається на те, що судом не допитано свідка ОСОБА_8 , не взято до уваги та належним чином не проаналізовано висновок експертного дослідження Республіканського експертного бюро «Об`єктивність та професіоналізм» №16 від 11.06.2012 року, первинні документи, які підтверджують отримання товариством «ВКФ Рембудреставрація» товару від ТОВ «Юнікс Трейд», оскільки ці обставини мають істотне значення для правильного вирішення справи. Крім цього, суд першої інстанції на підтвердження вини ОСОБА_7 послався на акт ДПІ у Деснянському районі м.Києва за №1257/22-40/20075773 від 22.02.2012 року, який не може бути достовірним доказом вини, оскільки складений з порушенням вимог закону, є внутрішнім документом податкової інспекції, а його дані не можуть свідчити про настання тяжких наслідків, для кваліфікації за ч.2 ст.367 КК України. Також, як досудовим слідством, так і судом першої інстанції не наведено будь-яких нормативних документів, які наділяють повноваженнями директора підприємства перевіряти паспортні дані службових осіб юридичної особи контрагента цивільно-правових відносин. За таких обставин вважає, що висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, не відповідають фактичним обставинам справи. За результатами апеляційного розгляду просить скасувати вирок суду та закрити кримінальну справу, за відсутністю в діях ОСОБА_7 складу злочину.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого ОСОБА_7 та його захисників, які підтримали подану апеляцію і просили її задовольнити, прокурора, який підтримав апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та заперечував проти задоволення апеляції захисника, провівши судові дебати, надавши останнє слово засудженому, перевіривши матеріали кримінальної справи та проаналізувавши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора та захисника ОСОБА_5 підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до ст.323 КПК України 1960 року вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок суду лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Мотивувальна частина обвинувального вироку у відповідності до вимог ст.334 КПК України 1960 року повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. В цій частині наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази.

З урахуванням даних вимог кримінального процесуального законодавства України суд, приймаючи рішення про визнання кожного підсудного винним у вчиненні інкримінованих йому злочинів, повинен не тільки викласти весь обсяг обвинувачення, визнаного доведеним, але й докази, покладені судом в обґрунтування своїх висновків.

Цих вимог кримінально-процесуального закону суд першої інстанції при постановленні обвинувального вироку щодо засудженого не дотримався.

Зокрема, визнавши ОСОБА_7 винним у вчиненні ним злочину, суд не дав аналізу усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення, жодним чином не спростував показання підсудного про відсутність доказів, які б свідчили про незаконність господарський операцій між ТОВ «ВКФ Рембудреставрація» та ТОВ «Юнік Трейд», що в подальшому призвело до спричинення тяжких наслідків у вигляді не надходження до державного бюджету податку на додану вартість у сумі 2627565,0 гривень, через неналежне виконання службових обов`язків директором підприємства ОСОБА_7 ..

Таким чином, суд першої інстанції при постановленні обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 та вирішенні питань, зазначених у ст.324 КПК України 1960 року, не надав оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону.

Також, суд першої інстанції не допитав в судовому засіданні свідка ОСОБА_8 , покази якого мають істотне значення для правильного вирішення справи, та всупереч ст.306 КПК України (1960 року), не з`ясувавши причини його неявки, оголосив показання свідка ОСОБА_8 в судовому засіданні. Разом із цим, в протоколах судових засідань, які містяться в матеріалах кримінальної справи, відсутні будь-які дані про оголошення показань свідка ОСОБА_8 в судовому засіданні.

Колегія суддів вважає, що зазначені порушення кримінально-процесуального закону України є істотними і такими, що перешкодили суду всебічно, повно та об`єктивно розглянути справу та постановити законне і обґрунтоване рішення, що відповідно до вимог ст.ст. 367, 370 КПК України є безумовною підставою для скасування обвинувального вироку.

З наведених підстав апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та захисника ОСОБА_5 підлягають частковому задоволенню, з поверненням справи на новий судовий розгляд, в іншому складі суддів.

Під час нового судового розгляду справи суду першої інстанції необхідно врахувати наведене, всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини справи, проаналізувати зібрані у справі докази в їх сукупності, дати їм належну оцінку, врахувавши доводи поданої апеляції, і в залежності від встановленого прийняти по справі законне і обґрунтоване рішення, мотивувавши його належним чином.

Керуючись ст.ст.365, 366, 368, 371 КПК України 1960 року, п.п.11, 15 Перехідних положень КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та захисника ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Дарницького районного суду м.Києва від 11 липня 2013 року, постановлений відносно ОСОБА_7 - скасувати.

Матеріали кримінальної справи повернути до Дарницького районного суду м.Києва, на новий судовий розгляд, в іншому складі суддів.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2

Справа № 11/796/99/2014 Категорія КК: ст.367

Головуючий в 1 інст. ОСОБА_10 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_1