Ухвала

від 20.01.2014 по справі 405/440/13-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД КІРОВОГРАДСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Апеляційний суд Кіровоградської області

№ провадження 11/781/13/14 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1

Категорія 212 (148-2) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.01.2014 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисника адвоката ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь при розгляді справи судом першої інстанції, на постанову Ленінського районного суду м. Кіровограда від 02.09.2013 року, якою кримінальна справа стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця, уродженця с.Копани, Знам`янського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, з середньою технічною освітою, не одруженого, не працюючого, раніше не судимого, проживаючого в АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого за ч.3 ст.212, ч.3 ст.358, ч.2 ст.366 КК України, повернута прокурору Кіровоградської області для проведення додаткового розслідування.

Органами досудового слідства ОСОБА_7 обвинувачується в умисному ухиленні від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинене службовою особою підприємства, яка зобов`язана їх сплачувати, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів у особливо великих розмірах.

Крім цього, ОСОБА_7 обвинувачується у службовому підробленні, тобто складання, видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення офіційних документів.

Також, ОСОБА_7 обвинувачується у використанні завідомо підробленого документа, при зазначених нижче обставинах.

Так, ОСОБА_8 будучи директором підприємства Товариства з обмеженою відповідальністю „Кіровоградський лікеро горілчаний завод (далі ТОВ „КЛГЗ) (код ЄДРПОУ 34724535) (згідно наказу № 11-К від 01.02.2007 року), зареєстрованого Реєстраційною палатою Виконавчого комітету Кіровоградської міської ради 15.11.2006 року за реєстраційним №1444102000000406, за юридичною адресою: м. Кіровоград, вул. Леніна, 14, тобто службовою особою суб`єкта підприємницької діяльності, виконуючи організаційно-розпорядчі і адміністративно-господарські обов`язки і будучи зобов`язаний відповідно до:

ч. 1 ст. 9 Закону України „Про систему оподаткування № 1251-ХІІ від 25.06.1991 р.:

1. Платники податків і зборів (обов`язкових платежів) зобов`язані:

1) вести бухгалтерський облік, складати звітність про фінансово-господарську діяльність і забезпечувати її зберігання в терміни, встановлені законами;

2) подавати в державні податкові органи і інші державні органи відповідно до законів декларації, бухгалтерську звітність і інші документи і відомості, пов`язані з нарахуванням і сплатою податків і зборів (обов`язкових платежів);

3) платити належні суми податків і зборів (обов`язкових платежів) у встановлені законами терміни;

п. 1 ст. 14 „Загальнодержавні податки і збори (обов`язкові платежі) Закону України № 1251-ХІІ від 25.06.1991 р.:

1. До загальнодержавних відносяться такі податки і збори (обов`язкові платежі):

1)податок на додану вартість;

2)податок на прибуток

п. 1.3 ст.1 Закону України Про податок на додану вартість № 168/97-ВР від 03.04.1997 р., ТОВ „КЛГЗ є платником податку на додану вартість;

п. 2 ст. 3, п. 1, п. 3, п. 6, п.7 ст. 8, п.2, п.8 ст.9 Закону України Про бухгалтерський облік і фінансову звітність в Україні № 996-ХІV від 16.07.1999 р.:

-бухгалтерський облік є обов`язковим видом обліку, який ведеться підприємством. Фінансова, податкова, статистична і інші види звітності, які використовують грошове вимірювання, ґрунтуються на даних бухгалтерського обліку;

-господарська операція дія або подія, яка викликає зміну в структурі активів і зобов`язань, власному капіталі підприємства. Первинний документ документ, який містить відомості про господарську операцію і підтверджує її здійснення;

-первинні і зведені облікові документи можуть бути складені на паперових носіях і повинні мати такі обов`язкові реквізити: назва документа., особистий підпис або інші дані, які дають можливість ідентифікувати особу, яка брала участь в здійсненні господарської операції;

-відповідальність за невчасне складання первинних документів і регістрів бухгалтерського обліку і невірогідність відображених в них даних несуть особи, які склали і підписали ці документи;

п. 2.12 ст. 2 Положення Про документальне забезпечення записів в бухгалтерському обліку, затвердженого Наказом Міністерства фінансів України від 24.05.1995 р. № 88: - керівник підприємства, організації забезпечує фіксацію фактів здійснення всіх господарських операцій, які були проведені, в первинних документах і виконання всіма підрозділами, службами і працівниками правомірних вимог головного бухгалтера по порядку оформлення і подачі для обліку відомостей і документів;

п. 2.13. ст. 2 Положення Про документальне забезпечення записів в бухгалтерському обліку, затвердженого Наказом Міністерства фінансів України від 24.05.1995 р. № 88: - керівник підприємства, установи забезпечує фіксацію фактів здійснення всіх господарських операцій, які були проведені, в первинних документах і виконання всіма підрозділами, службами і працівниками правомірних вимог головного бухгалтера про порядок оформлення і надання для обліку відомостей і документів.

п. 2.14 ст. 2 Положення Про документальне забезпечення записів в бухгалтерському обліку, затвердженого Наказом Міністерства фінансів України від 24.05.1995 р. № 88: - відповідальність за своєчасне і якісне складання документів, передачу їх у встановлених графіком документообігу терміни для відображення в бухгалтерському обліку, за достовірність даних, приведених в документах, несуть особи, які склали і підписали ці документи.

п. 2.16 ст. 2 Положення Про документальне забезпечення записів в бухгалтерському обліку, затвердженому Наказом Міністерства фінансів України від 24.05.1995 р. № 88: - забороняється приймати до виконання первинні документи на операції, які суперечать законодавчим і нормативним актам, встановленому порядку ухвалення, зберігання і використання грошових коштів, товарно-матеріальних цінностей і іншого майна, порушують договірну і фінансову дисципліну, заподіюють збиток державі, власникам, іншим юридичним і фізичним особам;

п. 2.17 ст. 2 Положення Про документальне забезпечення записів в бухгалтерському обліку, затвердженому Наказом Міністерства фінансів України від 24.05.1995 р. № 88: - первинні документи, які пройшли обробку, повинні мати відмітку, яка виключає можливість їх повторного використання: при ручній обробці дату запису в обліковому регістрі, а при обробці на обчислювальній техніці відтиснення штампу оператора, відповідального за їх обробку.

п. 3.4 ст. 3 Положення Про затвердженні форми податкової декларації по податку на додану вартість і Порядку її заповнення і надання, затвердженого наказом ДПА України № 166 від 30.05.1997 р.:

- платник податку самостійно обчислює суму податкового зобов`язання, яку указує в декларації. Дані, приведені в декларації, повинні відповідати даним бухгалтерського обліку платника і даним книг податкового обліку, достовірність даних підтверджується: підписами відповідних посадових осіб (директора, головного бухгалтер) і печаткою.

ч. 6 п.п. 1.4 ст. 1 Положення Про затвердженні форми декларації про податок підприємства і Порядку її складання, затвердженого ДПА України № 214 від 08.07.1997 р.: - достовірність даних підтверджується підписами керівника підприємства і головного бухгалтера, а за відсутності на підприємстві бухгалтерської служби фахівця, який веде облік, і завіряється друком.

Відповідно до Статуту ТОВ „КЛГЗ:

„Виконавчим органом підприємства, уповноваженим на те Зборами Учасників, який здійснює керівництво поточною діяльністю товариства, є директор. Директор забезпечує виконання рішень Загальних зборів Учасників (п.1 розділу 11 Статуту).

Директор вирішує питання організації господарської діяльності, фінансування, обліку та звітності, зовнішньоекономічної й інші питання діяльності Товариства (п.5 розділу 11 Статуту).

Директор приймає на роботу і звільняє з роботи працівників підприємства, застосовує до них заходи заохочення і накладає стягнення (п.12 розділу 11 Статуту), є відповідальним за правильність нарахування і своєчасність перерахування платежів до державного бюджету, точний облік результатів фінансово-господарської діяльності підприємства, забезпечення достовірного обліку реалізації продукції, повноти обліку надходження грошових коштів, товарно-матеріальних цінностей, відповідальним за організацію бухгалтерського обліку і забезпечення фіксації фактів здійснення всіх господарських операцій в первинних документах, складання достовірної бухгалтерської звітності і сплату податків, при здійсненні фінансово-господарської діяльності ТОВ „КЛГЗ і подачі податкової звітності, діючи умисно, шляхом службового підроблення та використання за відомо підробленого документа, який видається та посвідчується підприємством і надає права, шляхом заниження об`єкту оподаткування і внесення до податкових декларацій по податку на додану вартість, поданих до об`єднаної Кіровоградської державної податкової інспекції, завідомо неправдивих відомостей в період з 01.01.09 по 31.07.10, умисно ухилився від сплати податку на додану вартість в сумі 5 100 836,11 гривень.

Так, ОСОБА_7 , будучи директором ТОВ „КЛГЗ, достовірно знаючи, що ТОВ „Іссіда (код 34511889), ТОВ „Тєко (код 30628094), ТОВ „Мерку-Л (код 36626220), ТОВ „Мар-І (код 36616236) на адресу очолюваного ним підприємства не надавали жодних ремонтних послуг, не здійснювали поставку жодних товарів, продукції, послуг та усвідомлюючи, що в податковому обліку ТОВ "КЛГЗ" безпідставно відображені фінансово-господарські операції ТОВ „Іссіда, ТОВ „Тєко, ТОВ „Мерку-Л, ТОВ „Мар-І на суму 30 605 016,66 грн., в т.ч. ПДВ 5 100 836,11 грн. але фактично було перераховано з розрахункових рахунків ТОВ "КЛГЗ" за нібито надані послуги на рахунки вказаних підприємств грошові кошти в сумі 57 100,00грн. в т.ч. ПДВ 9 516,67грн., маючи в своєму розпорядженні завідомо підроблені документи бухгалтерського обліку від ТОВ Іссіда а саме, податкові накладні: №1-00005 від 15.01.2009 року на суму ПДВ 322 122,00 грн., №1-00034 від 07.02.2009 року на суму ПДВ 1 612,00 грн., №1-00053 від 12.02.2009 року на суму ПДВ 119 948,50 грн., №1-00044 від 27.02.2009 року на суму ПДВ 40 338,00 грн., №1-00057 від 02.03.2009 року на суму ПДВ 1 500,00 грн., №1-00079 від 02.03.2009 року на суму ПДВ 1 696,57 грн., №1-00091 від 02.03.2009 року на суму ПДВ 200 000,00 грн., №1-00091 від 02.03.2009 року на суму ПДВ 199 530,00 грн., №1-00066 від 10.03.2009 року на суму ПДВ 158 518,00 грн., №1-00065 від 10.03.2009 року на суму ПДВ 136,27 грн., №1-00078 від 12.03.2009 року на суму ПДВ 1 528,95 грн.; від ТОВ „Тєко (код 30628094) а саме, податкові накладні: №446 від 27.04.2009 року на суму ПДВ 401 560,00 грн., №390/ТЄК від 30.04.2009 року на суму ПДВ 166 800,00 грн., №481 від 30.04.2009 року на суму ПДВ 134 330,00 грн., №620/тєк від 05.06.2009 року на суму ПДВ 167 130,00 грн., № 711/тєк від 30.06.2009 року на суму ПДВ 589 184,57 грн., №783/тєк від 06.07.2009 року на суму ПДВ 150 053,00 грн., №785/тєк від 07.07.2009 року на суму ПДВ 14 690,83 грн., №925/тєк від 03.08.2009 року на суму ПДВ 433 592,33 грн., № 1006 від 30.09.2009 року на суму ПДВ 207 559,00 грн., №588ТЕК від 12.05.2009 року на суму ПДВ 462 640,42грн., № 7 від 04.05.2009 року на суму ПДВ 154 166,67 грн.; від ТОВ „Мерку-Л (код 36626220), а саме, податкові накладні: № 57/МЕЛ від 31.10.2009 року на суму ПДВ 264 351,00 грн.; від ТОВ „Мар-І (код 36616236), а саме, податкові накладні: № МІ 00001 від 04.11.2009 року на суму ПДВ 185 593,67 грн., № 69 від 31.12.2009 року на суму ПДВ 157 642,00 грн., № 43/МІ від 31.01.2010 року на суму ПДВ 70 968,83 грн., № 183/МІ від 28.02.2010 року на суму ПДВ 134 162,00 грн., № 323/МІ від 02.03.2010 року на суму ПДВ 145 261,67 грн., № 543/МІ від 31.05.2010 року на суму ПДВ 117 550,00 грн., № 644/МІ від 30.06.2010 року на суму ПДВ 96 669,00 грн., будучи достовірно обізнаним про результати діяльності свого підприємства за період з 01.01.09 по 30.06.10 з метою ухилення від сплати податку на додану вартість, діючи умисно, в порушення п.4.1. ст.4, п.7.5. п.п.7.5.1. п.п.7.4.5. п.п.7.4.1. п.7.4 ст.7 Закону України Про податок на додану вартість від 03.04.1997р. №168/97-ВР (із змінами і доповненнями), в розділі 2 Податковий кредит Операції з придбання з ПДВ, які надають право формування податкового кредиту під порядковим номером № 2 додатку № 5 до податкових декларацій з податку на додану вартість за вказані звітні періоди підприємства ТОВ „КЛГЗ, затверджених наказом ДПА України від 30.05.1997р. № 166 в редакції наказу ДПА України від 17.03.2008р. №159, тобто в офіційні документи, необґрунтовано вніс ПДВ на загальну суму 5 100 836,11 грн. по взаємовідносинах з ТОВ „Іссіда (код 34511889), ТОВ „Тєко (код 30628094), ТОВ „Мерку-Л (код 36626220), ТОВ „Мар-І (код 36616236), чим завищив податковий кредит на вказану суму змінивши при цьому результати фінансово-господарської діяльності ТОВ „КЛГЗ за період з 01.01.09 по 30.06.10 і склав завідомо неправдиві документи, а саме - податкові декларації: за січень 2009 року на суму ПДВ 399 110,00 грн., за лютий 2009 року на суму ПДВ 243 146,00 грн. за березень 2009 року на суму ПДВ 944 428,00 грн., за квітень 2009 року на суму ПДВ 1 147 235,00 грн., за травень 2009 року на суму ПДВ 967 958,07 грн., за червень 2009 року на суму ПДВ 1 155 392,00 грн., за липень 2009 року на суму ПДВ 414 432,80 грн., за серпень 2009 року на суму ПДВ 550 834,00 грн., за вересень 2009 року на суму ПДВ 381 600,00 грн., за жовтень 2009 року на суму ПДВ 753 286,48 грн., за листопад 2009 року на суму ПДВ 370 443,00 грн., за грудень 2009 року на суму ПДВ 352 418,00 грн., за січень 2010 року на суму ПДВ 158 843,00 грн., за лютий 2010 на суму ПДВ 255 891,00 грн., за березень 2010 року на суму ПДВ 291 763,00 грн., за травень 2010 року на суму ПДВ 347 283,07 грн., за червень 2010 року на суму ПДВ 223 499,00 грн.

Для здійснення господарської діяльності ТОВ КЛГЗ були використані поточні рахунки № НОМЕР_1 і № НОМЕР_2 відкриті в Одеській обласній філії ПАТ Укрсоцбанк та з яких проведені платежі за нібито виконані роботи, придбані товарно-матеріальні цінності:

з рах. №26006420915241 ТОВ КЛГЗ на рах. № НОМЕР_3 ТОВ Мар-І:

- 02.04.10 оплата за ремонт обладнання за договором №10/09 від 01.12.09 в сумі 300,00 грн., в т.ч. ПДВ 50,00грн.;

- 23.04.10 оплата за ремонт обладнання за договором №14 від 01.01.10 в сумі 50 500,00 грн., в т.ч. ПДВ 8416,67грн.;

з рах. № НОМЕР_1 ТОВ КЛГЗ на рах. № НОМЕР_4 ТОВ Іссіда:

- 13.04.09 оплата за пляшку за договором постачання №б/н від 05.01.09 в сумі 5000,00 грн., в т.ч. ПДВ 833,33грн.;

з рах. № 26006420915241 ТОВ КЛГЗ на рах. № НОМЕР_5 ТОВ Тєко:

- 08.09.09 оплата за ТМЦ за договором №01/04 від 01.04.09 в сумі 250,00 грн., в т.ч. ПДВ 41,67грн.;

- 18.09.09 оплата за ТМЦ згідно договору №01/04 від 01.04.09 в сумі 250,00 грн., в т.ч. ПДВ 41,67 грн.;

з рах. № НОМЕР_2 ТОВ КЛГЗ на рах. № НОМЕР_6 ТОВ Мерку-Л:

- 19.11.09 оплата за послуги, згідно договору № 1 від 01.10.09 в сумі 200,00 грн., в т.ч. ПДВ 33,33грн.;

- 18.12.09 оплата за послуги, згідно договору №1 від 01.10.09 в сумі 300,00 грн., в т.ч. ПДВ 50,00грн.;

- 23.12.09 оплата за послуги, згідно договору №1 від 01.10.09 в сумі 300,00 грн., в т.ч. ПДВ 50,00грн.

В подальшому ОСОБА_7 , з метою досягнення мети направленої на умисне ухилення від сплати податку, засобами електронного зв`язку надав складені неправдиві декларації з податку на додану вартість ТОВ „КЛГЗ за звітні періоди з січня 2009 року по грудень 2009 року, з січня 2010 по березень 2010 року, з травня 2010 року по червень 2010 року, до Кіровоградської ОДПІ, що дозволило йому умисно ухилитися від сплати податку на додану вартість за період з 01.01.09 по 30.06.10 на загальну суму 5 100 836,11 грн., і до граничного строку 31.07.10 не сплатити вказану суму до бюджету держави (ст.4, ст.5 Закону України "Про порядок погашення зобов`язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами").

Крім того, ОСОБА_7 будучи службовою особою - директором ТОВ „КЛГЗ, в період часу з 01.01.09 по 30.06.10 достовірно знаючи, що фінансово - господарські операції з придбання ТОВ „КЛГЗ ремонтних послуг та товарів у суб`єктів фіктивного підприємництва ТОВ „Іссіда, ТОВ „Тєко, ТОВ „Мерку-Л, ТОВ „Мар-І не проводились, та усвідомлюючи, що в податковому обліку ТОВ "КЛГЗ" безпідставно відображені фінансово-господарські операції з ТОВ „Іссіда, ТОВ „Тєко, ТОВ „Мерку-Л, ТОВ „Мар-І на суму 30 605 016,66 грн., в т.ч. ПДВ 5 100 836,11 грн. але фактично було перераховано з розрахункових рахунків ТОВ "КЛГЗ" за нібито надані послуги на рахунки вказаних підприємств грошові кошти в сумі 57 100,00грн. в т.ч. ПДВ 9 516,67грн., вчинив службове підроблення, тобто внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення документів, а також складання і видача завідомо неправдивих документів, що спричинило тяжкі наслідки.

Зокрема, з метою створення видимості господарських операцій з вказаними суб`єктами господарювання директор ТОВ „КЛГЗ ОСОБА_7 в період часу з 01.01.09 по 30.06.10 отримав від невстановлених слідством осіб довідки з внесеними до них недостовірними відомостями форми КБ-3 про вартість виконаних ремонтних робіт та поставку товарів, акти приймання виконаних ремонтних робіт та податкові накладні, які свідчили про нібито передачу ремонтних робіт підприємству ТОВ „КЛГЗ від ТОВ „Іссіда, ТОВ „Тєко, ТОВ „Мерку-Л, ТОВ „Мар-І, роздруковані на паперовий носій - аркуші формату А-4 з проставленими на них печатками суб`єктів фіктивного підприємництва ТОВ „Іссіда, ТОВ „Тєко, ТОВ „Мерку-Л, ТОВ „Мар-І, які особисто передавав для подальшого відображення в бухгалтерському обліку і податковій звітності та подальшого зберігання з щомісячними підшивками бухгалтерських документів головному бухгалтеру ТОВ „КЛГЗ ОСОБА_9 , не поставивши її до відома про внесені недостовірні відомості.

Відповідно до висновків судово-почеркознавчих експертиз від 25.05.11 за № 1806/02, від 06.06.11 за № 2413/02, від 06.06.11 за № 2381/03:

На договорах, додатках до договорів, актах, доповненнях до договорів, довідках, укладених між ТОВ КЛГЗ та ТОВ Тєко, наданих на дослідження, підписи від імені ОСОБА_10 виконані не ОСОБА_10 . Підписи від імені керівника ТОВ Тєко ОСОБА_11 на податковій звітності, наданій на дослідження, виконані не ОСОБА_11 ;

На договорах, додатках до договорів, актах, доповненнях до договорів, довідках, укладених між ТОВ КЛГЗ та ТОВ Мерку-Л, та податковій звітності, наданій на дослідження, підписи від імені ОСОБА_12 виконані не ОСОБА_12 ;

Відповідно до висновку судово-технічної експертизи від 06.06.11 за №2381/03:

На договорах, додатках до договорів, актах, доповненнях до договорів, довідках, укладених між ТОВ КЛГЗ та ТОВ Мар-І за період з 01.01.09 по 30.06.10, спочатку нанесений відтиск печатки ТОВ МАР-І поверх якого нанесений друкований текст.

Надалі, директор ТОВ „КЛГЗ ОСОБА_7 , усвідомлюючи покладену на нього відповідальність, з метою прикриття своєї незаконної діяльності направленої на використання завідомо підробленого документу, який видається підприємством і згідно з вимогами 7.2.6 та 7.4.5 Закону України „Про ПДВ надає право на нарахування податкового кредиту з ПДВ та надає право на відображення у складі валових витрат, достовірно знаючи, що ТОВ „Іссіда, ТОВ „Тєко, ТОВ „Мерку-Л, ТОВ „Мар-І на адресу ТОВ „КЛГЗ не надавало жодних ремонтних послуг та постачання товарів, маючи в своєму розпорядженні завідомо підроблені документи бухгалтерського обліку від ТОВ Іссіда а саме, податкові накладні: №1-00005 від 15.01.2009 року на суму ПДВ 322 122,00 грн., №1-00034 від 07.02.2009 року на суму ПДВ 1 612,00 грн., №1-00053 від 12.02.2009 року на суму ПДВ 119 948,50 грн., №1-00044 від 27.02.2009 року на суму ПДВ 40 338,00 грн., №1-00057 від 02.03.2009 року на суму ПДВ 1 500,00 грн., №1-00079 від 02.03.2009 року на суму ПДВ 1 696,57 грн., №1-00091 від 02.03.2009 року на суму ПДВ 200 000,00 грн., №1-00091 від 02.03.2009 року на суму ПДВ 199 530,00 грн., №1-00066 від 10.03.2009 року на суму ПДВ 158 518,00 грн., №1-00065 від 10.03.2009 року на суму ПДВ 136,27 грн., №1-00078 від 12.03.2009 року на суму ПДВ 1 528,95 грн.; від ТОВ „Тєко (код 30628094) а саме, податкові накладні: №446 від 27.04.2009 року на суму ПДВ 401 560,00 грн., №390/ТЄК від 30.04.2009 року на суму ПДВ 166 800,00 грн., №481 від 30.04.2009 року на суму ПДВ 134 330,00 грн., №620/тєк від 05.06.2009 року на суму ПДВ 167 130,00 грн., № 711/тєк від 30.06.2009 року на суму ПДВ 589 184,57 грн., №783/тєк від 06.07.2009 року на суму ПДВ 150 053,00 грн., №785/тєк від 07.07.2009 року на суму ПДВ 14 690,83 грн., №925/тєк від 03.08.2009 року на суму ПДВ 433 592,33 грн., № 1006 від 30.09.2009 року на суму ПДВ 207 559,00 грн., №588ТЕК від 12.05.2009 року на суму ПДВ 462 640,42грн., № 7 від 04.05.2009 року на суму ПДВ 154 166,67 грн.; від ТОВ „Мерку-Л (код 36626220), а саме, податкові накладні: № 57/МЕЛ від 31.10.2009 року на суму ПДВ 264 351,00 грн.; від ТОВ „Мар-І (код 36616236), а саме, податкові накладні: № МІ 00001 від 04.11.2009 року на суму ПДВ 185 593,67 грн., № 69 від 31.12.2009 року на суму ПДВ 157 642,00 грн., № 43/МІ від 31.01.2010 року на суму ПДВ 70 968,83 грн., № 183/МІ від 28.02.2010 року на суму ПДВ 134 162,00 грн., № 323/МІ від 02.03.2010 року на суму ПДВ 145 261,67 грн., № 543/МІ від 31.05.2010 року на суму ПДВ 117 550,00 грн., № 644/МІ від 30.06.2010 року на суму ПДВ 96 669,00 грн., будучи достовірно обізнаним про результати діяльності свого підприємства за період з 01.01.09 по 30.06.10 з метою умисного ухилення від сплати податків, порушуючи п.4.1. ст.4, п.7.5. п.п.7.5.1. п.п.7.4.5. п.п.7.4.1. п.7.4 ст.7 Закону України Про податок на додану вартість від 03.04.1997г. № 168/97-ВР (із змінами і доповненнями), в розділі 2 Податковий кредит Операції з придбання з ПДВ, які надають право формування податкового кредиту під порядковим номером №2 додатку №5 до податкової декларації по податку на додану вартість за вказаний звітний період підприємства ТОВ „КЛГЗ, затвердженої наказом ДПА України від 30.05.1997 №166 в редакції наказу ДПА України від 17.03.2008 №159, тобто в офіційний документ, необґрунтовано вніс суму ПДВ у розмірі 5 100 836,11 грн. по взаємовідносинах з ТОВ „Іссіда, ТОВ „Тєко, ТОВ „Мерку-Л, ТОВ „Мар-І, чим завищив податковий кредит на вказану суму змінивши при цьому результати фінансово-господарської діяльності ТОВ „КЛГЗ за період з 01.01.09 по 30.06.10 і склав завідомо неправдиві документи, а саме податкові декларації: за січень 2009 року на суму ПДВ 399 110,00 грн., за лютий 2009 на суму ПДВ 243 146,00 грн. за березень 2009 року на суму ПДВ 944 428,00 грн., за квітень 2009 року на суму ПДВ 1 147 235,00 грн, за травень 2009 року на суму ПДВ 967 958,07 грн., за червень 2009 року на суму ПДВ 1 155 392,00 грн., за липень 2009 року на суму ПДВ 414 432,80 грн., за серпень 2009 року на суму ПДВ 550 834,00 грн., за вересень 2009 року на суму ПДВ 381 600,00 грн., за жовтень 2009 року на суму ПДВ 753 286,48 грн., за листопад 2009 року на суму ПДВ 370 443,00 грн., за грудень 2009 року на суму ПДВ 352 418,00 грн., за січень 2010 року на суму ПДВ 158 843,00 грн., за лютий 2010 на суму ПДВ 255 891,00 грн. за березень 2010 року на суму ПДВ 291 763,00 грн., за травень 2010 року на суму ПДВ 347 283,07 грн., за червень 2010 року на суму ПДВ 223 499,00 грн., які передав засобами електронного зв`язку до Кіровоградської ОДПІ, що дозволило йому ухилитися від сплати в бюджет податку на додану вартість за період з 01.01.09 р. по 30.06.10 р. на загальну суму 5 100 836,11грн., що спричинило тяжкі наслідки інтересам держави у вигляді несплати податків.

Подані декларації по податку на додану вартість зареєстровані в Кіровоградській ОДПІ за №8468 від 16.02.2009 року, №18438 від 18.03.2009 року, №36931 від 16.04.2009 року, №55892 від 15.05.2009 року, № 63367 від 15.06.2009 року, № 83348 від 17.07.2009 року, №99837 від 18.08.2009 року, № 105056 від 15.09.2009 року, №121770 від 16.10.2009 року, №139597 від 18.11.2009 року, №144393 від 15.12.2009 року, №159940 від 19.01.20109 року, №8505 від 18.02.2010 року, № 15595 від 18.03.2010 року, №9001072898 від 16.04.2010 року, №9001775705 від 19.05.2010 року, № 9002016142 від 10.06.2010 року, №9002476691 від 13.07.2010 року.

Крім того, ОСОБА_7 будучи службовою особою - директором ТОВ „КЛГЗ, в період часу з 01.01.09 по 30.06.10, достовірно знаючи що фінансово - господарські операції з придбання ТОВ „КЛГЗ ремонтних робіт та придбання товарів у суб`єктів фіктивного підприємництва: ТОВ „Іссіда, ТОВ „Тєко, ТОВ „Мерку-Л, ТОВ „Мар-І не проводились, та усвідомлюючи, що в податковому обліку ТОВ "КЛГЗ" безпідставно відображені фінансово-господарські операції з ТОВ „Іссіда, ТОВ „Тєко, ТОВ „Мерку-Л, ТОВ „Мар-І на суму 30 605 016,66 грн., в т.ч. ПДВ 5 100 836,11 грн. але фактично було перераховано з розрахункових рахунків ТОВ "КЛГЗ" за нібито надані послуги на рахунки вказаних підприємств грошові кошти в сумі 57 100,00 грн. в т.ч. ПДВ 9 516,67 грн., з метою умисного ухилення від сплати податків, вчинив використання завідомо підробленого документа, який видається та посвідчується підприємством і який надає права, з метою його використання.

Так, з метою створення видимості господарських операцій з ТОВ „Іссіда, ТОВ „Тєко, ТОВ „Мерку-Л, ТОВ „Мар-І директор ТОВ КЛГЗ ОСОБА_7 , будучи достовірно обізнаним про результати діяльності свого підприємства, в період з 01.01.09 по 30.06.10 отримав від невстановлених слідством осіб довідки з внесеними до них недостовірними відомостями форми КБ-3 про вартість виконаних ремонтних робіт, акти приймання виконаних ремонтних робіт та податкові накладні, які свідчили про нібито передачу ремонтних робіт замовнику ТОВ „КЛГЗ від ТОВ Іссіда, а саме :

-акт виконаних робіт від 27.02.09 № І-00044 на суму 201 609 грн. (ПДВ 40 338 грн.);

-акт виконаних робіт №І-00065 від 10.03.09 на суму 792 592,5 грн. (ПДВ 158 518,5грн.);

-акт виконаних робіт №І-00090 від 02.03.09 на суму 1 000 000,0 грн. (ПДВ 200 000,0 грн.);

-акт виконаних робіт №І-00091 від 31.03.09 на суму 997 650,0 грн. (ПДВ 199 530,0 грн.);

від ТОВ Тєко, а саме:

-акт № 16/09-0З від 31.07.09,

-довідка про вартість виконаних робіт по ремонту, сервісному обслуговуванню та експлуатації об`єктів, обладнання і технічних засобів по вул. Промисловій 3 за липень 2009 року на суму загальну 88 145,0 грн. в т.ч. ПДВ 14 690,83 грн. (монтажні роботи по ремонту даху естакади квасного цеху),

-довідка про вартість виконаних робіт по ремонту, сервісному обслуговуванню та експлуатації об`єктів, обладнання і технічних засобів по вул. Промисловій 3 за липень 2009 року на суму 900 320,0 грн. в т.ч. ПДВ 150 053,33 грн.

-акт № 29/09-03 від 03.08.09р.,

-довідку про вартість виконаних робіт по ремонту, сервісному обслуговуванню та експлуатації об`єктів, обладнання і технічних засобів по вул. Промисловій 3 за серпень 2009 року на суму 2 601 554,0 грн. в т.ч. ПДВ 433 592,33 грн. (виготовлення оснастки для обладнання цеху розливу під формат пляшки 0,75л);

-акт № 24/09-03 від 30.09.09;

-довідка про вартість виконаних робіт по ремонту, сервісному обслуговуванню та експлуатації об`єктів, обладнання і технічних засобів по вул. Промисловій 3 за вересень 2009 року на суму 1 245 354,0 грн. в т.ч. ПДВ 207 559,0 грн. (перекриття даху будівлі гаражу площею 362,3 м2);

-акт № 11 від 30.06.09;

-звіт про виконання робіт за договором від 27.04.09 про надання послуг від 04.05.09 на суму 3 535 107,42 грн. в т.ч. ПДВ 589 184,57 грн.;

від ТОВ Мерку-Л, а саме:

-акт виконаних робіт № 25/09-ОЗ від 31.10.09;

-довідку про вартість виконаних робіт по ремонту, сервісному обслуговуванню та експлуатації об`єктів, обладнання і технічних засобів (адреса не вказана) за жовтень 2009 року на суму 1 586 106 грн. в т.ч. ПДВ 264 351 грн. (реконструкція купажного цеху);

від ТОВ Мар-І, а саме:

-акт № 1/09 від 01.11.09;

-довідка про вартість виконаних робіт по ремонту, сервісному обслуговуванню та експлуатації об`єктів, обладнання і технічних засобів по вул. Промисловій 3 за листопад 2009 року на суму 1 113 562грн. в т.ч. ПДВ 185 593,67 грн. (ремонт конденсаторів холодильного устаткування в кількості 3 шт.);

-акт № 10/09 від 31.12.09,

-довідка про вартість виконаних робіт по ремонту, сервісному обслуговуванню та експлуатації об`єктів, обладнання і технічних засобів (адреса не вказана) за грудень 2009 року на суму 945 852 грн. в т.ч. ПДВ 157 642 грн. (ремонт конденсаторів холодильного устаткування в кількості 3 шт.).

-акт № МІОУ-3/01-03 від 31.01.10;

-довідка про вартість виконаних робіт по ремонту, сервісному обслуговуванню та експлуатації об`єктів, обладнання і технічних засобів : вул. Промислова 3 за січень 2010 року на суму 425 813 грн. в т.ч. ПДВ 70 968,83 грн. (будівельно-монтажні роботи по перекриттю шиферного даху приміщення компресорної станції площею 644 м2);

-акт № МІОУ-6/02-03 від 28.02.10;

-довідка про вартість виконаних робіт по ремонту, сервісному обслуговуванню та експлуатації об`єктів, обладнання і технічних засобів: вул. Промислова 3 за лютий 2010 року на суму 804 972 грн. в т.ч. ПДВ 134 160 грн. (будівельно-монтажні роботи по перекриттю шиферного даху приміщення цеху розливу, виробничої лабораторії);

-акт № МІОУ-4/03-03 від 02.03.10;

-довідка про вартість виконаних робіт по ремонту, сервісному обслуговуванню та експлуатації об`єктів, обладнання і технічних засобів: вул. Промислова 3 за березень 2010 року на суму 871 570 грн. в т.ч. ПДВ 145 261,67 грн. (ремонт обладнання);

-акт № МІОУ-5/04-05 від 31.05.10;

-довідка про вартість виконаних робіт по ремонту, сервісному обслуговуванню та експлуатації об`єктів, обладнання і технічних засобів: вул. Промислова 3 за травень 2010 року на суму 705 300 грн. в т.ч. ПДВ 117 550 грн. (виготовлення оснастки на лінію розливу бальзамів в пляшку плоску V=0,5дм3);

-акт № МІОУ-22 від 01.06.10;

-довідка про вартість виконаних робіт по ремонту, сервісному обслуговуванню та експлуатації об`єктів, обладнання і технічних засобів: вул. Промислова 3 за червень 2010 року на суму 580 014 грн. в т.ч. ПДВ 96 669,0 грн. (виготовлення оснастки на лінію розливу бальзамів в пляшку плоску V= 0,20 дм3);

Податкові накладні продавець - ТОВ „Іссіда, покупець - ТОВ „КЛГЗ:

-№1-00005 від 15.01.09 на суму ПДВ 322 122,00 грн.,

-№1-00034 від 07.02.09 на суму ПДВ 1 612,00 грн.,

-№1-00053 від 12.02.09 на суму ПДВ 119 948,50 грн.,

-№1-00044 від 27.02.09 на суму ПДВ 40 338,00 грн.,

-№1-00057 від 02.03.09 на суму ПДВ 1 500,00 грн.,

-№1-00079 від 02.03.09 на суму ПДВ 1 696,57 грн.,

-№1-00091 від 02.03.09 на суму ПДВ 200 000,00 грн.,

-№1-00091 від 02.03.09 на суму ПДВ 199 530,00 грн.,

-№1-00066 від 10.03.09 на суму ПДВ 158 518,00 грн.,

-№1-00065 від 10.03.09 на суму ПДВ 136,27 грн.,

-№1-00078 від 12.03.09 на суму ПДВ 1 528,95 грн.;

Податкові накладні продавець - ТОВ „Тєко, покупець - ТОВ „КЛГЗ :

-№446 від 27.04.09 на суму ПДВ 401 560,00 грн.,

-№390/ТЄК від 30.04.09 на суму ПДВ 166 800,00 грн.,

-№481 від 30.04.09 на суму ПДВ 134 330,00 грн.,

-№620/тєк від 05.06.09 на суму ПДВ 167 130,00 грн.,

-№ 711/тєк від 30.06.09 на суму ПДВ 589 184,57 грн.,

-№783/тєк від 06.07.09 на суму ПДВ 150 053,00 грн.,

-№785/тєк від 07.07.09 на суму ПДВ 14 690,83 грн.,

-№925/тєк від 03.08.09 на суму ПДВ 433 592,33 грн.,

-№ 1006 від 30.09.09 на суму ПДВ 207 559,00 грн.,

-№588ТЕК від 12.05.2009 року на суму ПДВ 462 640,42грн.,

-№ 7 від 04.05.2009 року на суму ПДВ 154 166,67 грн..

Податкові накладні продавець - ТОВ „Мерку-Л, покупець - ТОВ „КЛГЗ :

-№ 57/МЕЛ від 31.10.09 на суму ПДВ 264 351,00 грн.;

Податкові накладні продавець - ТОВ „Мар-І, покупець - ТОВ „КЛГЗ :

-№ МІ 00001 від 04.11.09 на суму ПДВ 185 593,67 грн.,

-№ 69 від 31.12.09 на суму ПДВ 157 642,00 грн.,

-№ 43/МІ від 31.01.10 на суму ПДВ 70 968,83 грн.,

-№ 183/МІ від 28.02.10 на суму ПДВ 134 162,00 грн.,

-№ 323/МІ від 02.03.10 на суму ПДВ 145 261,67 грн.,

-№ 543/МІ від 31.05.10 на суму ПДВ 117 550,00 грн.,

-№ 644/МІ від 30.06.10 на суму ПДВ 96 669,00 грн.,

роздруковані на паперовий носій - аркуші формату А-4 з проставленими на них печатками суб`єктів фіктивного підприємництва: ТОВ „Іссіда, ТОВ „Тєко, ТОВ „Мерку-Л, ТОВ „Мар-І , які в подальшому передав для відображення в бухгалтерському обліку і податковій звітності та для подальшого зберігання з щомісячними підшивками бухгалтерських документів бухгалтеру ТОВ „КЛГЗ ОСОБА_9 , не поставивши її до відома про внесені недостовірні відомості.

Відповідно до висновків судово-почеркознавчих експертиз від 25.05.11 за № 1806/02, від 06.06.11 за № 2413/02, від 06.06.11 за № 2381/03:

На договорах, додатках до договорів, актах, доповненнях до договорів, довідках, укладених між ТОВ КЛГЗ та ТОВ ТЭКО, наданих на дослідження, підписи від імені ОСОБА_10 виконані не ОСОБА_10 . Підписи від імені керівника ТОВ ТЭКО ОСОБА_11 на податковій звітності, наданій на дослідження, виконані не ОСОБА_11 ;

На договорах, додатках до договорів, актах, доповненнях до договорів, довідках, укладених між ТОВ КЛГЗ та ТОВ Мерку-Л, та податковій звітності,наданій на дослідження, підписи від імені ОСОБА_12 виконані не ОСОБА_12 ;

Відповідно до висновку судово-технічної експертизи від 06.06.11за № 2381/03:

На договорах, додатках до договорів, актах, доповненнях до договорів, довідках, укладених між ТОВ КЛГЗ та ТОВ Мар-І за період з 01.01.09 по 30.06.10 спочатку нанесений відтиск печатки ТОВ МАР-І поверх якого нанесений друкований текст.

В подальшому, з метою досягнення злочинної мети спрямованої на умисне ухилення від сплати податків, директор ТОВ „КЛГЗ ОСОБА_7 в період з 01.01.09 по 30.06.10, отримані від невстановлених слідством осіб підроблені документи, а саме вищевказані договори субпідряду, довідки форми КБ-3 про вартість виконаних ремонтних робіт, акти приймання виконаних робіт, податкові накладні, видаткові накладні тощо, які посвідчують наявність юридично значимих фактів і мають своїм джерелом походження підприємств-контрагентів, зберігав в бухгалтерії офісу очолюваного ним товариства „КЛГЗ по вул. Леніна, 14, в м. Кіровограді, які в подальшому використав шляхом внесення зазначених в них завідомо неправдивих відомостей до бухгалтерського і податкового обліку та до офіційних документів - податкових декларацій з податку на додану вартість ТОВ „КЛГЗ за період з січня 2009 року по грудень 2009 року, з січня 2010 по березень 2010 року, з травня 2010 року по червень 2010 року, які в подальшому засобами електронного зв`язку були подані до Кіровоградської ОДПІ.

Подані декларації по податку на додану вартість зареєстровані в Кіровоградській ОДПІ за №8468 від 16.02.09, №18438 від 18.03.09, №36931 від 16.04.09, №55892 від 15.05.09, № 63367 від 15.06.09, № 83348 від 17.07.09, №99837 від 18.08.09, № 105056 від 15.09.09, №121770 від 16.10.09, №139597 від 18.11.09, №144393 від 15.12.09, №159940 від 19.01.09, №8505 від 18.02.10, № 15595 від 18.03.10у, №9001072898 від 16.04.10, №9001775705 від 19.05.10, № 9002016142 від 10.06.10, №9002476691 від 13.07.10.

Таким чином ОСОБА_7 , будучи службовою особою - директором ТОВ „КЛГЗ, з метою ухилення від сплати податків, достовірно знаючи, що ТОВ „Іссіда, ТОВ „Тєко, ТОВ „Мерку-Л, ТОВ „Мар-І на адресу очолюваного ним підприємства не надавали жодних ремонтних послуг, не здійснювали поставку жодних товарів, продукції, послуг та усвідомлюючи, що в податковому обліку ТОВ "КЛГЗ" безпідставно відображені фінансово-господарські операції ТОВ „Іссіда, ТОВ „Тєко, ТОВ „Мерку-Л, ТОВ „Мар-І на суму 30 605 016,66 грн., в т.ч. ПДВ 5 100 836,11 грн. але фактично було перераховано з розрахункових рахунків ТОВ "КЛГЗ" за нібито надані послуги на рахунки вказаних підприємств грошові кошти в сумі 57 100,00грн. в т.ч. ПДВ 9 516,67грн., маючи в своєму розпорядженні завідомо підроблені документи бухгалтерського обліку, в період з 01.01.09 по 30.06.10 використав завідомо підроблені договірні та первинні документи при відображенні в бухгалтерському та податковому обліках на придбання не підтверджених фактичними обставинами ремонтних робіт, що дало йому змогу, до п.7 Закону України Про податок на додану вартість відповідно віднести до складу податкового кредиту в деклараціях з податку на додану вартість суми податку на додану вартість по підроблених договірних та первинних документах, податкових накладних і вказати в додатках №5 до декларацій з ПДВ підприємства ТОВ „Іссіда, ТОВ „Тєко, ТОВ „Мерку-Л, ТОВ „Мар-І з якими фактично ТОВ „КЛГЗ не мало фінансово-господарських відносин, в результаті чого ОСОБА_7 було завищено податковий кредит з податку на додану вартість у звітних періодах з січня 2009 року по грудень 2009 року, з січня 2010 по березень 2010 року, з травня 2010 року по червень 2010 року, що призвело до не нарахування та несплати до бюджету податку на додану вартість на загальну суму 5 млн. 100 тис. 836 грн. 11 коп.

Повертаючи справу на додаткове розслідування, суд першої інстанції своє рішення мотивував тим, що органами досудового слідства при проведенні досудового розслідування у справі не було вжито всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи.

Так, досудовим слідством ОСОБА_7 пред`явлено неконкретне і протирічне обвинувачення, оскільки за актом від 30.09.10 про результати планової виїзної перевірки ТОВ „КЛГЗ" з питань дотримання вимог податкового та іншого законодавства за період з 01.01.09 по 30.06.10 встановлено заниження від сплати податку на додану вартість на загальну суму 4258726 гри., а за висновком судово-економічної експертизи, висновок акту від 30.09.2010 року підтверджено в частині заниження належного до сплати податку на додану вартість на загальну суму 5100836,11 гри., яка інкримінована ОСОБА_13 .

Крім цього, слідчим не встановлено і досліджено спосіб вчинення злочину, не доведено які дії ОСОБА_7 свідчать про його умисел, яку злочинну мету той переслідував, чи спричинена шкода державі, оскільки позов по справі не заявлений, факт порушення податкового законодавства не доведений, тому, що рішення-повідомлення до цього часу не узгоджені в порядку передбаченому п.п.5.2.2, 5.2.3, 5.2 Законом України «Про порядок погашення зобов`язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами», не встановлено та не дано юридичної оцінки діям службових осіб ТОВ «КЛГЗ», які складали і подавали до податкового органу недостовірні (фальсифіковані) звіти, декларації, розрахунки, не встановлено осіб, які крім обвинуваченого ОСОБА_7 несуть відповідальність за достовірність такої звітності, при призначенні економічної експертизи було порушено зону регіонального обслуговування, не встановлено і не допитано осіб, які надали ОСОБА_7 підроблені документи, відсутні докази фіктивності ТОВ „Іссіда", ТОВ „ТЄКО", ТОВ „Мерку-Л", ТОВ „Мар-І", не проведена почеркознавча експертиза бухгалтерських документів цих товариств на предмет причетності до їх виготовлення ОСОБА_14 , допитані в судовому засіданні свідки дали свідчення, що суперечать матеріалам досудового розслідування.

Крім того, судом органу досудового слідства поставлені наступні вимоги:

-шляхом проведення слідчих дій встановити та допитати осіб, які надали ОСОБА_7 підроблені документи ТОВ Іссіда; ТОВ Теко; ТОВ Мерку-Л та ТОВ Мар-І. З`ясувати причетність цих осіб до вчинення злочину ОСОБА_7 , визначити роль кожного та дати юридичну кваліфікацію їх діям;

-шляхом проведення слідчих дій визначити спільність дій ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_7 до вчинення злочину. Встановити роль кожного у вчиненні злочину;

-встановити характер та розмір завданої шкоди, та якими конкретними діями ОСОБА_7 ця шкода завдана;

-встановити та допитати службових осіб ТОВ КЛГЗ, які несли відповідальність за правильність обчислення і сплати податків, і які складали та подавали до податкового органу недостовірні звіти, декларації, розрахунки. Визначити їх роль у вчиненні злочину ОСОБА_7 ;

-з метою усунення протиріч щодо того яким способом було вчинено ухилення від сплати податків ОСОБА_7 , та з метою встановлення чи мав місце факт завищення чи заниження сум податків, а також з метою усунення протиріч щодо визначення розміру несплаченого податку що є між актом перевірки від 30.09.2010 року та висновком судово-економічної експертизи №417-Б від 20.06.2011 року призначити повторну судово-економічну експертизу;

-витребувати та залучити до справи узгоджене податкове рішення повідомлення щодо донарахованої суми податку по акту перевірки від 30.09.2010 року ТОВ КЛГЗ Залучити до справи рішення суду за фактом оскарження вказаного акту;

-залучити до матеріалів справи рішення якими визнано фіктивними

ТОВ Іссіда; ТОВ Теко; ТОВ Мерку-Л та ТОВ Мар-І;

-перевірити, шляхом слідчих дій, доводи свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 щодо того, що бути керівниками ТОВ Теко та ТОВ Мар-І їм пропонував ОСОБА_14 , який в той час працював начальником охорони ТОВ КЛГЗ. Призначити почеркознавчу експертизу бухгалтерських документів вказаних вище товариств на предмет причетності до їх виготовлення ОСОБА_14 ;

-з метою доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину провести очні ставки між Проценком та Повічановим, між Проценком та ОСОБА_15 ;

- конкретизувати обвинувачення, з метою усунення протиріч провести інші слідчі дії, направлені для встановлення об`єктивної сторони злочинів.

Прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, у своїй апеляційній скарзі, просить скасувати вищезазначену постанову Ленінського районного суду м. Кіровограда від 02.09. 2013 року про направлення на додаткове розслідування кримінальної справу по обвинуваченню ОСОБА_7 за ч.3 ст.212, ч.3 ст.358, ч.2 ст.366 КК України і повернути її на новий судовий розгляд у суд першої інстанції.

Вважає висновки суду необгрунтованими, а постанову суду першої інстанції незаконною за наступних підстав.

Так, п.9 постанови пленуму Верховного Суду України №2 від 1 і.02.05 «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування» визначено, що відповідно до ч.1 ст.281 КПК України повернення справи на додаткове розслідування зі стадії судового розгляду допускається лише тоді, коли неповнота або неправильність досудового слідства не може бути усунута в судовому засіданні.

Якщо суд має змогу усунути виявлені недоліки досудового слідства під час судового розгляду справи шляхом більш ретельного допиту підсудного, свідків, виклику і допиту нових свідків, проведення додаткових чи повторних експертиз, витребовування документів, давання судових доручень, вчинення інших процесуальних дій, направлення справ на додаткове розслідування є неприпустимим.

Отже, ОСОБА_7 , будучи призначеним наказом №11 від 01.02.07 на посаду директора ТОВ „Кіровоградський лікеро-горілчаний завод", являючись службовою особою, з метою умисного ухилення від сплати податку на додану вартість, в період з 01.01.09 по 30.06.10 склав і подав до Кіровоградської ОДПІ податкову звітність з податку на додану вартість з недостовірними даними в якій відобразив безтоварні операції з придбання товарно-матеріальних цінностей (робіт, послуг тощо) у ТОВ „Іссіда", ТОВ „ТЄКО", ТОВ „Мерку-Л", ТОВ „Мар-Т", використавши завідомо підроблені первинні бухгалтерські документи, тим саме завищив податковий кредит з ПДВ підприємства, змінивши результати фінансово-господарської діяльності ТОВ „КЛГЗ", шо призвело-до`фактичного ненадходження до бюджету податку на додану вартість на загальну суму 5100836,11 грн.

А саме, в розділ 2 «Податковий кредит» «Операції з придбання з ПДВ, які надають право формування податкового кредиту» під порядковим номером № 2 додатку № 5 до податкових декларацій з податку на додану вартість за вказані звітні періоди ТОВ „КЛГЗ", затверджених наказом ДПА України №166 від 30.05.97 (в редакції наказу №159 від 17.03.08), в офіційні документи ОСОБА_7 необгрунтовано вніс ПДВ на загальну суму 5100836,11 грн. по взаємовідносинах з ТОВ „Іссіда", ТОВ „Тєко", ТОВ „Мерку-Л", ТОВ „Мар-Г, тобто необгрунтовано завищив податковий кредит на вказану суму змінивши результати фінансово-господарської діяльності підприємства за період з 01.01.09 по 30.06.10, а отже занизивши належну до сплату до Державного бюджету України суму податку на додану вартість (5100836,11 грн.).

Зазначені обставини у акті документальної перевірки, висновку судово-економічної експертизи та постанові про притягнення в якості обвинуваченого ОСОБА_7 , викладені саме у термінах діючого податкового законодавства і ніяким чином не суперечать змісту вказаних документів і обставинам кримінальної справи.

Отже, на думку прокурора, суд першої інстанції дійшов передчасного висновку про необхідність направлення кримінальної справи на додаткове розслідування і висновок суду про неповноту або неправильність досудового слідства, що не може бути усунута в судому засіданні не відповідає обставинам справи, через що рішення суду є незаконним та підлягає скасуванню з направленням кримінальної справи на новий судовий розгляд.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_6 , які заперечували проти задоволення апеляції, прокурора який підтримав доводи своєї апеляції та просив її задовольнити, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції прокурора, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція прокурора підлягає задоволенню за наступних підстав.

У відповідності до вимог ст. 281 КПК України (в редакції 1960 року), повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.

Неправильним досудове слідство визнається вразі, коли органами досудового слідства при вчинені процесуальних дій і прийняті процесуальних рішень були неправильно застосовані або безпідставно не застосовано норми кримінально-процесуального чи кримінального закону і без усунення цих порушень справа не може бути розглянута в суді.

Пунктом 9 постанови пленуму Верховного Суду України №2 від 11.02.05 «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування`визначено, що відповідно до ч.і ст.281 КПК України повернення справи на додаткове розслідування зі стадії судового розгляду допускається лише тоді, коли неповнота або неправильність досудового слідства не може бути усунута в судовому засіданні.

Якщо суд має змогу усунути виявлені недоліки досудового слідства під час судового розгляду справи шляхом більш ретельного допиту підсудного, свідків, виклику і допиту нових свідків, проведення додаткових чи повторних експертиз, витребовування документів, давання судових доручень, вчинення інших процесуальних дій, направлення справ на додаткове розслідування є неприпустимим.

Так, згідно матеріалів справи ОСОБА_7 , будучи призначеним наказом №11 від 01.02.07 на посаду директора ТОВ „Кіровоградський лікеро-горілчаний завод", являючись службовою особою, був відповідальним за правильність нарахування і своєчасність перерахування платежів до державного бюджету, точний облік результатів фінансово-господарської діяльності підприємства, забезпечення достовірного обліку реалізації продукції, повноту обліку надходження грошових коштів, товарно-матеріальних цінностей, відповідальним за організацію бухгалтерського обліку і забезпечення фіксації фактів здійснення всіх господарських операцій в первинних документах, складання достовірної бухгалтерської звітності і сплату податків, при здійсненні фінансово-господарської діяльності ТОВ „КЛГЗ" і подачі податкової звітності виключно з правом одного підпису.

Але, разом з тим, ОСОБА_7 з метою умисного ухилення від сплати податку на додану вартість, в період з 01.01.09 по 30.06.10 склав і подав до Кіровоградської ОДНІ податкову звітність з податку на додану вартість з недостовірними даними в якій відобразив безтоварні операції з придбання товарно-матеріальних цінностей (робіт, послуг тощо) у ТОВ „Іссіда", ТОВ „ТЄКО", ТОВ „Мерку-Л", ТОВ „Мар-І", використавши завідомо підроблені первинні бухгалтерські документи, тим саме завищив податковий кредит з ПДВ підприємства, змінивши результати фінансово-господарської діяльності ТОВ „КЛГЗ", що призвело до фактичного ненадходження до бюджету податку на додану вартість на загальну суму 5100836,11 грн.

Проведеною спеціалістами Кіровоградської ОДНІ перевіркою ТОВ «КЛГЗ`встановлено, що підприємством за період з 01.01.09 по 30.06.10 задекларовано податковий кредит по ПДВ у сумі 8956797 грн., перевіркою повноти визначення якого встановлено його завищення на суму 5319746 грн. за придбані ТМЦ (послуги, роботи тощо) отримані ТОВ «ТЄКО», ТОВ «Авілон»,ТОВ «Автосвіт», ТОВ «Фрилансер», ТОВ «Іссіда», ТОВ «Мерку-Л», ТОВ «Мар-І», суб`єктом господарювання завищено податкові зобов`язання на загальну суму 1061020 грн. в т.ч. за реалізовані послуги з ремонту орендованих основних засобів, в зв`язку з чим сума податкового зобов`язання була зменшена на цю суму і в висновку акту перевірки від 30.09.10 вказано про заниження підприємством податку на додану вартість на загальну суму 4258726 грн. у 18 звітних періодах.

Слідчим шляхом було доведено відсутність фінансово-господарських взаємовідносин ТОВ «КЛГЗ`саме з ТОВ «ТЄКО», ТОВ «Іссіда», ТОВ «Мерку-Л», ТОВ «Мар-І», в зв`язку з чим, безпідставно відображено в податковому обліку підприємства ЗО підроблених податкових накладних на суму ПДВ 5100836,11 грн. цих фіктивних підприємств, а ТОВ «КЛГЗ`було незаконно сформовано податковий кредит з ПДВ на загальну суму 5100836,11 грн., тобто висновком судово-економічної експертизи частково підтверджено висновки акту перевірки спеціалістів Кіровоградської ОДШ від 30.09.10р.

В рішені суду не зазначено, в зв`язку з чим висновок фахівця державної установи - Черкаського відділення Київського НДІСЕ, який будучи попередженим про кримінальну відповідальність передбачену ст.ст.384, 385 КК України, дослідивши статутні, реєстраційні, наказні, банківські, бухгалтерські, податкові документи, матеріали кримінальної справи №90-0033, врахувавши відсутність будь-яких фінансово-господарських взаємовідносин ТОВ «КЛГЗ`з придбання товарів (робіт, послуг тощо) у суб`єктів фіктивного підприємництва ТОВ «ТЄКО», ТОВ «Іссіда», ТОВ «Мерку-Л», ТОВ «Мар-І`надав обґрунтований висновок про завищення податкового кредиту, в результаті чого не нараховано та не сплачено до бюджету податку на додану вартість на загальну суму 5100836,11 грн., судом визнаний необгрунтованим, чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи або інакше викликає сумніви в його правильності, що являється безумовною підставою для призначення повторної судово-економічної експертизи.

Головний бухгалтер ТОВ «КЛГЗ» ОСОБА_9 в судовому засіданні свідок ОСОБА_9 -головний бухгалтер ТОВ «КЛГЗ» давала покази про те, що вказала, що у 2010 році у них на підприємстві проводилас перевірка податкової звітності. Податкова інспекція прийшла до висновку, що були порушення нарахування ПДВ. Оскільки фірми, які проводили роботи були фіктивними. Вона вказала, що їй надавалися повністю готові документи на бланках з печатками. Фірми, які проводили ремонтні роботи їй ніякі документи не передавали і вона , як головний бухгалтер не була зобов`язана була приймати участь у прийомі виконаних робіт. Печатка підприємства знаходилася на вулиці Леніна , 14, в офісі.

В ході досудового слідства допитувались ОСОБА_14 , ОСОБА_18 з урахуванням їх свідчень і здобутих по кримінальній справі доказів слідчим обгрунтовано прийнято рішення про відмову в порушенні кримінальної справи на підставі ст.6 п.2 КПК України відносно ОСОБА_14 , ОСОБА_18 , ОСОБА_9 . Вказані постанови не оскаржені.

В судовому засіданні ОСОБА_14 і ОСОБА_18 підтвердили особисту непричетність до фінансово-господарської діяльності ТОВ «КЛГЗ», вказавши, що на цьому підприємстві ніколи не працювали і вказівок (розпоряджень, вказівок, тощо) директору ОСОБА_7 не давали.

Антоньєва в судовому засіданні допита не була, тобто судом першої інстанції не буди виконані вказівки суду апеляційної інстанції.

Вважаючи свідчення допитаних в судовому засіданні свідків такими, що суперечать матеріалам досудового розслідування, суд повинен був оцінити їх в повному обсязі, співставивши з попередніми свідченнями, раніше зібраними доказами, з`ясувавши, що в попередніх свідченнях свідки вважають неправильним, що змінюють, що уточнюють, а що підтверджують, чим пояснюють зміну свідчень.

З матеріалів справи вбачається, що протоколи допитів свідків на досудовому розслідуванні під час судового розгляду в порядку передбаченому ст.306 КПК України не вивчалися, причини суперечливих на думку суду свідчень, останнім не з`ясовані.

Дана обставина свідчить про порушення судом встановлених ст.ст.22, 66, 67 КПК України правил дослідження та оцінки доказів.

При цьому, в судовому засіданні з посиланням на зміст податкових накладних взагалі не досліджувались конкретні обставини придбання у ТОВ „Іссіда", ТОВ „ТЕКО", ТОВ '„Мерку-Л", ТОВ „Мар-І" ТМЦ (послуг, робіт тощо) в т.ч. пов`язаних з ремонтом, сервісним обслуговуванням, експлуатацією основних засобів, наданням консультаційних послуг тощо, відображення яких в податковому облік у в свою чергу потягло за собою безпідставне завищення податкового кредиту з ПДВ підприємства ОСОБА_7 (том 21 а.с.240-253, 267-273, том 22 а.с.31, 36, 41, 43, 46, 82-84, 92, 94).

Крім цього, скасовуючи постанову Ленінського районного суду м. Кіровограда від 21.09.2012 року про направлення вказаної кримінальної справи на додаткове розслідування з аналогічних підстав, апеляційний суд Кіровоградської області в ухвалі від 10.01.2013 вже зазначав, що суд першої інстанції зробив передчасні висновки стосовно відсутності суб`єктивної сторони скоєного злочину ОСОБА_7 за ст. 212 КК України, не навів мотивів щодо необхідності проведення повторної судово-економічної експертизи з метою визначення характеру і розміру завданої шкоди, зробив помилковий висновок про відсутність кримінальної відповідальності при можливому оскарженні акту перевірок в адміністративному суді та вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, поставивши питання про притягнення до відповідальності інших осіб. Проте, в порушення вимог ч.7 ст. 374 КПК України (1960року) , згідно якої , вказівки суду , який розглянув справву в апеляційному порядку є обов`язковими для органу досудового слідства , а також суду першої інстанції при повторному розгляді справи, суд першої інстанції проігнорував ухвалу апеляційного суду Кіровоградської області від 10.01.2013року, та знову винес постанову про направлення кримінальної справи за обвинуваченням ОСОБА_7 за тих самих підстав.

Таким чином, з урахуванням наведених вищє обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов передчасного висновку про необхідність направлення кримінальної справи на додаткове розслідування, а висновок суду про неповноту або неправильність досудового слідства, що не може бути усунута в судому засіданні не відповідає обставинам справи, а тому апеляція прокурора підлягає задоволенню, а постанова суду скасуванню, направленням справи на новий судовий розгляд в ході якого необхідно вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи, відповідно до вимог Кримінально-процесуального кодесу України і в залежності від встановленого, постановити законне і обґрунтоване судове рішення.

Керуючись ст. ст. 362, 366, 367 , 374 КПК України 1960 року, п.п. 11, 13 «Перехідних положень» КПК України 2012 року, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляцію прокурора, який брав участь при розгляді справи судом першої інстанції задовольнити.

Постанову Ленінського районного суду м. Кіровограда від 02.09.2013 року про повернення кримінальної справи по обвинуваченню ОСОБА_7 за ч.3 ст. 212, ч.3 ст. 358, ч.2 ст. 366 КК України на додаткове розслідування скасувати, а кримінальну справу повернути на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду

Кіровоградської області ОСОБА_2