Ухвала

від 31.01.2014 по справі 11/796/96/2014

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД М. КИЄВА

Справа №11/796/96/14 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1

Категорія ч.ч.2,4 ст.190 КК України Доповідач ОСОБА_2

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 січня 2014 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва в складі:

судді доповідача ОСОБА_2

-суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

-за участю прокурора ОСОБА_5

- захисника ОСОБА_6

- обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляцією прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції старшого прокурора прокуратури Оболонського району м. Києва ОСОБА_8 на постанову Оболонського районного суду м. Києва від 11 жовтня 2012 року про направлення кримінальної справи по обвинуваченню ОСОБА_7 за ч.ч. 2,4 ст.190 КК України прокурору Оболонського району м. Києва для проведення додаткового розслідування,-

В с т а н о в и л а:

Постановою Оболонського районного суду м. Києва від 11 жовтня 2012 року кримінальна справа по обвинуваченню ОСОБА_7 за ч.ч.2,4 ст.190 КК України направлена прокурору Оболонського району м. Києва для проведення додаткового розслідування.

Органами досудового слідства ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні умисних корисливих злочинів за таких обставин.

Як зазначено в обвинувальному висновку, в період з 08.2008 р. по 16.12.2008 р. невстановлені слідством особи з використанням втраченого паспорта ОСОБА_9 , серії НОМЕР_1 виданого 20.05.1997 року Красногвардійським РВ ГУМВС України в Криму та довідки про присвоєння йому ідентифікаційного номеру, перереєстрували у органах державної влади Шевченківського району м. Києва Товариство з обмеженою відповідальністю « Пасіфік Тревел» ( код ЄДРПОУ 33156654) на ім`я ОСОБА_9 без його згоди та відома, з метою прикриття незаконної діяльності ( за фактом фіктивного підприємництва ТОВ « Пасіфік Тревел» 14.02.2011 порушено кримінальну справу та виділено в окреме провадження).

У невстановлений слідством день у період до 27.01.2009 року у ОСОБА_7 виник злочинний умисел направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману.

З метою реалізації своїх злочинних намірів, ОСОБА_7 27.01.2009 р. в денний період часу , вводячи працівників ЗАТ «Легхарчопостачзбут» в оману щодо власної посади та обсягу своїх повноважень на ТОВ «Пасіфік Тревел», безпідставно видаючи себе за представника ТОВ «Пасіфік Тревел», використавши печатку ТОВ «Пасіфік Тревел» неправомірно заключив договір оренди № 06-2009 та погодив акт прийому- передачі від 27.01.2009 р., предметом яких було нежитлове приміщення: склад 1300 кв.м. та офіс 15, 3 кв.м., розташовані за адресою: АДРЕСА_1 , з метою використання у подальшому орендованого приміщення як складу для тимчасового зберігання отриманих на адресу ТОВ «Пасіфік Тревел» товарів та розміщення офісного приміщення для обману майбутніх постачальників таких товарів.

В подальшому в невстановлені слідством дні, в період з 19.03.2009 року по 27.05.2009 р. ОСОБА_7 , маючи злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману та реалізуючи його, безпідставно, видаючи себе за представника ТОВ « Пасіфік Тревел» та вводячи в оману щодо дійсних намірів вчиняємих ним правочинів, запрошуючи до офісного приміщення за адресою: м. Київ, вул. Новокостянтинівська, 22/15, представників підприємств, що реалізують товари, діючи умисно, з метою власного незаконного збагачення, використовуючи печатку ТОВ « Пасіфік Тревел» неправомірно заключив низку договорів поставок товарів з підприємствами ТОВ «Вічунай-Україна», ТОВ «СКС», ТОВ «Торговий Дім Тульчинка», ТОВ «ЕвроДнепр», ТОВ « Компанія Рікон» та отримавши продукцію від указаних підприємств реалізував дану продукцію та розрахунок із указаними підприємствами повністю не провів.

Таким чином ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що він 26.05.2009 р. та 27.05.2009 року шляхом обману заволодів майном ТОВ « Вічунай-Україна» на загальну суму 49035 грн., що є значною шкодою, яким розпорядився на власний розсуд.

Крім того, за період з 20.03.2009 року по 18.05.2009 р. ОСОБА_10 шляхом обману повторно, заволодів майном ТОВ « СКС» на загальну суму 21698 грн. 56 коп., яким розпорядився на свій розсуд.

Крім того, 19.05.2009 року ОСОБА_7 шляхом обману повторно заволодів майном ТОВ « ЕвроДнепр» на загальну суму 17000 грн. 40 коп., яким розпорядився на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні умисних дій, які виразились у повторному заволодінні чужим майном шляхом обману, що завдало значної шкоди, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України.

Крім того, ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що він в період з 15.04.2009 року по 26.05.2009 р., шляхом обману, повторно заволодів майном ТОВ « Компанія Рікон» на загальну суму 825030 грн. 70 коп., тобто у особливо великих розмірах, яким розпорядився на власний розсуд.

Таким чином, органами досудового розслідування, ОСОБА_7 також обвинувачується у вчиненні умисних дій, які виразились у повторному заволодінні чужим майном шляхом обману, в особливо великих розмірах, тобто вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України.

Судом першої інстанції зазначена кримінальна справа за клопотанням захисника повернута на додаткове розслідування, з посиланням суду в постанові на неповноту та неправильність досудового слідства, які не можуть бути усунуті в судовому засіданні, оскільки потребують проведення ряду слідчих дій, які суд позбавлений можливості провести з врахуванням процесуальних можливостей судочинства. Такою неправильністю та неповнотою досудового слідства є:

- недолучення до матеріалів кримінальної справи скарги захисника, поданої, в порядку ст.ст. 219, 234 КПК України на дії слідчого при проведенні досудового слідства та відсутність відомостей про наслідки її розгляду;

- проведення в кримінальній справі слідчих дій слідчим СВ Оболонського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_11 за відсутності у матеріалах кримінальної справи необхідної постанови про прийняття справи вказаним слідчим до свого провадження, включення його до слідчої групи чи відповідного документа;

- недодержання органами досудового слідства вимог ст.ст. 218, 220 КПК України;

- не забезпечення в судове засідання явки свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_9 ;

- не проведення очних ставок між ОСОБА_7 та особами, щодо яких останнім заявлялись вимоги про усунення протиріч, які мають значення для вирішення справи;

- не перевірені належним чином з дотриманням вимог ст.ст. 22,64 КПК України всі показання ОСОБА_7 щодо непричетності його до інкримінованих йому діянь і обмеження в цій частині органами досудового слідства лише формальним діями, які були недієвими.

Суд зазначив, що під час проведення додаткового досудового розслідування слідчим органам необхідно усунути існуючі недоліки, належним чином встановити у відповідності до вимог ст. 64 КПК України усі дійсні обставини інкримінованих діянь, що мають істотне значення у справі, з належною повнотою дослідити та перевірити доводи обвинуваченого про його непричетність до інкримінованих діянь та відсутність злочинного умислу, дати їм належну оцінку, прийняти всі передбачені заходи до збору належних доказів, як в підтвердження обвинувачення так і виправдування обвинуваченого та за результатами повного, всебічного дослідження обставин справи, за наявності для цього законних підстав, пред`явити конкретне обвинувачення з дотриманням вимог ст.. 140 КПК України, давши правильну юридичну оцінку діянням по пред`явленому обвинуваченню, в залежності від форм співучасті чи самостійних діянь.

Крім того, суд своєю постановою від 11.10.2012 р. змінив ОСОБА_7 запобіжний захід з тримання під вартою на підписку про невиїзд.

В апеляції прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, просить постанову суду скасувати, запобіжний захід ОСОБА_7 змінити з підписки про невиїзд на тримання під вартою, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд до Оболонського районного суду м. Києва.

В доводах апеляції прокурор зазначає, що органами досудового слідства належно визначені дійсні обставини вчинених ОСОБА_7 злочинів, належно перевірено доводи останнього про непричетність до інкримінованого діяння та на підставі аналізу і оцінки зібраних доказів прийнято обґрунтоване рішення щодо юридичної кваліфікації дій ОСОБА_7 . Крім того, прийняті всі необхідні заходи щодо збору доказів як на підтвердження обвинувачення, так і виправдування обвинуваченого, і обвинувачення ОСОБА_7 пред`явлено повно із встановленням часу, місця, способу, мотиву та всіх обставин вчинених ним злочинів. А тому відсутні підстави повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства, котрі не можуть бути усунуті в судовому засіданні.

Крім того, прокурор вказує, що судом в постанові зазначено як істотне порушення вимог КПК України - проведення слідчих дій особою, яка не мала процесуального права на їх проведення, котре на час постановлення ухвали суду вже було виконане.

До того ж, до матеріалів справи долучена скарга захисника на дії слідчого, а тому посилання суду на недолучення такої скарги не відповідає матеріалам справи. А щодо недолучення до справи відповіді на зазначену скаргу, то це не є істотним порушенням і його можливо усунути під час судового розгляду справи, шляхом заявлення прокурором клопотання про доручення до матеріалів справи копії відповіді, направленої на адресу захисника. Тому, така вказівка суду не є підставою для направлення справи на додаткове розслідування.

Крім того, під час проведення додаткового розслідування, слідчим вжито всіх необхідних та достатніх заходів по встановленню місцезнаходження осіб, які на думку обвинуваченого мають безпосереднє відношення до обставин справи та ці особи були допитані. Під час судового розгляду справи є наявні відомості про те, що встановити місцезнаходження цих осіб не виявилось можливим.

А тому на думку прокурора відсутні будь які підстави для направлення справи на додаткове досудове розслідування.

Окрім наведеного, прокурор вважає, що судом безпідставно змінено обвинуваченому запобіжний захід з тримання під вартою на підписку про невиїзд, оскільки ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину, за який передбачено покарання до 12 років позбавлення волі, і перебуваючи на волі буде ухилятися від суду, заважатиме встановленню істини по справі та продовжить свою злочинну діяльність.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав подану апеляцію, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора, який приймав участь при розгляді справи судом першої інстанції підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 281 КПК України 1960 року, повернення справи на додаткове розслідування зі стадії судового розгляду допускається лише з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства, яка не може бути усунута в судовому засіданні.

Повертаючи дану справу на додаткове розслідування, суд першої інстанції наведених вимог закону не дотримався. Посилання суду у постанові на неповноту та неправильність досудового слідства, яка не може бути усунута в судовому засіданні, вивченням матеріалів справи не підтвердились.

Так, колегія суддів визнає обґрунтованими доводи прокурора про те, що направлення справи на додаткове розслідування з мотивів того, що до справи не долучена скарга захисника на дії слідчого та не долучена відповідь на цю скаргу не є таким, що відповідає процесуальному закону, оскільки ця обставина не є неправильністю чи неповнотою досудового слідства, котра не може бути усунута під час розгляду справи, більш того, як вбачається з матеріалів справи, ( Т. 8 а.с.53-57) копія даної скарги міститься в матеріалах справи, а копію відповіді на зазначену скаргу можливо за клопотанням прокурора долучити до матеріалів справи в судовому засіданні.

Крім того, суд в оскаржуваній постанові повторно послався як на підставу для направлення справи на додаткове розслідування - проведення слідчих дій особою, яка не мала процесуального права на їх проведення. Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи, після повернення судом постановою від 29 жовтня 2010 року справи на додаткове розслідування, це порушення вимог КПК України було належним чином усунуте, на що правильно в апеляції вказує прокурор.

Безпідставним і незрозумілим є зазначення у постанові судом про недодержання органами досудового слідства вимог ст. ст. 218, 220 КПК України, як істотного порушення кримінально процесуального закону, котре тягне направлення справи на додаткове розслідування, оскільки як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_7 двічі ознайомлювався з матеріалами справи в порядку ст. 218 КПК Країни.

До того ж, матеріали справи свідчать про те, що під час додаткового розслідування справи, у відповідності до вищезазначеної постанови суду від 29 жовтня 2010 року, органи досудового слідства додатково перевірили доводи обвинуваченого ОСОБА_7 щодо його непричетності до інкримінованих йому злочинів, та після чого направили справу для розгляду, під час якого суду слід було належним чином дослідити ці докази та вирішити питання по суті, а тому посилання суду в постанові в цій частині як на неповноту досудового слідства, є необгрунтованими. Суд не позбавлений можливості під час судового розгляду справи допитати обвинуваченого, додаткових свідків і таким чином перевірити доводи ОСОБА_7 з приводу його непричетності до інкримінованих діянь у сукупності з іншими наявними у справі доказами. Більш того, суд зобов`язаний це зробити для повного та всебічного розгляду справи у відповідності до вимог кримінально-процесуального закону.

Що стосується інших підстав направлення справи на додаткове розслідування - незабезпечення явки в судове засідання свідків та не проведення на досудовому слідстві очних ставок між свідками та ОСОБА_7 для усунення протиріч в їх поясненнях, то слід зазначити, що наведене не може бути підставою для направлення справи на додаткове розслідування.

Зі справи вбачається, що неодноразовими постановами суду працівникам Оболонського РУ ГУ МВС України в м. Києві було доручено у порядку ст. 292 КПК України, здійснити привід в судове засідання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_9 . Проте, в матеріалах справи відсутні належні дані про вручення численних таких постанов про привід свідків чи то прокурору, чи працівникам Оболонського РУ ГУ МВС України в м. Києві. І лише на три з восьми постановлених судом постанов в матеріалах справи наявні рапорти, направлені на виконання таких постанов, при цьому рапорт начальника відділення СВ Оболонського ГУ МВС України в м. Києва ОСОБА_23 та слідча довідка, складена зазначеною особою, що містять в собі інформацію про виконання постанови суду від 10.08.2013 року, в матеріали справи підшиті без відповідної вхідної реєстрації їх в суді та відповідного супровідного листа про їх направлення. В зазначених рапортах працівники Оболонського РУ ГУ МВС України в м. Києві повідомляли начальника СВ Оболонського РУ ГУ МВС України в м . Києві про неможливість виконання постанов суду про привід свідків в зв`язку з невстановленням місцезнаходження зазначених в постанові осіб.

Разом з тим, судом не були дані судові доручення щодо встановлення місця знаходження свідків та не були перевірені підстави для оголошення показань свідків, даних ними під час досудового слідства.

Таким чином, у постанові не наведено переконливих доводів щодо неправильності чи неповноти досудового слідства, котрі б не могли бути усунуті під час судового розгляду справи, на що правильно в апеляції посилається прокурор. А тому висновок суду першої інстанції про направлення справи на додаткове розслідування є необґрунтованим, в зв`язку з чим апеляція прокурора в частині скасування постанови суду щодо направлення справи на додаткове розслідування - підлягає задоволенню, а постанова суду підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд в той же суд.

При цьому, колегія суддів не знаходить підстав для зміни запобіжного заходу ОСОБА_7 підписки про невиїзд на тримання під вартою, про що просить в апеляції прокурор.

Керуючись п.п. 11,15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України 2012 року, ст.ст. 365, 366, 382 КПК України 1960 року , колегія суддів,-

У х в а л и л а:

Апеляцію прокурора, який приймав участь при розгляді справи судом першої інстанції задовольнити частково.

Постанову Оболонського районного суду м. Києва від 11 жовтня 2012 року про направлення кримінальної справи по обвинуваченню ОСОБА_7 за ч.ч. 2, 4 ст. 190 КК України прокурору Оболонського району м. Києва на додаткове розслідування - скасувати, а справу направити в той же суд на новий судовий розгляд.

Запобіжний захід ОСОБА_7 підписку про невиїзд залишити без змін.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4