Ухвала

від 26.12.2008 по справі 11-742,2008

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

копія

копія

Справа №11-742, 2008 року                                                           

Головуючий в 1-й інстанції Лисяк Г.І.

Категорія ч.3 ст.153 КК

України                                                                     

Доповідач Бережний С.Д.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М   У К Р А Ї Н И

         26

грудня 2008 року колегія суддів судової палати у

кримінальних справах апеляційного суду Хмельницької області у складі:

головуючого - судді              Бережного С.Д.

суддів                                     

 Бойко Л.В., Матущака М.С.

з участю прокурора              Драча І.В.

представника потерпілого  ОСОБА_10

та захисників                        

ОСОБА_2

розглянула у відкритому судовому

засіданні кримінальну справу за апеляційними скаргами прокурора, який брав

участь у розгляді справи та представника потерпілого ОСОБА_1. на вирок

Хмельницького міськрайонного суду від 4 листопада 2008 року.

Цим вироком ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця

с. Чорноводи, Городоцького району Хмельницької області, жителя АДРЕСА_1, громадянина

України, українця, з незакінченою середньою освітою, учня 8-го класу ЗОШ №21,

раніше не судимого,

засуджено за ч.3 ст.153 КК України,

з застосуванням ст.69 КК України, на 5 років позбавлення волі.

         На

підставі ст.ст.104,75 КК України ОСОБА_3 звільнено від відбування покарання з

випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки.

Постановлено покласти на ОСОБА_4 обов'язок щодо нагляду за сином та

проведення з ним виховної роботи.

По епізоду обвинувачення ОСОБА_3 у скоєні злочину, передбаченого ч.3 ст.153

КК України в перших числах вересня 2007 року виправдано.

Запобіжний захід засудженому до набранням вироком законної сили залишений

попередній - підписка про невиїзд.

За вироком суду 20 вересня 2007 року в після обідню пору ОСОБА_3,

перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння неподалік Політехнічного коледжу по

вул. Зарічанській м. Хмельницького, за попередньою змовою в групі з малолітньою

особою, справа щодо якої виділена в окреме провадження, у кущових насадженнях

шляхом погроз та з застосуванням фізичного насильства у вигляді удару ногою по

нозі малолітнього ОСОБА_5, всупереч волі та бажання останнього, задовольнили

статеву пристрасть неприроднім оральним способом, заподіявши  потерпілому фізичної болі.

В апеляції, прокурор, який брав участь у розгляді справи просить вирок

скасувати, постановити новий вирок, за яким призначити засудженому покарання із

застосуванням ст.69 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі. При цьому

посилаючись на невідповідність призначеного покарання  тяжкості злочину і особі засудженого у

зв'язку із м'якістю призначеного покарання. Вказує, що судом не в повній мірі

враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, суспільну небезпеку злочину, що

злочин вчинено в стані алкогольного сп'яніння і щодо малолітньої особи.

Як вбачається зі змісту апеляції представник потерпілого ОСОБА_1 просить

вирок скасувати, в частині призначеного покарання і засудити        ОСОБА_3 до 10 років позбавлення волі.

При цьому він посилається на незаконність і необґрунтованість вироку у зв'язку

із невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі

засудженого. Вказує, що судом невірно застосовано ст.69 КК України, оскільки у

засудженого є лише одна пом'якшуюча покарання обставина, його вік, а закон

передбачає наявність декількох таких обставин. Стаття 75 КК України,

застосована безпідставно оскільки ОСОБА_3 вчинено особливо тяжкий злочин за

який передбачено покарання від 8 до 12 років позбавлення волі.

В заперечені на апеляцію адвокат ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_3

просить вирок залишити без зміни, а апеляції без задоволення. Вказує, що судом

повно та об'єктивно з'ясовано усі обставини справи щодо скоєного діяння та

вірно застосовано закон. При обранні виду і міри покарання суд врахував ступінь

тяжкості вчиненого злочину та особу винного, обставини, що пом'якшують

відповідальність.

Заслухавши доповідача, думку прокурора та представника потерпілого на

підтримання своїх апеляцій, засудженого та його захисників які висловлювались

проти апеляцій, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних

скарг, колегія суддів вважає, що апеляції не підлягають задоволенню.

Суд обґрунтовано засудив ОСОБА_3 за вчинення зазначених злочинних дій.

Висновок суду про доведеність вини засудженого у задоволенні статевої

пристрасті неприроднім способом із застосуванням фізичного насильства та погроз

щодо малолітнього, відповідає фактичним обставинам справи і підтверджується

дослідженими судом доказами по справі.

Як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_3 свою вину у вчиненні злочину щодо

малолітнього ОСОБА_5 визнав повністю.

Крім особистого визнання вини ОСОБА_3 його винність підтверджується

показами потерпілого ОСОБА_5, свідків ОСОБА_6., ОСОБА_7. та ОСОБА_8.

З даних протоколів очних ставок між ОСОБА_5, ОСОБА_3, ОСОБА_8, ОСОБА_9,

вбачається, що ОСОБА_3 з застосуванням насильства та погроз до потерпілого

задовольнив статеву пристрасть неприродним способом. (а.с.51-58)

Судом належним чином оцінені наявні докази по справі і вірно кваліфіковані

дії ОСОБА_3 за ч.3 ст.153 КК України.

При призначенні покарання ОСОБА_3 суд врахував, що він вперше притягується

до кримінальної відповідальності, лише за день до злочину досяг віку, з якого

настає кримінальна відповідальність за вчинене, щиросердечно визнав свою вину

та розкаявся в скоєному. Ці обставини були визнані пом'якшуючими покарання.

Крім того, судом була врахована в позитивна характеристика на ОСОБА_3.

Зазначені обставини давали суду підстави для призначення більш мякою  покарання ніж передбачене

законом і звільнення від відбування покарання з випробуванням.

За таких обставин доводи апеляцій про те, що суд не в повній мірі врахував

ступінь тяжкості вчиненого злочину та його суспільну небезпеку, не беруться до

уваги колегією суддів, оскільки не враховують вік засудженого (14 років).

Посилання в апеляціях про вчинення злочину повторно, щодо малолітнього із

використанням малолітніх не відповідають теоретичним положенням кримінального

закону.

Відповідно до ст.32 КК України перше суспільно небезпечне діяння вчинене

ОСОБА_3 на початку вересня до досягнення 14 річного віку не є злочином, а тому

і не утворює повторності злочинів з діянням за яким його засуджено.

Вчинення злочину щодо малолітнього є кваліфікуючою ознакою ч.3 ст.153 КК

України і відповідно до вимог ч.4 ст.67 КК України не може бути враховано ще

раз і при призначенні покарання, як така, що його обтяжує.

Не відповідає фактичним  обставинам

справи і посилання в апеляції представника потерпілого, на вчинення злочину із

використанням малолітніх, оскільки об'єктивну сторону злочину ОСОБА_3 виконав

самостійно.

За таких обставин колегія суддів не вбачає підстав для задоволення

апеляцій.

Як вбачається з вироку суд звільняючи від відбування покарання з

випробуванням ОСОБА_3 одночасно послався на ст.75 і ст.104 КК України.

Колегія суддів вважає за необхідне виключити з вироку посилання на ст.75 КК

України, як зайву, оскільки звільнення від відбування покарання з випробуванням

неповнолітніх регулюється ст.104 КК України.

На підставі наведеного керуючись ст.ст.365, 366 КК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Апеляційні скарги прокурора та представника потерпілого ОСОБА_1. залишити

без задоволення.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 4 листопада 2008 року відносно

ОСОБА_3 змінити. Виключити з резолютивної частини посилання на ст.75 КК

України.

В решті вирок суду залишити без змін.

Головуючий /підпис/

Судді /підписи/

Копія вірна:

         Суддя

апеляційного суду                                                        

С.Д.Бережний