Ухвала

від 14.02.2014 по справі 0308/11375/12

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 0308/11375/12 Провадження №11/773/14/14 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1 Категорія:ч. 3 ст. 212, ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 205, ч. 3 ст. 209 КК України Доповідач: ОСОБА_2

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 лютого 2014 року м. Луцьк

Апеляційний суд Волинської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

засуджених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції ОСОБА_10 , засудженого ОСОБА_8 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 29 листопада 2013 року щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, працюючого директором філії ПП «Нива- В.Ш.», не судимого,

засудженого: за ч. 3 ст.212 КК України у виді штрафу в розмірі 340000 грн. з позбавленням права обіймати організаційно - розпорядчі та адміністративно - господарські посади на строк 3( три) роки з конфіскацією всього належного йому майна на праві приватної власності;

за ч. 1 ст. 366 КК України ( в редакції від 05.04.2001 року) у виді штрафу в розмірі 850, 00 грн.

На підставі ч. 5 ст. 74 КК України, звільнено ОСОБА_8 від призначеного покарання за ч. 1 ст. 366 КК України ( в редакції від 05.04.2001 року) у зв`язку з закінченням строків давності, передбачених п. 2, ч. 1 ст. 49 КК України.

За ч. 2 ст. 205 КК України ОСОБА_8 визнано невинним у зв`язку з недоведеністю участі останнього у вчиненні цього злочину.

За ч. 3 ст. 209 КК України ОСОБА_8 визнано невинним у зв`язку з відсутністю в його діях складу цього злочину та по суду виправдано.

Запобіжний захід ОСОБА_8 , до вступу вироку в законну силу, залишено підписку про невиїзд.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави в особі Луцької ОДПІ матеріальну шкоду, завдану злочином, в сумі 18 169 845.00 грн.

Стягнуто з ОСОБА_8 судові витрати за проведення експертизи в сумі 4794,00 грн..

Вироком вирішено питання щодо арештованого майна.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця і жителя АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, з професійно технічною освітою, працює директором ПП «Готика», не судимого,

засудженого за ст. 219 КК України до покарання у виді штрафу в сумі 42 500. 00 грн., з позбавленням права обіймати організаційно розпорядчі та адміністративно господарські посади строком на 3 роки.

На підставі ч.5 ст. 74 КК України звільнено ОСОБА_9 від призначеного покарання за ст.219 КК України у зв`язку з закінченням строків давності, передбачених п.1ч.1ст.49 КК України.

ОСОБА_9 виправдано за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 205 КК України за недоведеністю його участі у вчиненні даного злочину, та за ч. 3 ст. 209 КК за відсутністю у його діях складу даного злочину.

ВСТАНОВИВ:

Згідно з вироком, ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він, будучи призначеним згідно наказу № 2 від 1 березня 2001 року директором ТзОВ "МЖК"Конкріт" ЛТД, що зареєстроване виконавчим комітетом Луцької міської ради Волинської області 30 грудня 1993 року за № 2064, код за ЄДРПОУ 20124827, як платник податків в Луцькій ОДПІ 25 серпня 1994 року та перереєстроване платником податку на додану вартість згідно свідоцтва про реєстрацію платника податку на додану вартість, виданого 02 березня 2001 року Луцькою ОДПІ за № 02590988, індивідуальний податковий номер платника ПДВ 201248203171, будучи, у зв`язку з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій по займаній посаді, службовою особою товариства, на яку відповідно до Законів України та Статуту ТзОВ "МЖК"Конкріт" ЛТД покладено обов`язки та відповідальність за організацію і здійснення обчислення податків, зборів, інших обов`язкових платежів, своєчасну їх сплату до бюджетів, а саме: згідно ст. 67 Конституції України обов`язок сплачувати податки і збори в порядку і розмірах, встановлених законом; згідно ст. ст. 9, 11 Закону України "Про систему оподаткування" № 77/97-ВР від 18 лютого 1997 року (зі змінами та доповненнями) обов`язок подавати до державних податкових органів та інших державних органів відповідно до законів декларації, бухгалтерську звітність та інші документи і відомості, пов`язані з обчисленням і сплатою податків і зборів (обов`язкових платежів), сплачувати належні суми податків і зборів (обов`язкових платежів) у встановлені законами терміни; відповідальність за правильність обчислення, своєчасність сплати податків і зборів (обов`язкових платежів) і додержання законів про оподаткування; згідно п. 20.1, п. 20.7 ст. 20 Закону України № 283/97-ВР від 22 травня 1997 року "Про оподаткування прибутку підприємств" (зі змінами та доповненнями) - відповідальність за правильність нарахування, своєчасність сплати податку та дотримання податкового законодавства; згідно п. 5.5 Статуту ТзОВ "МЖК"Конкріт" ЛТД виконавчим органом товариства є директор, який забезпечує виконання завдань, що стоять перед товариством, розпоряджається майном товариства, одноосібно укладає угоди, видає доручення, розпорядження, накази, підписує посвідчення, чеки, сертифікати та інші банківські документи; згідно п. 7.3 Статуту ТзОВ "МЖК"Конкріт" ЛТД - службові особи товариства за перекручування державної звітності несуть установлену законодавством дисциплінарну, матеріальну або кримінальну відповідальність; згідно п. 7.4 Статуту ТзОВ "МЖК" Конкріт" ЛТД службові особи ТзОВ "МЖК"Конкріт" ЛТД забезпечують здійснення контролю державною податковою адміністрацією за окремими сторонами діяльності товариства; грубо порушуючи вказані вимоги законодавства та статуту, в період з червня 2008 року по грудень 2008 року у м. Луцьку Волинської області умисно ухилення від сплати податків ТзОВ "МЖК"Конкріт" ЛТД, що призвели до ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах та службове підроблення.

Так, 31 листопада 2004 року директором ТзОВ "МЖК" Конкріт" ЛТД ОСОБА_8 отримано простий вексель № 6330348476980 номінальною вартістю 541000000 грн., емітентом якого є ПП "ТД" Столичний" (код 32209254), яке 19 жовтня 2006 року переіменоване в ПП "НТЦ" Сервіс". 1 лютого 2005 року вказаний вексель пред`явлений ОСОБА_8 , як директором ТзОВ "МЖК" Конкріт" ЛТД, до платежу емітентові.

В період з жовтня 2005 року по липень 2006 року ТзОВ "МЖК"Конкріт" ЛТД отримано як часткову оплату по векселю № 6330348476980, згідно акту пред`явлення векселя до платежу від 1 лютого 2005 року, з рахунка ПП "Торговий дiм "Столичний" за № НОМЕР_1 , відкритого у Волинській обласної дирекції АППБ "Аваль", МФО 303569, на рахунок ТзОВ "МЖК"Конкріт" ЛТД за № 260093806 того ж банку, кошти на загальну суму 2 008 760, 00 грн..

При заборгованості ПП "НТЦ" Сервіс" по вказаному векселю в сумі 537 464 620,00 грн., на розрахунковий рахунок ТзОВ "МЖК"Конкріт" ЛТД в період з 11 червня 2008 року по 16 вересня 2008 року з призначенням платежу "часткова оплата іменного векселя № 6330348476980", згідно акту пред`явлення від 1 лютого 2005 року", надійшли кошти в сумі 610 144 000, 00 грн.. Тобто, ТзОВ "МЖК"Конкріт" ЛТД зайво отримано кошти в сумі 72 679 380,00 грн., що підтверджено актами перевірок Луцької ОДПІ, а також інформацією про рух коштів по банківському рахунку ПП "НТЦ"Сервіс" відкритого в АКБ "Форум". Вказані кошти використані ОСОБА_8 для проведення безготівкових розрахунків ТзОВ "МЖК"Конкріт" ЛТД з постачальниками.

Ці кошти ТзОВ "МЖК" Конкріт" ЛТД від ПП "НТЦ" Сервіс" в сумі 72 679 380,00 грн., відповідно до п. 4.1.6 п. 4.1 ст. 4 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" № 334/94-ВР від 28 грудня 2004 року, є доходами з інших джерел у вигляді суми безповоротної фінансової допомоги, отриманої платником податку у звітному періоді та у відповідності до наказу Державної податкової адміністрації України від 29 березня 2003 року, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 8 квітня 2003 року за №271/7592, із змінами та доповненнями, "Про затвердження форми декларації з податку на прибуток підприємств та Порядку її складання", повинні відображатись в рядку 01.6 декларації, а саме "інші доходи, крім визначених у 01.1-01.5" та включені до об`єкту оподаткування за ІІІ квартал 2008 року. Однак, в декларації з податку на прибуток ТзОВ "МЖК"Конкріт" ЛТД за ІІІ квартал 2008 року в рядку 01.6 не відображено вказаних коштів, отриманих від ПП "НТЦ" Сервіс".

Переслідуючи мету умисного ухилитися від сплати податків, шляхом приховування об`єктів оподаткування, усвідомлюючи, що внаслідок невідображення зайво отриманих доходів декларація ТзОВ "МЖК"Конкріт" ЛТД про прибуток за ІІІ квартал 2008 року, містить неправдиві дані про доходи товариства, ОСОБА_8 , як керівник підприємства, підписав вказану декларацію, тим самим внісши завідомо неправдиві відомості до офіційного документу ТзОВ "МЖК"Конкріт" ЛТД, яку 2 грудня 2008 року подав до Луцької ОДПІ.

Таким чином, ОСОБА_8 , будучи службовою особою платника податку директором ТзОВ "МЖК"Конкріт" ЛТД, посягаючи на встановлений законодавством України порядок оподаткування суб`єктів господарювання, який забезпечує за рахунок надходження податків формування дохідної частини державного бюджету, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх злочинних дій, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді ненадходження до бюджету грошових коштів в особливо великих розмірах і бажаючи їх настання, грубо порушуючи вимоги податкового законодавства України, умисно вчинив дії, спрямовані на ухилення від сплати податків та службове підроблення, внісши до офіційних документів завідомо неправдиві відомості, внаслідок яких, згідно акту №502/2399/20124827 від 18 січня 2010 року, складеного Державною податковою адміністрацією у Волинській області, ТзОВ "МЖК"Конкріт" ЛТД за ІІІ квартал 2008 року не сплачено до державного бюджету податку на прибуток підприємства в сумі 18169845 грн., яка більше ніж в п`ять тисяч разів перевищує встановлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах.

Підсудний ОСОБА_9 , будучи призначеним з 29 грудня 2008 року директором ТзОВ "МЖК"Конкріт" ЛТД та службовою особою, вчинив дії, які призвели до банкрутства цього товариства за наступних обставин.

Так, 21 травня 2008 року ТзОВ "МЖК"Конкріт" ЛТД з підприємцем ОСОБА_11 укладено договір купівлі-продажу, згідно умов якого товариством взято на себе зобов`язання щодо відпуску підприємцю ОСОБА_11 товарно-матеріальних цінностей (скляної тари - пляшки сокової ІІІ-53J-1000 в кількості 219300 штук) на загальну суму 300000 грн..

Згідно до пункту 4.2. договору від 21 травня 2008 року ТзОВ "МЖК"Конкріт" ЛТД для відповідної попередньої оплати товару пред`явлено підприємцю ОСОБА_11 рахунок-фактуру № СФ-0000008 від 05 червня 2008 року на суму 300000 грн.. Зазначений рахунок оплачено підприємцем 11 червня 2008 року шляхом перерахування коштів в розмірі 300000 грн. на рахунок ТзОВ "МЖК"Конкріт" ЛТД згідно платіжного доручення № 1/11 від 11 червня 2008 року.

У відповідності до пункту 2.1 вказаного договору сторонами узгоджено, що поставка товару ТзОВ "МЖК"Конкріт"ЛТД підприємцю ОСОБА_11 слід провести впродовж 90 днів з моменту перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок продавця.

Однак, ТзОВ "МЖК"Конкріт" ЛТД, не дивлячись на перерахування ОСОБА_11 коштів, взяті на себе, згідно договору купівлі-продажу, зобов`язання в частині здійснення зустрічної поставки товарно-матеріальних цінностей не виконало, у визначені угодою строки та порядку товар підприємцю ОСОБА_11 не поставило.

Господарський суд Волинської області згідно рішення від 05 листопада 2008 року у справі № 3/40-38 за позовом підприємця ОСОБА_11 до відповідача ТзОВ "МЖК"Конкріт" ЛТД про стягнення заборгованості, його задовольнив та вирішив стягнути з ТзОВ "МЖК"Конкріт" ЛТД на користь підприємця ОСОБА_11 заборгованість в сумі 300000 грн., витрати по сплаті державного мита в сумі 3000 грн. та витрати по оплаті інформаційно-технічного забезпечення судового процесу в розмірі 118 грн.

Будь-яких дій щодо добровільного виконання умов договору ТзОВ "МЖК"Конкріт" ЛТД не вчинило, після чого, господарський суд Волинської області виніс наказ від 18 листопада 2008 року № 3/40-1 "Про примусове виконання рішення" по справі № 3/40-38 від 05 листопада 2008 року про стягнення з ТзОВ "МЖК"Конкріт" ЛТД на користь СПД ОСОБА_11 заборгованості в сумі 300000 грн..

11 березня 2009 року головним державним виконавцем державної виконавчої служби Луцького міського управління юстиції ОСОБА_12 винесено постанову про відкриття виконавчого провадження, у якій боржнику (ТзОВ "МЖК"Конкріт" ЛТД) запропоновано добровільно виконати рішення суду до 18 березня 2009 року, а при невиконанні рішення в наданий для добровільного виконання строк виконати його в примусовому порядку.

Протягом січня червня 2009 року на рахунки ТзОВ "МЖК"Конкріт" ЛТД № НОМЕР_2 , відкритих у КБ "Західінкомбанк" та №№ НОМЕР_3 , 260030130491, відкритих у ВАТ "БМ Банк", надходили кошти з призначенням платежів "за товари, послуги" від різних суб`єктів господарювання на підставі угод, раніше укладених ОСОБА_8 від імені ТзОВ "МЖК"Конкріт" ЛТД, які знімалися з рахунків ОСОБА_9 , а також, за дорученням останнього, ОСОБА_13 та ОСОБА_14 - найманими працівниками ТзОВ "МЖК"Конкріт" ЛТД, готівкою з призначенням "видача позик фізичним особам".

Всього за вказаний період знято готівкою грошових коштів на суму 665 214 000,00 грн., з яких, 518 361 000, 00 грн. знято ОСОБА_9 , 89910000 грн. - ОСОБА_13 , 56943000 грн. - ОСОБА_14 . В дійсності наймані працівники ТзОВ "МЖК"Конкріт" ЛТД жодних позик від товариства не отримували, а готівкові кошти знімали за вказівкою директора ОСОБА_9 і віддавали йому, яким приховано подальше їх місцезнаходження.

При цьому, ОСОБА_9 , перебуваючи з 29 грудня 2008 року на посаді директора ТзОВ "МЖК"Конкріт" ЛТД, не вжив жодних заходів для виконання рішень суду та постанови державної виконавчої служби і не перерахував заборгованість в сумі 300000 грн. кредитору приватному підприємцю ОСОБА_11

03 червня 2009 року головним державним виконавцем державної виконавчої служби Луцького міського управління юстиції ОСОБА_12 винесено постанову про повернення виконавчого документа стягувачу, оскільки, згідно акта державного виконавця, ТзОВ "МЖК"Конкріт" ЛТД господарської діяльності не проводить та ліквідного майна, що підлягає опису й арешту в рахунок погашення заборгованості не виявлено.

09 червня 2009 року підприємець ОСОБА_11 звернувся до господарського суду Волинської області із заявою про порушення справи про банкрутство ТзОВ "МЖК"Конкріт" ЛТД, який 10 червня 2009 року на підставі даної заяви порушив справу про банкрутство ТзОВ "МЖК"Конкріт" ЛТД та 01 жовтня 2009 року його визнано банкрутом, а 15 лютого 2010 року юридичну особу ТзОВ "МЖК"Конкріт" ЛТД ліквідовано.

Таким чином, ОСОБА_9 , в період з січня по червень 2009 року, здійснюючи діяльність на посаді директора ТзОВ "МЖК"Конкріт" ЛТД з порушенням вимог чинного законодавства України, умисно, в інтересах невстановлених досудовим слідством третіх осіб, з метою, яка полягала у прихованні від контролюючого органу результатів фінансово-господарської діяльності товариства та активів, на які могли накладатись стягнення для задоволення вимог кредиторів або держави, вчинив доведення до банкрутства, тобто умисні дії, що призвели до стійкої фінансової неспроможності суб`єкта господарської діяльності ТзОВ "МЖК"Конкріт" ЛТД, в результаті чого завдано великої матеріальної шкоди кредитору - підприємцю ОСОБА_11 в сумі 300000 грн., що більше ніж у 500 разів перевищує встановлений законодавством України неоподатковуваний мінімум доходів громадян. Вирок щодо ОСОБА_9 не оскаржується.

Прокурор, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, не оспорюючи фактичних обставин справи та рішення в частині виправдання підсудних, зазначає, що судом неправильно застосовано кримінальний закон, при обранні покарання ОСОБА_8 .. Відповідно до ч.2 ст.53 КК України за вчинення злочину, за який передбачено основне покарання у виді штрафу понад три тисячі, штраф визначений судом не може бути менший за розмір майнової шкоди, завданої злочином. Зазначає, що так як своїми умисними діями ОСОБА_8 ухилився від сплати податку на прибуток за 3 квартал 2008 року в сумі 18 169 845,00 грн., тому розмір штрафу за ч.3 ст.212 КК України йому необхідно призначити в сумі 18 169 845, 00 грн.. Просить вирок суду щодо ОСОБА_8 , в частині призначеного покарання, скасувати, постановити новий, яким призначити ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 53 КК України у виді штрафу в сумі 18 169 845, 00 грн., з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно господарських та організаційно розпорядчих обов`язків строком на 3 роки, з конфіскацією всього належного майна.

Засуджений ОСОБА_8 в апеляції зазначає, що він засуджений необґрунтовано за відсутності прямих доказів його винності та при порушенні норм кримінально процесуального закону. Просить вирок, яким він засуджений скасувати, постановити новий виправдувальний вирок і відмовити у задоволенні цивільного позову.

Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку суду першої інстанції, повідомив ким і в якому обсязі він оскаржений, виклав основні доводи апеляцій, пояснення ОСОБА_8 , його захисника ОСОБА_6 , засудженого ОСОБА_9 і його захисника ОСОБА_7 , які підтримали подану апеляцію ОСОБА_8 та заперечили апеляцію прокурора, думку прокурора ОСОБА_5 про безпідставність апеляції ОСОБА_8 і задоволення апеляції прокурора, виступ ОСОБА_8 в судових дебатах і останньому слові, який просить задовольнити його апеляційну скаргу і прийняти законне рішення, перевіривши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція засудженого ОСОБА_8 задоволенню не підлягає, а апеляція прокурора підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Перевіркою матеріалів справи колегією суддів встановлено, що висновки суду про доведеність винності ОСОБА_8 в умисному ухиленні від сплати податків та службовому підробленні, за які його засуджено, ґрунтується на наявних у справі доказах, які суд дослідив всебічно, повно і об`єктивно та дав належну правову оцінку.

Доводи апеляційної скарги ОСОБА_8 , про однобічність і неповноту судового слідства, невідповідність висновків суду викладених у вироку фактичним обставинам та істотне порушення норм кримінально процесуального закону є безпідставними і спростовуються доказами дослідженими судом.

Як встановлено судом та підтверджується актом перевірки Луцької ОДПІ від 28 грудня 2005 року №1115/383/23-1/-20124827 « Про результати виїзної планової документальної перевірки ТзОВ «МЖК`Конкрік» ЛТД з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 1 липня 2004 року по 30 вересня 2005 року» (т.15 а.с. 208- 233), що 31 листопада 2004 року ТзОВ «МЖК» Конкріт» ЛТД отримало простий вексель № 6330348476980 номінальною вартістю 541 000 000, 00 грн., емітентом якого являється ПП «ТД`Столичний», яке в подальшому перейменоване в ПП «НТЦ`Сервіс».

Згідно акту перевірки Луцької ОДПІ № 50/2301/20124827 від 15 березня 2007 року «Про результати виїзної планової документальної перевірки ТзОВ «МЖК`Конкріт» ЛТД з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 1 жовтня 2005 року по 30 вересня 2006 року» встановлено, що, відповідно до акту пред`явлення векселя № 6330348476980 до платежу від 1 лютого 2005 року, ТзОВ «МЖК`Конкріт» отримало як часткову оплату по цьому векселю кошти за загальну суму 2 008 760, 00 грн.. Ці кошти були перераховані з рахунку ПП « Торговий дім «Столичний» відкритого у Волинській обласній дирекції АППБ «Аваль» на рахунок ТзОВ «МЖК`Конкріт`ЛТД того ж банку ( т.9 а.с.175-247, 197).

Відповідно до акту невиїзної позапланової документальної перевірки від 18 січня 2010 року ТзОВ «МЖК`Конкріт» ЛТД, в тому числі і з питань дотримання цим підприємством вимог податкового законодавства при розрахунках з ПП «НТЦ Сервіс» за вексель № НОМЕР_4 за період з 1 жовтня 2007 року по 31 березня 2009 року встановлено, що заборгованість по вказаному векселю ПП «НТЦ Сервіс» перед ТзОВ «МЖК» Конкріт» на 1 жовтня 2007 року становила 537 464 620, 00 грн.. Починаючи з 11 червня 2008 року по 16 вересня 2008 року ПП «НТЦ Сервіс» ТзОВ «МЖК» Конкріт» ЛТД, із призначенням платежу - як часткову оплату вищевказаного іменного векселя, перерахувало 610 144 000, 00 грн., згідно акту пред`явлення до платежу від 01.02.2005 року. ТзОВ «МЖК`Конкріт» отримало зайві кошти в сумі 72 679 380, 00 грн., які відповідно до п.4.1.6. ст.4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» № 334/94-ВР від 28.12.2004 року є доходами з інших джерел у вигляді суми безповоротної фінансової допомоги, отриманої платником податку у звітному періоді, вартість товарів ( робіт, послуг) безоплатно наданих платнику податку у звітному періоді.

У відповідності до наказу Державної податкової адміністрації України від 29.03.2003 року, зареєстрованого Міністерстві юстиції України 08.04.2003 року за №27/7592 із змінами і доповненнями «Про затвердження форми декларації з податку на прибуток підприємств та Порядку її складання», кошти в сумі 72 679 380, 00 грн., отримані ТзОВ «МЖК» Конкріт`ЛТД від ПП « НТД» Сервіс», повинно відобразити в рядку 01.6 декларації, а саме - інші доходи, крім визначених у 01.1-01.5 та включити до об`єкта оподаткування за 3-й квартал 2008 року. Відповідно поданої 02.12.2008 року до Луцької ОДПІ декларації з податку на прибуток за дев`ять місяців 2008 року в рядку 01.6 відображено сума 881 625,0грн.. Отже, ТзОВ «МЖК`Конкріт» ЛТД за 3-й квартал 2008 року не сплачено до державного бюджету податок на прибуток підприємства в сумі 18 169 845,00 грн. ( т.15 а.с. 17 69, 45-47, 61).

Та обставина, що на рахунок ТзОВ «МЖК`Конкріт`ЛТД від ПП «НТЦ`Сервіс» в період з 11 червня 2008 року по 16 вересня 2008 року надійшли кошти в сумі 610 144 000, 00 грн. з призначенням платежу часткова оплата іменного векселя № 6330348476980, згідно акту пред`явлення його до платежу від 1 лютого 2005 року без ПДВ, а не інше призначення платежу, підтверджується інформаціє про рух коштів по банківських рахунках ПП «НТЦ`Сервіс» № НОМЕР_5 , відкритому в Луцькій філії АКБ «Форум» за період з 1 травня 2008 року по 29 січня 2009 року; ТзОВ «МЖК» Конкріт» ЛТД № 26005009553 відкритому у ПАТ «Західінкомбанк» за період з 1 січня 2008 року по 23 лютого 2010 року та № 26007300000035, відкритому у Луцькій філії АКБ «Форум» за період з 1 січня 2008 року по 19 лютого 2010 року ( т.5 а.с.149- 168, 317-328, т.15 а.с. 201- 205).

Зазначені обставини підтверджуються показаннями свідка ОСОБА_15 - ревізора інспектора ДПА у Волинській області, які вона давала при розслідуванні справи і які були досліджені судом, а також в судовому засіданні. Даний свідок підтвердила, що службові особи ТзОВ «МЖК» Конкріт» ЛТД кошти в сумі 72 679 380, 00 грн., які зайво отримали від ПП «НТЦ`Сервіс» повинні були відобразити в рядку 01.6 декларації з податку на прибуток, а саме- інші доходи та включити в об`єкт оподаткування за 3-й квартал 2008 року. Однак, у вказаній декларації, яка була подана ОСОБА_8 02.12.2008 року, ці кошти не відображені, тобто занижено об`єкт оподаткування на вказану суму ( т.17 а.с.202- 205, т.19 а.с. 164- 165).

Про те, що декларацію з податку на прибуток за 3-й квартал 2008 року, складав та подавав до Луцької ОДПІ ОСОБА_8 вбачається із показань свідка ОСОБА_16 .. Даний свідок також підтвердила, що вона працювала головним бухгалтером у цьому підприємстві до вересня 2008 року і за декілька місяців до її звільнення від ПП ««НТЦ`Сервіс» дійсно надходили кошти як «часткова оплата векселя» ( т. 17 а.с. 211- 214 , т. 19 а.с. 164).

Будь- яких підстав вважати, що показання свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та акт позапланової документальної перевірки від 18.01.2010 року є неправдивими, ні судом першої інстанції, ні апеляційним судом не встановлено.

Враховуючи вищенаведене, та ті обставини, що ОСОБА_8 в період часу з 11 червня 2008 року по 16 вересня 2008 року надходження коштів в сумі 610 144 000,00 грн. з призначенням платежу часткова оплата іменного векселя № 6330348476980, згідно акту пред`явлення від 01 лютого 2005 року без ПДВ, був директором даного підприємства з виконанням організаційно- розпорядчих та адміністративно господарських функцій, декларацію з податку на прибуток ТзОВ «МЖК`Конкріт» ЛТД за 3-й квартал 2008 року складав та подав 02 грудня 2008 року до Луцької ОДПІ сам ОСОБА_8 , за своїм підписом ( т.15 а.с. 197-200), про що останній не заперечує, суд обгрунтовано розцінив ці обставини як докази наявності умислу в ОСОБА_8 на ухилення від сплати податків шляхом приховання об`єктів оподаткуванні і внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей. Отже твердження ОСОБА_8 в апеляції про те, що судом не встановлено способу ухилення від сплати податків та його умислу на скоєння цього злочину є безпідставними і спростовуються наведеними доказами.

Не може погодитися колегія суддів із доводами апеляції про те, що судом не дано оцінки висновку судово економічної експертизи. Як видно з вироку суду, висновок вказаної експертизи оцінений в сукупності з усіма доказами наявними у справі. Відповідно до акту позапланової документальної перевірки від 18 січня 2010 року, на час її проведення був відсутній договір між ПП « НТЦ`Сервіс та ТзОВ «МЖК» Конкріт`ЛТД від 01 вересня 2008 року про отримання фінансової допомоги останнім в сумі 400 000 000,00 грн. і лист від 16 вересня 2008 року про зміну призначення платежу. Копія цього договору і копія листа були надані захистом суду 02 лютого 2011 року ( т.19 а.с. 179-181, 1294) з посиланням на те, що оригінали цих документів вилучені при обшуку 13 квітня 2009 року. Відповідно додатку до постанови від 22 лютого 2010 року, серед вилучених документів при обшуку відсутні оригінали і копії вказаного договору і листа (т.19 а.с. 231-241). Однак, експерт при проведенні експертизи послався, як на документи, на копію договору і копію листа. Дослідивши вищенаведені докази, суд дійшов обґрунтованого висновку, що копії зазначених документів не можуть бути доказами невинуватості ОСОБА_8 ..

Визнаючи суму податку на прибуток, яку ТзОВ «МЖК`Конкріт» ЛТД повинно було сплатити до бюджету в третьому кварталі 2008 року, суд виходив із даних висновку документальної перевірки від 18 січня 2010 року про дотримання вимог податкового законодавства і правильно встановив, що несплачена сума податку на прибуток становить 18 169 845, 00 грн. ( т. 15 а.с.61).

Сукупність зібраних у справі та досліджених доказів свідчить про те, що суд правильно встановив фактичні обставини вчинення ОСОБА_8 злочинів і вірно кваліфікував його дії за ч.3 ст.212, ч.1 ст.366 КК України, як умисне ухилення від сплати податків, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах та службове підроблення.

Враховуючи те, що матеріальна шкода державі, в особі Луцької ОДПІ, заподіяна умисними неправомірними діями ОСОБА_8 , тому суд, відповідно до вимог ч.1 ст.1166 ЦК України, вірно стягнув 18 169 845, 00 грн. з останнього. Отже, доводи апелянта про те, що шкода підлягає стягнення з підприємства, яке ухилилося віл сплати податків, колегія суддів також вважає безпідставними.

Таким чином, доводи апеляційної скарги про однобічність і неповноту судового слідства, невідповідність висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам справи, неправильне застосування кримінального закону та істотне порушення кримінально процесуального закону, колегія суддів вважає такими, що суперечать матеріалам справи, зібраним у ній доказам та висновкам суду, які ні захисником, ні засудженим не спростовані.

Оскільки законних підстав для скасування вироку та закриття справи за доводами апеляційної скарги колегія суддів не вбачає, то апеляційна скарга засудженого ОСОБА_8 задоволенню не підлягає.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції кримінального закону при призначенні покарання ОСОБА_8 за ч.3 ст.212 КК України, є обґрунтованими.

Так, санкцією ч.3 ст. 212 КК України передбачено покарання у виді штрафу від п`ятнадцяти тисяч до двадцяти п`яти тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років з конфіскацією майна.

При цьому, призначаючи покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, слід враховувати положення Загальної частини цього Кодексу, що передбачено у ст.65 КК України, зокрема, вимоги ч.2 ст.53 КК України, відповідно до яких за вчинення злочину, за який передбачено основне покарання у виді штрафу понад три тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, розмір штрафу, що призначається судом, не може бути меншим за розмір майнової шкоди, завданої злочином, або отриманого внаслідок вчинення злочину доходу, незалежно від граничного розміру штрафу, передбаченого санкцією статті (частини статті) Особливої частини цього Кодексу. Розмір вказаного штрафу може бути зменшений тільки у порядку, передбаченому ч.1ст.69 КК України.

Як убачається з матеріалів справи, суд першої інстанції належним чином не врахував вимоги ч.2 ст.53 КК України та призначив ОСОБА_8 за ч.3 ст.212 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 20000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, в сумі 340 000, 00 грн., тоді як розмір майнової шкоди, завданої вказаним злочином, становить 18 169 485,00 грн..

Однак, особі, яка вчинила злочин, відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України, має бути призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, це покарання має бути відповідним характеру вчинених дій, їх безпечності та даних про особу. При виборі покарання повинні братися до уваги обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Як вбачається з вироку, обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_8 , судом не встановлено. Обставини, що пом`якшують покарання судом першої інстанції фактично вказані у вироку однак, не враховані. А саме, те що ОСОБА_8 вперше притягується до кримінальної відповідальності та позитивно характеризується по місцю проживання.

Водночас, досліджуючи дані про особу винного, судом встановлено, що ОСОБА_8 працює, на його утриманні знаходиться неповнолітня та малолітня дитина, стан його здоров`я, зокрема, наявність хронічних захворювань, а також те, що з часу вчинення ним вищевказаних злочинів пройшов значний проміжок часу більше п`яти років і останній будь- яких інших злочинів не вчинив.

Тому, колегія суддів, встановивши виключно позитивні дані про особу засудженого та наявність пом`якшуючих покарання обставин, що вони знижують ступінь суспільної небезпеки засудженого, вважає за необхідне призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 212 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, тобто не застосовуючи штраф в розмірі заподіяної ним майнової шкоди.

Обране судом першої інстанції ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 212 КК України покарання в межах санкції цієї статті є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

З вищенаведених підстав, апеляція прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, підлягає задоволенню частково.

Керуючись п. 11 Перехідних положень КПК України від 13 квітня 2012 року, ст.ст. 365, 366, ч.2ст.379 КПК України від 1960 року, апеляційний суд

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Луького міськрайонного суду Волинської області від 29 листопада 2013 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінити: Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.212 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, у виді штрафу в розмірі 340 000, 00 грн.( триста сорок тисяч) грн. з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно розпорядчих та адміністративно господарських функцій на строк 3 ( три) роки, з конфіскацією, всього належного йому майна на праві приватної власності.

В решті вирок залишити без зміни.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4