Рішення

від 04.03.2014 по справі 913/3144/13

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛУГАНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

cpg1251 ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛУГАНСЬКОЇ ОБЛАСТІ 91016, м. Луганськ, пл. Героїв ВВВ, 3а. Тел./факс 55-17-32, inbox@lg.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

04 березня 2014 року Справа № 913/3144/13

Провадження №2/913/3144/13

За первісним позовом

Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Луганськгаз» в особі філії Луганського міжрайонного управління по експлуатації газового господарства, м. Луганськ

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Бахмутський шлях», м. Луганськ

про стягнення 2 039 109 грн. 92 коп.

за зустрічним позовом

Товариства з обмеженою відповідальністю «Бахмутський шлях», м. Луганськ

до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Луганськгаз» в особі філії Луганського міжрайонного управління по експлуатації газового господарства, м. Луганськ

про скасування оперативно-господарської санкції

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет на спору на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Газова компанія «Енергоресурс» , м. Донецьк

Судова колегія у складі суддів: Седляр О.О., головуючий, Яресько Б.В., Фонова О.С.

Секретар судового засідання Чех Т. М.

у засіданні брали участь:

від позивача (відповідача за зустрічним позовом): Дегтяр О.П., довіреність № 184 від 03.12.2013; Сеньков Є.І. , довіреність № 188 від 05.12.13; Жаданов М.В. , довіреність № 74 від 13.01.14; Приходько Р.О. , довіреність № 73 від 13.01.14.

від відповідача (позивача за зустрічним позовом): Ступарик В.І. , наказ № 01-к від 01.04.11; Козин В.М. , довіреність № б/н від 08.01.14.,

В С Т А Н О В И Л А:

Обставини справи: позивачем (за первісним позовом) заявлена вимога про стягнення з відповідача заборгованість у сумі 2 039 109 грн. 92 коп. за договором на постачання природного газу за врегульованим тарифом (для потреб промислових споживачів та інших суб'єктів господарювання) № 2013/ТП-ПР-5614-15 від 28.12.2012 року.

В обґрунтування позовних вимог (з врахуванням доповнення до позову від 04.12.2013 № 01-22/3454) позивач посилається на договір № 2013/Т-ПР-5614-15 на розподіл природного газу (на транспортування природного газу газорозподільними мережами) та договір № 2013/ТП-ПР-5614-15 на постачання природного газу, як гарантованого постачальника природного газу на території Луганської області, за регульованим тарифом (для потреб промислових споживачів та інших суб'єктів господарювання), які укладені з відповідачем (за первісним позовом) 28.12.2012 та акти приймання-передачі природного газу за липень, серпень 2013 року, у яких зазначені обсяги поставки природного газу, спожитого та неоплаченого останнім за вказані періоди.

Відповідач (за первісним позовом) відзивом на позовну заяву від 30.01.2014 б/н позовні вимоги відхилив з підстав зазначених у зустрічному позові.

Позивачем (за зустрічним позовом) заявлена вимога про скасування оперативно-господарської санкції відповідача у вигляді нарахування позивачеві на підставі акту приймання-передачі природного газу від 31.07.2013 № б/н та рахунку на оплату № 00003514 від 07.08.2013 прийнятого та використаного природного тгазу в загальному обсязі 214410 куб.м по договору поставки природного газу по врегульованому тарифу № 2013/тп-пр-5614-15 від 28.12.2012 на суму 991727 грн. 05 коп. та акту приймання-передачі природного газу від 31.08.2013 № б/н та рахунку на оплату № 000001142/8 722 від 03.09.2013 прийнятого та використаного природного газу в загальному обсязі 229600 куб.м. по договору поставки природного газу по врегульованому тарифу № 2013/тп-пр-5614-15 від 28.12.2012 на суму 1061986 грн. 33 коп.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на необґрунтованість застосування до нього з боку відповідача оперативно-господарських санкцій та донарахування заявлених сум відповідно до актів приймання-передачі природного газу за липень серпень 2013 року, внаслідок порушень відповідачем норм діючого законодавства під час здійснення перевірок та незаконність складених актів № А-111 от 12.07.2013 та № П856 от 12.08.2013.

Відповідач (за зустрічним позовом) відзивом на позовну заяву від 20.01.2014 № 01-02-54/241 позовні вимоги відхилив, з підстав зазначених у ньому.

Дослідивши обставини справи, витребувані судом та надані сторонами докази на підтвердження своїх доводів, заслухавши пояснення представників сторін, що прибули у судове засідання, судова колегія встановила наступне.

Між сторонами у справі, Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації «Луганськгаз» (позивач у справі), як Постачальником, та Товариством з обмеженою відповідальністю «Бахмутський шлях» (відповідач у справі), як Споживачем, 28.12.2012, був укладений договір на постачання природного газу за регульованим тарифом (для потреб промислових споживачів та інших суб'єктів господарювання) №2013/ТП-ПР-5614-15 (далі - Договір постачання).

Згідно п.п. 1.1 Договору постачання сторони домовились, що Постачальник протягом 2013 року здійснює Споживачу постачання природного газу в обсягах і порядку, передбачених Договором для забезпечення потреб споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість газу у розмірах, строках, порядку та на умовах, передбачених Договором.

Також, між Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації «Луганськгаз» (Газорозподільним підприємством) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Бахмутський шлях» ( Замовником), 28.12.2012, був укладений договір на розподіл природного газу (на транспортування природного газу газорозподільним мережам) №2013/Т-ПР-5464-15 (далі - Договір транспортування).

Відповідно до п.п. 2.1 Договору транспортування сторонами передбачено, що газорозподільне підприємство зобов'язується надати Замовнику послугу з транспортування природного газу газорозподільними мережами до межі балансової належності об'єктів Замовника або його споживачів відповідно до актів розмежування балансової належності газопроводів та експлуатаційної відповідальності сторін. Пункти призначення з переліком комерційних вузлів обліку природного газу та газоспоживаючого обладнання визначаються Сторонами у Додатку № 1 до цього Договору.

Відповідно п.3.6 Договору транспортування сторони домовились, що обсяг протранспортованого природного газу підтверджується підписаними сторонами актом наданих послуг з транспортування газу, що оформлюється на підставі даних комерційних вузлів обліку, визначених у додатку до договору.

Обсяг газу, який надходить до мережі Споживача, вимірюється вузлом обліку, що знаходиться на балансі відповідача. Даний вузол обліку газу визнаний комерційним в договірних відносинах між сторонами і за результатами його замірів проводиться щомісячне приймання-передавання обсягів протранспортованого по розподільних мережах позивача для відповідача природного газу.

Відповідно до п. 2.16 Додатку № 3 до Договору постачання (далі - Технічна угода) встановлено, що результати вимірювань вузлів обліку газу визнаються недостовірними, зокрема, у випадку, якщо порушено герметичність елементів вузла обліку газу, імпульсних ліній системи вимірювання тиску та перепаду тиску (для вимірювальних комплексів на базі витратомірів змінного перепаду тиску) (пп. 2.16.14 п.2.16 Технічної угоди).

Як встановлено у п. 2.17 Технічної угоди, при визнанні результатів вимірювань вузлом обліку газу споживача недостовірними згідно п. 2.16, кількість спожитого газу визначається за розрахунками Виконавця за проектною номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання (до якого здійснюється газопостачання) з урахуванням кількості годин роботи газового обладнання споживача.

Згідно п.п. 2.19.4 пункту 2.19 Технічної угоди, Виконавець зобов'язується перевіряти прилади обліку газу споживача на відповідність п. 2.6.-2.12. даної угоди та, у разі виявлення порушень, перерахунки об'ємів за спожитий газ проводити по потужності неопломбованого газового обладнання.

У відповідності до умов укладених договорів та п.1.3, п.3.1 Правил користування природним газом для юридичних осіб, затверджених Постановою НКРЕ від 13.09.2012 № 1181 ( далі - Правила № 1181), 12.07.2013, представники ПАТ «Луганськгаз» прибули на АГНКС TOB «Бахмутський шлях», за адресою: п. Тепличний, пров. Степний, 9 для проведення контрольного огляду.

Як зазначено позивачем, під час контрольного огляду було виявлено різкий запах газу на вузлі обліку, а тому, у відповідності до п. 3.12.9 Правил № 1181, перевіряючими було прийнято рішення про проведення позачергової перевірки і омилювання вузла обліку газу з метою встановлення місця витоку природного газу.

За результатами перевірки був складений Акт № А-111 від 12.07.2013, в якому зазначено про факт виявлення витоків та зроблено висновок про вплив витоків на результати вимірювання об'єму спожитого природного газу.

Листом б/н від 12.07.2013 відповідач звернувся до позивача з проханням провести опломбування вхідної засувки та розпломбування вузла обліку в місці витоку для його усунення, з наступним опломбуванням та пуском. Прибув на підприємство відповідача, 12.07.2013, представники ПАТ «Луганськгаз» закрили вхідну засувку перед вузлом обліку газу, склавши Акт № А-112 від 12.07.2013.

Відповідно до листа відповідача від 12.07.2013 б/н (який зареєстровано за вхід. 16.07.2013), 17.07.2013, представники ПАТ «Луганськгаз» знов прибули на підприємство відповідача та провели обстеження вузла обліку природного газу.

В ході обстеження було встановлено порушення відповідачем п. 3.8. Правил №1181, а саме не забезпечено належний технічний стан імпульсних ліній до датчиків тиску.

За результатами перевірки було складено Акт №КДВ 227 від 17.07.2013 , у якому зазначено, що вузол обліку природного газу відповідача не може використовуватися в якості комерційного до усунення виявлених недоліків.

24.07.2013, на підставі письмового звернення відповідача, представники ПАТ «Луганськгаз» прибули на підприємство відповідача для проведення перевірки вузла обліку. В ході даної перевірки було встановлено, що раніше виявлені витоки газу на імпульсних лініях до датчиків тиску споживачем усунуті, а тому вузол обліку природного газу TOB «Бахмутський шлях» з 9-45 год. 24.07.2013 визнається придатним до використання в якості комерційного вузла обліку природного газу, що було зазначено у Акті № Я418 від 24.07.2013.

З врахуванням вищевикладеного позивачем було зроблено розрахунок об'єму природного газу спожитого відповідачем за липень 2013 pоку за номінальною потужністю газоспоживаючого обладнання відповідача (компресор ORION -350; номінальна потужність -800 м3/ч) за період з 9 год. 00 хвил. 01.07.2013 по 16 год. 00 хвил. 12.07.2013 та з 9 год. 45 хвил. 24.07.2013 по 09 год. 00 хвил. 01.08.2013, що склало 214410 куб. м (з врахуванням обсягу протранспортованого газу ТОВ ГК «Енергоресурс») відповідно до акту приймання-передачі від 31.07.2013 на загальну суму 991 726 грн. 88 коп.

Крім того, на підставі п. 3.12.1 Правил №1181, 12.08.2013, представники ПАТ «Луганськгаз» прибули на підприємство відповідача з метою проведення експертної повірки на заводі-виробнику та виявлення спірних питань стосовно технічних, в тому числі метрологічних характеристик засобів вимірювальної техніки .

Перевіряючими було знято, упаковано та опломбовано лічильник газу Курс-01 G 400 зав. № 06495, для проведення 13.08.2013 експертної повірки на базі заводу-виробника TOB ВКФ «Курс» та коректор об'єму газу В-25 зав. №9060, для проведення 15.08.2013 позачергової повірки у ДП «Луганськстандартметрологія».

Зазначені засоби вимірювальної техніки були передані на відповідальне зберігання представнику відповідача, який був попереджений про відповідальність за схоронність пломб та цілісність упакування, про що було складено Акт № П856 від 12.08.2013.

13.08.2013 на базі заводу-виробника TOB ВКФ «Курс», в присутності представників ПАТ «Луганськгаз» і TOB «Бахмутський шлях», співробітником ДП «Дніпропетровський регіональний державний науково-технічний центр стандартизації, метрології і сертифікації» була проведена експертна повірка лічильника газу Курс-01 G 400 зав. № 06495.

За результатами проведеної експертної повірки, лічильник газу Курс-01 G 400 зав. № 06495 визнано непридатним до застосування, про що підтверджено довідкою ДП «Дніпропетровський регіональний державний науково-технічний центр стандартизації, метрології і сертифікації» № 15-2/930-1 від 13.08.2013 та складений протокол від 13.08.2013.

У зв'язку з відповідними роботами та враховуючи звернення відповідача, працівниками відповідача, 13.08.2013, було здійснено припинення газопостачання, про що складено Акт №КДВ-252 від 13.08.2013.

Внаслідок чого, позивачем було зроблено розрахунок об'єму природного газу спожитого відповідачем за період з 9 год. 00 хвил. 01.08.2013 по 15 год. 30 хвил. 13.08.2013, у відповідності з вимогами п. 3.12.2 - п. 3.12.4 Правил № 1181.

Щодо повірки коректору, слід зазначити наступне, як зазначалось вище, 12.08.2013, зазначений коректор було знято, упаковано та опломбовано, для проведення позачергової повірки 15.08.2013 в ДП «Луганськстандартметрологія». Однак, дана повірка не була проведена вчасно, внаслідок відрядження представника відповідача, про що було складено Акт № П858 від 15.08.2013. Листом від 05.09.2013 №01-22.1/2390 позивач повторно запропонувало провести позачергову повірку коректора об'єму газу В-25 зав. №9060 10.09.2013 в приміщенні ДП «Луганськстандартметрологія», що також не відбулось, внаслідок ненадання коректору відповідачем, що зазначено в Акті № 0853 від 10.09.2013 та листі ДП «Луганськстандартметрологія» № 2453/47 від 10.09.2013.

19.11.2013, відповідач листом № 67н, повідомив позивача, про направлення коректору на завод-виробник для проведення позачергової перевірки.

Враховуючи викладене, позивач вважає, що у період з 01.08.2013 по 13.08.2013 вузол обліку відповідача є непридатним до використання в якості комерційного вузла обліку природного газу, а тому об'єм природного газу спожитого відповідачем, за період з 9-00 год. 01.08.2013 по 15-30 год. 13.08.2013, ним розрахований за проектною номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання з урахуванням кількості годин роботи газового обладнання споживача, у відповідності до вимог Правил №1181.

В обґрунтування позову позивачем було зроблено розрахунок об'єму природного газу спожитого відповідачем за серпень 2013 pоку за період 9 год. 00 хвил. 01.08.2013 по 15 год. 30 хвил. 13.08.2013 та з 9 год. 00 хвил. 01.08.2013 по 15 год. 30 хвил. 13.08.2013, який склав 229600 куб. м (з врахуванням обсягу протранспортованого газу ТОВ ГК «Енергоресурс») відповідно до акту приймання-передачі від 31.08.2013 на загальну суму 1061986 грн. 33 коп.

Оскільки відповідач частково розрахувався за поставлений та протранспортований газ, позивач звернувся до суду з позовом щодо стягнення суми заборгованості у розмірі 2039109 грн. 22 коп. за вказаним договором.

Позивач за зустрічним позовом у свою чергу вважає, що застосовані до нього оперативно-господарські санкції є протизаконними, а перевірки були проведені з порушенням норм діючого законодавства, виходячі з наступного:

- норми Правил безпеки систем газопостачання в України, затверджених Наказом Держкомітету України по нагляду за охороною праці від 01.10.1997 № 254, Правил обліку природного газу під час транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затверджених Наказом Минпалива та енергетики від 27.12.2005 № 618 та Правил користування природним газом для юридичних осіб, затверджених Постановою НКРЕ від 13.09.2012 № 1181 не містять поняття «аварійна ситуація» на АГНКС, яка може вплинути на результати вимірювань обсягу або тягне неможливість проведення обліку газу, який транспортується, а тому, ПАТ «Луганськгаз» не мав законних підстав для проведення позачергової перевірки комерційного обліку газу на АГНКС без його попереднього письмового повідомлення, якого він не отримував;

- особи, які приймали участь у позапланової перевірці комерційного вузла обліку на АГНКС 12.07.2013г. не пред'являли та не мали необхідних посвідчень щодо перевірки знань, відповідно до п.п. 12.1.1 п. 12.1 розділу 12 Порядку № 618, а тому і не мали законних підстав здійснювати дану перевірку;

- відповідно до вимог абз.2 ч.1 п.п. 3.12.2 п.3.12 розділу III Правил № 1181 розрахунок спожитого газу АГНКС повинен був проводитись ПАТ «Луганськгаз» з 15 год. 00 хвил. 12.08.2013 (моменту зняття лічильника та коректору) до 15 год. 30 хвил. 13.08.2013 (моменту відключення АГНКС від газопостачання), тоюто з урахуванням роботи газового обладнання АГНКС.

За таких обставин, позивач звернувся до суду з даним позовом, та просить суд скасувати оперативно-господарську санкцію у вигляді нарахування відповідачем на підставі акту б/н приймання-передачі природного газу від 31.07.2013 та рахунку на оплату № 00003514 від 07.08.2013 на суму 991727 грн. 05 коп. та акту б/н приймання-передачі природного газу від 31.08.2013 та рахунку на оплату №000001142/8 722 від 03.09.2013 на суму 1061986 грн. 33 коп.

Розглянувши документи і матеріали, додані до позовної заяви, заслухавши пояснення представників учасників судового процесу, всебічно і повно з'ясувавши всі обставини справи, оцінивши докази, які мають значення для вирішення спору, судова колегія дійшла наступних висновків.

У відповідності з приписами ст.ст. 33, 34 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень; докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Згідно ст. 43 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами.

На підставі ст. 43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідач у справі - Товариство з обмеженою відповідальністю «Бахмутський шлях» у період з липня по серпень 2013 року здійснювало споживання газу за договором комісії на постачання природного газу від 12.11.2012 № ЕР11-0263ЛО, який укладений між ним та третьою особою у справі - Товариством з обмеженою відповідальністю «Газова компанія «Енергоресурс» ( т.2 а.с. 61-62).

Крім того, відповідно до вимог Постанови НКРЕ від 19.04.2012 № 420 «Про затвердження Порядку доступу та приєднання до Єдиної газотранспортної системи України» (далі - Порядок № 420), п. 1.5 Правил користування природним газом для юридичних осіб, затверджених Постановою НКРЕ від 13.09.2012 №1181 (далі - Правила №1181) одночасно з укладанням даного договору, позивач у справі - ПАТ «Луганськгаз», як гарантований постачальник природного газу на території Луганської області, 28.12.2012, уклав з відповідачем договір № 2013/ТП-ПР-5614-15 на постачання природного газу за регульованим тарифом (для потреб промислових споживачів та інших суб'єктів господарювання) (т.1 а.с. 6-9) та договір № 2013/Т-ПР-5614-15 на розподіл природного газу (на транспортування природного газу газорозподільними мережами) (т.1 а.с. 38-45).

Враховуючи вимоги чинного законодавства України (щодо вільного вибору споживачем постачальника природного газу), положення укладених з відповідачем договорів, позивач здійснював розподіл (транспортування) природного газу, придбаного відповідачем у інших постачальників та у випадку відсутності (недостатнього обсягу) лімітів у таких постачальників, здійснювало поставку природного газу.

В даному випадку, іншим постачальником природного газу для відповідача виступало TOB «ГК «Енергоресурс».

З матеріалів справи вбачається, що відповідно до актів приймання-передачі природного газу 3-я особа - ТОВ «ГК «Енергоресурс» передало, а відповідач прийняв за липень 2013 року - 7,990 куб. м. природного газу на загальну суму 33828 грн. 19 коп. ( т.1 а.с. 63) та серпень 2013 року - 6,000 куб. м. природного газу на загальну суму 25402 грн. 90 коп. ( т.1 а.с. 65), що підтверджено актами приймання-передачі газу.

Дані обсяги газу були протранспортовані позивачем у справі, що встановлено рішенням Господарського суду Луганської області від 20.01.2014 при розгляді справи № 913/3145/13 (т.2 а.с.72-73 ) та позивачем не заперечується.

В обгрунування нарахування суми заборгованості за період липень-серпень 2013 року, позивач посилається на договір № 2013/ТП-ПР-5614-15 на постачання природного газу за регульованим тарифом та акти приймання-передачі за даний період , які складені ним за результатами контрольного огляду вузла обліку відповідача, 12.07.2013 та складеного акту від 12.07.2013 № А-111 (т.1 а.с 65) , а також за результатами експертної повірки лічильника та коректора.

Щодо перевірки 12.07.2013 та складеного акту № А-111, слід зазначити наступне.

Згідно пункту 1.3 Правил № 1181, контрольний огляд вузла обліку - це виконання комплексу робіт з метою візуального обстеження цілісності ЗВТ (корпусу, скла, кріплення, з'єднання тощо), цілісності встановлених згідно з актом про пломбування пломб та наявності відбитків їх тавр, зняття показів ЗВТ, а також з метою виявлення без використання спеціальних технічних засобів та/або часткового демонтажу будівельних конструкцій або оздоблювальних матеріалів самовільних підключень.

Відповідно до пункту 3.12.8 Правил № 1181, технічні перевірки комерційних вузлів обліку газу поділяються на планові (за затвердженим газорозподільним/газотранспортним підприємством і споживачем графіком) та позачергові (за наявності розбалансів між кількістю протранспортованого і реалізованого газу або у разі виникнення спірних питань між сторонами договору щодо результатів вимірювань об'єму газу).

Представник сторони, яка здійснює перевірку комерційного вузла обліку газу, має право перевіряти цілісність пломб або захисних елементів, а також цілісність відбитків повірочних тавр або пломб на ЗВТ.

Пунктом 3.12.9 Правил № 1181, зазначено, що у разі необхідності проведення позачергової перевірки комерційного вузла обліку газу ініціатор перевірки письмово повідомляє про це іншу сторону договору. Перевірка проводиться не пізніше ніж у дводенний строк (вихідні та святкові дні не враховуються) з дня надходження повідомлення до іншої сторони договору. У разі виникнення аварійних ситуацій, що призвели до унеможливлення обліку розподіленого/протранспортованого газу, позачергові перевірки можуть проводитись без попереднього письмового повідомлення власника комерційного вузла обліку газу.

Згідно пункту 12.1.1 Правил обліку природного газу під час транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затверджених Наказом Міністерства палива та енергетики від 27.12.2005 № 618 (далі - Правила № 618), до перевірок технічного стану комерційних вузлів обліку газу допускаються особи, що мають посвідчення про перевірку знань з Правил безпеки систем газопостачання України. Особи, які допущені до перевірок метрологічних характеристик ЗВТ, повинні мати посвідчення або сертифікат на проведення повірки (калібрування) теплотехнічних ЗВТ або повірки ЗВТ об'ємної витрати газу.

Облікова організація і споживач погоджують перелік уповноважених представників, які допускаються до перевірок комерційних вузлів обліку газу (пункт 12.5 Правил № 618).

Керівник облікової організації та споживач затверджують перелік осіб, що уповноважені здійснювати перевірки комерційних вузлів обліку газу (пункт 12.6 Правил № 618).

Відповідно до пункту 12.7 Правил № 618, керівник підприємства (організації), на території якого розташовано комерційний вузол обліку газу, має забезпечити безперешкодний доступ до нього уповноваженим особам для здійснення перевірки комерційних вузлів обліку газу у будь-який час доби.

Водночас, даний пункт не виключає необхідність дотримання всіх вищезазначених пунктів Правил №№ 1181 та 618.

Відповідно до пояснень позивача, викладених у відзиві на зустрічний позов, зазначено, що під час контрольного огляду було застосовано метод обмилювання та встановлено наявність витоку газу, тому після контрольного огляду одразу було терміново проведено технічну перевірку вузла обліку.

Враховуючи вищевикладене слід зазначити, що контрольний огляд здійснюється візуально і без використання спеціальних технічних засобів, а отже, вказане дає змогу зробити висновок, що працівниками відповідача було здійснено не контрольний огляд, а перевірку вузла обліку.

З пояснень сторін вбачається, що на підприємстві відсутні затвердженим газорозподільним/газотранспортним підприємством і споживачем графіки проведення планових перевірок, а також перелік осіб, що уповноважені здійснювати перевірки комерційних вузлів обліку газу на підприємстві позивача, відсутнє будь-яке оформлення складу комісії, яка може здійснювати позачергову перевірку.

А тому, судова колегія вважає, за відсутності погодженого зі споживачем графіку проведення планових перевірок, неможливо встановити, яка саме була правова природа дій позивача на підприємстві відповідача.

З аналізу діючого законодавства вбачається, що проведення позачергових перевірок можливо тільки у випадку встановлення наявності розбалансів між кількістю протранспортованого і реалізованого газу або у разі виникнення спірних питань між сторонами договору щодо результатів вимірювань об'єму газу.

Крім того, як зазначено вище, у разі необхідності проведення позачергової перевірки комерційного вузла обліку газу ініціатор перевірки письмово повідомляє про це іншу сторону договору, що позивачем зроблено не було .

З пояснень позивача, вбачається, що підставою для проведення технічної перевірки вузла обліку позивача, був здійснений аналіз обсягів споживання на підприємстві позивача, та встановлення зниження споживання газу у двічі в порівнянні з іншими роками цього ж періоду.

Водночас, проведення позачергової перевірки можливо у разі встановлення наявності розбалансів між кількістю протранспортованого і реалізованого газу, а не зниженням споживання газу споживачем у порівнянні з минулими роками. Крім того, виникнення спірних питань між сторонами договору щодо результатів вимірювань об'єму газу також на момент здійснення перевірки не було.

З врахуванням викладеного, заслуговують на увагу посилання відповідача на проведення перевірки з порушенням вищезазначених Правил № 1181 та № 618.

Відповідно до розрахунку обсягу газу за номінальною потужністю газового обладнання, суд зазначає наступне.

З матеріалів справи та пояснень позивача, вбачається, що обсяг спожитого газу за липень 2013 року за номінальною потужністю газового обладнання відповідачеві склав 222400 куб. м. (з 01.07.2013 по 12.07.2013 та з 24.07.2013 по 01.08.2013), а за серпень 2013 року - 235600 куб. м ( з 01.08.2013 по 13.08.2013).

З метою визначення обсягу поставленого газу, позивач, у своєму розрахунку від загального обсягу спожитого газу виключав обсяг газу поставленого 3-ю особою - ТОВ «ГК «Енергоресурс» відповідачеві за цей період, який був встановлений актами приймання-передачі за липень, серпень 2013 року.

Однак, суд не може погодитися з даним розрахунком, виходячі з наступного.

Вимогами п.5.7 договору комісії на постачання природного газу № ЕР11-0263ЛО від 12.11.2012, передбачено, що кількість газу, яка передається визначається по контрольно-вимірювальним приладам, які атестовані в органах Держстандарту України та які встановлені у відповідача. При відсутності контрольно-вимірювальних приладів, при їх несправності або неатестованості, кількість газу визначається по паспорту і потужності газовикористовуючого обладнання.

Відповідно до пояснень відповідача та 3-ої особи показники обсягів газу за липень - серпень 2013 року за актами приймання-передачі від 31.07.2013 та 31.08.2013, складеними між ТОВ «ГК «Енергоресурс» та відповідачем, були визначені по контрольно-вимірювальному приладу, який позивачем був визнаний некомерційним.

З врахуванням цього, суд дійшов висновку про те, що обсяг за номінальною потужністю виставленого позивачем до сплати газу: за липень 2013 року - 214410 куб.м та за серпень 2013 року - 229600 куб.м був визначений ним виключно арифметично, без врахування того, що обсяг газу, поставлений відповідачеві ТОВ «ГК «Енергоресурс», був здійснений на підставі даних вузла обліку, який позивачем був визнаний некомерційним.

З огляду на викладене, судова колегія дійшла висновку, що вимога позивача про стягнення з відповідача заборгованості 2039109 грн. 92 коп. є необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню, з віднесенням судових витрат за первісним позовом на позивача.

Також не підлягають задоволенню вимоги відповідача (за зустрічним позовом) про скасування оперативно-господарських санкції з огляду на наступне.

Відповідно ст. 235 Господарського кодексу України, передбачено, що за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень господарських зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Статтею 237 Господарського кодексу України визначено, що підставою для застосування оперативно - господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно - господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно - господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Аналіз даних статей свідчить, що оперативно - господарські санкції застосовують безпосередньо самі суб'єкти господарських відносин в оперативному порядку, тобто без звернення до судових або інших уповноважених органів, і без згоди іншої сторони зобов'язання, застосування яких передбачено договором.

З матеріалів справи вбачається, що дії позивача по постачанню та обліку газу за договором від 28.12.2012 №2013/ТП-ПР-5614-15 на постачання природного газу за регульованим тарифом (для потреб промислових споживачів та інших суб'єктів господарювання) є обов'язком як сторони та не зобов'язують відповідача припинити будь-яке порушення.

З врахуванням викладеного, судова колегія вважає, що акти приймання - передачі газу від 31.07.2013 року та від 31.08.2013 року, а також рахунки, які вставлені позивачем, не мають ознак оперативно - господарської санкції та не підлягають регулюванню положеннями глави 26 Господарського кодексу України.

З огляду на викладене, у задоволенні зустрічного позову слід відмовити, з віднесенням судових витрат згідно ст. 49 Господарського процесуального кодексу України на відповідача.

У судовому засіданні, 04.03.2014 , у відповідності з вимогами ст. 82 Господарського процесуального кодексу України оголошено вступну та резолютивну частину рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 22, 44, 49, 82, 84, 85 Господарського процесуального кодексу України, судова колегія

вирішила:

1. У задоволенні первісного позову відмовити.

2. Судові витрати за первісним позовом покласти на позивача.

3. У задоволенні зустрічного позову відмовити.

4. Судові витрати за зустрічним позовом покласти на відповідача.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення 10-денного строку з дня його підписання.

Повне рішення підписане: 11.03.2014.

Суддя О.О. Седляр

Суддя О.С.Фонова

Суддя Б.В.Яресько

Згідно з оригіналом

Секретар судового засідання

11.03.14 Т.М.Чех