Ухвала

від 08.10.2013 по справі 1319/8118/12

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 1319/8118/12 Головуючий у 1 інстанції: С.Є. Лєсной

Провадження № 11/783/17/13 Доповідач: Урдюк Т. М.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 жовтня 2013 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області в складі:

Головуючого - Урдюк Т.М.;

суддів - Валько Н.М., Ревера В.В.;

прокурора - Малиш Н.С.

та адвоката - ОСОБА_1

при секретарі - Мазур-Іванько Ж.В.

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_2 та державного обвинувача Козачука К.О. на вирок Сихівського районного суду м.Львова від 18.10.2012 року, -

в с т а н о в и л а:

Ц и м в и р о к о м: ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1. уродженця Львівської області м.Дрогобич, зареєстрованого: АДРЕСА_1 (ос), мешканця АДРЕСА_2, українця, гр-на України, з вищою освітою, військовозобов'язаного, одруженого, має на утриманні малолітнього сина ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_6, не працюючого, раніше не судимого, -

визнано винним за ст.212 ч.3 КК України та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі - п'ять мільйонів дев'ятсот вісімдесят чотири тисячі дев'ятсот вісімдесят дві гривні, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, строком на два роки, з конфіскацією всього особисто належного йому майна.

Стягнуто з ОСОБА_2 в користь НДЕКЦ при ГУМВСУ на Львівській залізниці (р/р 31253272210394, ЄДРПОУ 25576416, МФО 825014) - 882 грн.

Запобіжний захід ОСОБА_2 до вступу вироку в законну силу залишено заставу, після чого її суму - 34000 грн., які були внесені ОСОБА_2 та знаходяться у відділі фінансування та бухгалтерського обліку прокуратури м.Львова, - вирішено повернути ОСОБА_2.

Вироком суду ОСОБА_2 визнано винним та засуджено за те, що він, будучи службовою особою - директором ТзОВ «БК Комфортбуд-1», що знаходиться за адресою: м.Львів, вул.Зелена, 186, та виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, в період з серпня-липня 2010 року по січень 2011 року в порушення вимог податкового законодавства України вчинив умисне ухилення від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених в установленому законом порядку, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в загальній сумі 5984982 грн., що становить особливо великий розмір. Даний злочин підсудний вчинив за таких обставин: засуджений, на якого згідно чинного законодавства України, покладена відповідальність за організацію та здійснення контролю за правильністю обчислення та своєчасністю сплати податків, інших обов'язкових платежів до бюджетів та веденню господарської діяльності від імені суб'єкта господарювання, порушив вимоги: ст.11 ЗУ "Про систему оподаткування" від 18.02.97.; ЗУ "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" від 16.07.99.; п.10.1 ст.10 ЗУ "Про податок на додану вартість" від 03.04.97.; ст.10 ЗУ "Про підприємництво" від 07.02.91. Так, ОСОБА_2, здійснюючи господарську діяльність, яка полягала у виконанні ремонтно-будівельних та інших робіт об'єктів нерухомості, в період липня-серпня 2010 року по січень 2011 року, з метою ухилення від сплати податків, уклав господарські договори про залучення субпідрядника ТзОВ „Метро МТД", в особі директора товариства ОСОБА_4, на виконання будівельних робіт на об'єктах замовників: ТзОВ „БК Нове місто" - будівельно-монтажні роботи багатоповерхового житлового будинку, що знаходиться за адресою: м.Львів, пр.Чорновола - вул.Панча; ЗАТ „Фоззі" - будівельно-монтажні роботи на об'єкті торгового комплексу по вул.Бережанській, 22 в Оболонському районі м.Києва; ТзОВ „Зірка Буковелю" -будівельно-монтажні роботи на об'єкті готельного комплексу на 255 номерів, що знаходиться в с.Поляниця, Яремчанської міської ради, Івано-Франківської області; ПП „ІБК Екополіс" - реконструкція з надбудовою житлового будинку, що за адресою: м.Львів вул.Братів Тимошенків, 2/6 та ТзОВ „Донспецмонтаж" - будівельно-монтажні роботи із влаштування сходів першого рівня із збірних елементів до трибун 2-го рівня СХ-3 та СХ-4 та робіт на західній трибуні, на стадіоні по вул. Стрийській - кільцевій дорозі у м.Львові, та субпідрядником ТОВ „Будівельно-монтажна компанія „Укренергосервіс", в особі директора підприємства Мельниченка В.Ю., про виконання ремонтно-будівельних та інших робіт в приміщенні гіпермаркету „Практікер" за адресою: Львівська область, Пустомитівський район, с.Сокільники, вул.Стрийська ЗО на суму 7 740 384 грн.; в житловому будинку по вул. Бучми м. Львова на суму 462,76 грн.; в житловому будинку на перехресті пр-ту Чорновола та вул. П.Панча м.Львова на суму 74 705,61 грн.; в готельному комплексі в с.Поляниця Яремчанської міської ради Івано-Франківської області на суму 2 711 377,06 грн. та на суму 823 189,25 грн.; на об'єкті на пл.Кн.Святослава в м.Львові на суму 175 776 грн.; в житловому будинку по вул.Дем'янській м.Львова на суму 151 315,20 грн.; в приміщенні гіпермаркету "Ашан" по вул.Стрийська с.Сокільники Пустомитівського р-ну Львівської області на суму 2 485,20 грн.; в готельному комплексі по вул.Фредра м.Львова на суму 543 093,69 грн.; в житловому будинку по вул.Погулянка м.Львова на суму 1 125,17 грн.; в приміщенні за адресою: м.Львів, вул.Шевченка, 317 на суму 76 432,95 грн.; на об'єкті за адресою: Хмельницька обл., м.Славута, вул.Козацька, 122 на суму 112 304,40 грн.; в приміщеннях за адресою: Львівська обл., м.Пустомити, вул.Глинська, 54 на суму 5 889 614, 50 грн.; на об'єкті ТзОВ «Р.І.ПА» за адресою: Львівська обл., Пустомитівський р-н, с.Сокільники, 30 на суму 390 990,51 грн.; на стадіоні по вул.Стрийська с. Сокільники Пустомитівського р-ну - кільцева дорога м.Львова на суму З 472 192,12 грн., без мети реального настання правових наслідків із невстановленими особами, які діяли від імені ТОВ „Метро МТД" та ТОВ „БМК „Укренергосервіс", і в подальшому безпідставно включив суми ПДВ з вартості нібито отриманих товарів, виконаних робіт, наданих послуг від вказаного контрагента до податкового кредиту в податкових деклараціях підприємства з ПДВ на загальну суму 5 984 982 гривень. Однак встановлено, що ОСОБА_2, в зазначений період часу, для виконання будівельно-монтажних робіт на вище перелічених об'єктах не залучав субпідрядників ТОВ „Метро МТД" (код ЄДРПОУ 37]00940) та ТОВ „БМК „Укренергосервіс" (код ЄДРПОУ 33846392), а дані роботи виконувалися силами ТзОВ „БК „Комфортбуд-1".

Так, згідно реєстраційних даних ТОВ „Метро МТД", зареєстроване за адресою: м.Київ, вул.Дружби народів 10, за якою підприємство не знаходиться, перебуває на обліку в ДПІ у Печерському р-ні м.Києва, основних засобів та трудових ресурсів, виробничих та торгових обладнань, транспортних засобів не має. ОСОБА_4, який згідно реєстраційних даних являється засновником та директором ТзОВ „Метро МТД" по місцю реєстрації та проживання не перебуває. Працівниками ДПІ у Печерському районі м.Києва було проведено позапланову документальну перевірку ТОВ „Метро МТД", за результатами якої складено акт №1203/23-02/37100940 від 26.07.11 та встановлено, що за період з 01.01.11 по 31.01.11, відповідно до ч.1 та 2 ст.215, ч.5 ст.203 Цивільного кодексу України дії підприємства є нікчемними, і згідно ст.216 Цивільного кодексу України не створюють юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з їх недійсністю.

Крім цього, згідно реєстраційних даних ТзОВ „БМК „Укренергосервіс" зареєстроване за адресою: м.Донецьк, вул.Лебидинського 7Б, за якою не знаходиться, перебувало на обліку в ДПІ у Куйбишевському р-ні м.Донецька. 15.12.2011 року за №12661170012034613 скасовано державну реєстрацію та за №5/1236 від 08.12.2011 знято з обліку. Свідоцтво платника ПДВ анульовано 31.10.2011 р. Згідно податкової звітності у ТзОВ „БМК „Укренергосервіс" відсутні трудові ресурси, власні складські приміщення, транспортне та торгівельне обладнання для здійснення основного виду діяльності, визначеного згідно довідки з ЄДРПОУ для здійснення господарських операцій. Колишній директор підприємства Мельниченко В.Ю. фінансово-господарської діяльності з ТзОВ „БК „Комфортбуд-1" не проводив, жодних документів не укладав та не підписував.

Працівниками ДПІ у Куйбишевському районі м. Донецька проведено документальну невиїзну перевірку ТзОВ „БМК „Укренергосервіс" з питань встановлених розбіжностей за результатами автоматизованого співставлення розшифровок податкових зобов'язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів за період 2008-2010 років, за результатами якої 14.04.11. складено акт №117/23-2/33846392. Перевіркою встановлено порушення ТзОВ „БМК „Укренергосервіс" вимог ч. 1 ст. 201, ч. 1-6 ст. 203, ст. 215, 216, 228 ЦК України в частині недодержання вимог зазначених статей в момент вчинення правочинів, які не спрямовані на реальне настання наслідків, що обумовлені ними по правочинах, здійснених ТОВ „БМК „Укренергосервіс" при придбанні та продажу товарів, робіт (послуг). Товар (роботи, послуги) по вказаних правочинах не були передані в порушення ст.ст. 662, 655 та 656 ЦК України.

Працівниками ДПІ у Сихівському районі м.Львова з врахуванням даних акту №1203/23-02/37100940 від 26.07.11 проведено позапланову невиїзну перевірку ТзОВ „БК „Комфортбуд-1" з питань достовірності нарахування ПДВ при здійсненні взаєморозрахунків з ТзОВ „Метро МТД" за період з 01.10.10 по 31.01.11, за результатами якої складено акт №71/23-2/33169993 від 02.02.12 та встановлено порушення ТзОВ „БК „Комфортбуд-1" п. 198.1, п. 198.2. п. 198.3, п. 198.6, ст.198 Податкового кодексу України від 02.12.2010р., в результаті чого занижено податок на додану вартість в періоді, що перевірявся, на загальну суму 917 912 грн. Також, працівниками ДПІ у Сихівському районі м. Львова проведено документальну позапланову невиїзну перевірку ТзОВ „Будівельна Компанія „Комфортбуд-1" з питань достовірності нарахування та сплати податку на додану вартість при здійсненні взаєморозрахунків з ТзОВ „БМК „Укренергосервіс" за липень-серпень 2010 року, в результаті якої 11.05.12 складено акт №474/22-4008/33169993. Перевіркою встановлено порушення ТзОВ „Будівельна Компанія „Комфортбуд-1" вимог п.п.7.4.1, п.п.7.4.4, п.п.7.4.5 п.7.4 ст.7 Закону України „Про податок на додану вартість", що призвело до заниження податку на додану вартість по нікчемних операціях на загальну суму 5 067 070,33 грн., а саме: за липень 2010 р. на суму 2 547 898,98 грн., а за серпень 2010 року на суму 2 519 171,35 грн. за рахунок безпідставного віднесення до складу податкового кредиту сум ПДВ по взаєморозрахунках з ТзОВ „БМК „Укренергосервіс". Внаслідок цього, підсудним умисно не сплачено до державного бюджету податків на загальну суму 5984982 грн., що становить особливо великі розміри.

Засудженим ОСОБА_2 подано апеляцію, в якій просить вирок суду першої інстанції змінити в частині кваліфікації його дій. Просить перекваліфікувати ч. 3 ст. 212 КК України на ч. 2 ст. 367 КК України і звільнити його від кримінальної відповідальності на підставі п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію в 2011 році». Вважає даний вирок незаконним та таким, що підлягає зміні у зв'язку з неповнотою судового слідства, невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи. Вказує, що суб'єктивною стороною злочину, передбаченого ст. 212 КК України є прямий умисел. Однак за словами апелянта, зібрані досудовим слідством та перевірені в ході судового слідства докази, жодним чином не підтверджують його умислу на вчинення інкримінованого злочину. Зазначає, що судом в ході судового слідства всупереч вимог закону, не перевірено покази засудженого, щодо не підписання ним господарських договорів. Разом з тим звертає увагу на те, що в обсяг обвинувачення безпідставно включено, а судом засуджено його за укладення договорів субпідряду із невстановленими особами, які діяли від імені ТзОВ «Метро ЛТД» та ТзОВ «БМК «Укренергосервіс». Вказане обвинувачення на думку апелянта є безпідставним і не підтвердженим жодними доказами.

Апелянтом ОСОБА_2 подано уточнення до апеляційних вимог, у яких звертає увагу на те, що ним під час ознайомлення із матеріалами справи, виявлено підроблені від його імені підписи у всіх без винятку оригіналах документів, що підтверджували виконання підрядних та субпідрядних робіт ТзОВ «Метро МТД» та ТзОВ «БМК Укренергосервіс». Серед яких всі наявні у справі договори підряду та субпідряду із ТзОВ «БМК «Укенергосервіс», а також усі наявні довідки про вартість виконаних робіт із ТзОВ «Метро МТД» та ТзОВ «БМК «Укенергосервіс», акти приймання виконаних робіт із ТзОВ «Метро МТД» та ТзОВ «БМК «Укенергосервіс», акти прийняття передачі матеріалів із ТзОВ «Метро МТД» та ТзОВ «БМК «Укренергосервіс» (Т.5, а.с. 69-244, Т.6 а.с. 1-218, Т.7 а.с.134-375/а.с.274-285.

Апелянт зазначив, що органами досудового слідства його звинувачують в укладенні договорів із ТзОВ «Метро МТД», однак в матеріалах кримінальної справи відсутні будь які договори із ТзОВ «Метро МТД».

Дане додатково підтверджує відсутність у суду першої інстанції жодних підстав стверджувати, що ОСОБА_2 уклав господарські договори з невстановленими особами, які діяли від імені ТзОВ «Метро МТД».

Державний обвинувач у своїй апеляції, не оспорюючи кваліфікації дій засудженого, ставить питання, про скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеної ОСОБА_2 міри покарання за ч. 3 ст.212 КК України у зв'язку з м'якістю, невідповідністю тяжкості злочину та особі засудженого. Просить постановити новий вирок, обравши ОСОБА_2 покарання у вигляді штрафу у розмірі 5 984 984 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарський обов'язків терміном на 3 роки та з конфіскацією майна. Вважає, що судом не в повній мірі дотримано вимог ст.ст. 55, 65 КК України та не взято до уваги ступінь суспільної небезпеки злочину та обставин, його вчинення.

Заслухавши доповідь судді, засудженого ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_1 на підтримання своєї апеляції та відхилення апеляції прокурора, прокурора на підтримання своєї апеляції, обговоривши доводи апеляцій та перевіривши матеріали справи,колегія суддів вважає, що подані апеляції підлягають до часткового задоволення.

Колегія суддів приходить до висновку про те, що вирок суду першої інстанції підлягає до скасування, а справу слід скерувати прокурору для проведення додаткового розслідування з наступних підстав.

Згідно ст. 281 КПК України 1960 року - повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.

Органами досудового слідства ОСОБА_2 обвинувачується в тому, що будучи службовою особою - директором ТзОВ «БК Комфортбуд-1» та виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, в період з серпня 2010 року, по січень 2011 року в порушенні вимог податкового законодавства України вчинив умисне ухилення від сплати податків , що входить в систему оподаткування, введених в установленому законом порядку, що призвело до фактичного ненадходження до держбюджету коштів в загальній сумі 5.984982 грн., що становить особливо великий розмір.

Зокрема з обвинувального висновку вбачається, що ОСОБА_2 уклав у вищезазначений період ряд господарських договорів, в якості субпідрядника виступало ТзОВ «Метро МТД» в особі директора ОСОБА_4 на виконання будівельних робіт на об'єктах замовників (Т. 9 а.с. 144-146, 162-166) та ТзОВ «Укренергосервіс» в особі директора Мельниченко В.Ю., однак в супереч вимогам закону як в обвинувальному висновку, так і у вироку не вказано точну дату укладення даних договорів та їх номери.

У справі не проведено жодної почеркознавчої експертизи, щодо ідентичності підписів ОСОБА_2 у зазначених договорах, актах виконаних робіт прийомі-передачі матеріалів. Як зазначив допитаний у суді слідчий Лещух І.Я., дані експертизи не проводились, оскільки обвинувачений визнавав свою вину.

Разом з тим, під час подачі апеляції, ОСОБА_2 заперечив наявність своїх підписів під договорами та іншими документами.

До матеріалів справи (Т.5 а.с. 131 долучений договір субпідряду від 30 червня 2010 року, укладений між ТзОВ «Будівельно-монтажною Компанією «Укенергосервіс» та ТзОВ «Будівельна компанія «Комфортбуд-1» на виконання будівельних робіт на об'єкти - готельний комплекс на 201 номер, що знаходиться у с.Поляниця, Яремчанської міської ради Івано-Франківської області на суму 823189, 25 грн. На даному договорі відсутній підпис директора ТзОВ «Будівельно-монтажна компанія «Укенергосервіс» та печатка товариства. Хоча в обвинувальному висновку зазначено 255 номерів.

Договір на проведення ремонтних робіт на суму 2 711 377, 06 грн. у справі відсутній.

Відсутній також і договір на проведення будівельних робіт у готельному комплексі по вул. Фредра у м.Львові на суму 543 093, 69 грн., хоча акти виконаних робіт частково долучено до справи (Т.6 а.с.40-77).

На договорі субпідряду від 30.06.2010 року, укладеного між «БМК «Укенергосервіс» та ТзОВ «Будівельно-монтажна компанія «Комфортбуд-1» , предметом якого є будівництво стадіону по вул. Стрийській - кільцевій дорозі у м.Львові, на суму 347 21 92, 12 грн., відсутній підпис директора Мельниченка В.Ю., хоча печатка субпідрядника ТзОВ «Будівельно-монтажна компанія «Укренергосервіс» наявна (Т.6 а.с. 78).

Аналогічно і на договорі від 30.06.2010 року об'єктом якого є ТзОВ «Р.І.П.А.» Стрийська-Сокільники на суму 390990, 51 грн. (Т.6 а.с. 178).

У справі відсутні договори на проведення будівельних робіт у м.Львові, вул. Виговського «ВАМ», однак акти виконаних робіт долучено до справи (Т.6. а.с. 183-186), відсутні договори по об'єктах у м.Львові, багатоповерхового будинку пр. Чорновола - Панча, однак наявні акти виконаних робіт (Т.6 а.с. 187, 218), на суму 74.705 .61 грн.

До справи долучені видаткові накладні - постачальник МТД «Метро», підписи отримувача зазначено : «Комфортбуд - Завалій Й.Б., Хрип'як Ю.Є., однак договори не долучені (Т.7 а.с. 5,36-38).

Долучено також податкові накладні від 30.11.2010 року між цими підприємствами, із зазначенням договорів та суму коштів, які підлягають до оплати, однак договори не долучені (Т. 7 а.с. 77-83).

У справі наявні акти виконаних робіт за 2010-2011 р. - замовник ЗАТ «Фоззі», реконструкція магазину у м.Києві по вул.Бережанській, 22, Оболоський район, однак відсутній договір підряду (Т.7 а.с. 250, 274, 298) відсутній договір субпідряду.

Крім того до справи долучені документи, (акти виконаних робіт, угоди, договори, які не мають відношення до пред'явленого ОСОБА_2 обвинувачення.

Під час розгляду справи, судом апеляційної інстанції у справі була призначена почеркознавча експертиза, згідно ухвали суду від 08.05.2013 року, витребовувались додаткові документи, давалось доручення слідчому в порядку ст. 315 1 КПК України.

Згідно висновку № 2013 судово-почеркознавчої експертизи від 09.09.2013 року вбачається, що підписи від імені ОСОБА_2 розташовані у графі «Генпідрядник» ТзОВ «Будівельно-монтажна компанія «Комфортбуд-1», після слів: «Директор, ОСОБА_2 на зворотній стороні договорів субпідрядів від 30.06.2010 року укладених між ТзОВ «Будівельно-монтажною компанією «Укренергосервіс» та ТзОВ «Будівельна компанія «Комфортбуд-1», на суму 2485, 20 на суму 5889614.50 грн., на суму 151315, 20 грн., на суму 112304, 40 грн., на суму 1125,17 грн., на суму 823189, 25 грн., на суму 462,76 грн., у графі «Замовник», перед словом ОСОБА_2 та на лицевій стороні другого аркуша договору підряду від 01 червня 2010 року на суму 7740, 384, 00 грн. виконані не ОСОБА_2, а іншою особою з наслідуванням його справжніх підписів (Т. а.с.).

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку, що досудове слідство проведено з порушенням вимог закону, зокрема ст. 368 КПК України.

Недоліки, які встановив суд, не можна усунути під час апеляційного розгляду та судового, тому рішення суду першої інстанції підлягає до скасування, а справа підлягає до скерування прокурору для організації проведення додаткового розслідування, з підстав зазначених у мотивувальній частині ухвали суду і усунення недоліків.

Керуючись ст. 362, 366,368 КПК України 1960 року, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

апеляційні скарги засудженого ОСОБА_2 та державного обвинувача Козачука К.О. - задоволити частково.

Вирок Сихівського районного суду м.Львова від 18.10.2012 року - скасувати.

Справу про обвинувачення ОСОБА_2 за ст.212 ч.3 КК України скерувати прокурору м.Львова, через Сихівський районний суд м.Львова, для організації проведення додаткового розслідування.

Головуючий:

Судді: