Ухвала

від 13.03.2014 по справі 820/10024/13-а

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 березня 2014 р.Справа № 820/10024/13-а Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Перцової Т.С.

Суддів: Дюкарєвої С.В. , Жигилія С.П.

за участю секретаря судового засідання Мороз Є.В.,

представника відповідача - Джиджавадзе Р.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Західної об'єднаної державної податкової інспекції м.Харкова Головного управління Міндоходів у Харківській області на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 23.12.2013р. по справі № 820/10024/13-а

за позовом Державного підприємства Міністерства оборони України "Харківське управління начальника робіт"

до Західної об'єднаної державної податкової інспекції м.Харкова Головного управління Міндоходів у Харківській області

про скасування податкових повідомлень-рішень,-

ВСТАНОВИЛА:

09.04.2012 року Державне підприємство Міністерства оборони України "Харківське управління начальника робіт" (далі - ДП МОУ «ХУНР», позивач) звернулось до суду з позовом до Державної податкової інспекції у Жовтневому районі міста Харкова про скасування податкових повідомлень-рішень від 07 березня 2012 року № 0000452303 та № 0000462303.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 25.09.2012 р. по справі № 2а-4484/12/2070 у задоволенні адміністративного позову ДП МОУ «Харківське управління начальника робіт» до Західної міжрайонної державної податкової служби м. Харкова Харківської області ДПС про скасування податкових повідомлень-рішень - відмовлено в повному обсязі.

Постановою Харківського апеляційного адміністративного суду від 27.11.2012 року частково задоволено апеляційну скаргу ДП МОУ "Харківське управління начальника робіт" на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 25.09.2012р. по справі № 2а-4484/12/2070.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 25.09.2012р. по справі № 2а-4484/12/2070 - скасовано в частині відмови у задоволенні позову про скасування податкових повідомлень-рішень Західної МДПІ м. Харкова Харківської області Державної податкової служби № 0000452303 від 07.03.12 р. про збільшення грошового зобов'язання по податку на прибуток в сумі 181158,15 грн. та застосування штрафних санкцій в розмірі 11749,8 грн. та № 0000462303 від 07.03.12 р. про збільшення грошового зобов'язання по ПДВ в сумі 129009,0 грн. та застосування штрафних санкцій в розмірі 26886,0 грн. і в цій частині прийняти нову постанову про задоволення позову.

Скасовано податкові повідомлення-рішення Західної МДПІ м. Харкова Харківської області Державної податкової служби № 0000452303 від 07.03.12 р. про збільшення грошового зобов'язання по податку на прибуток в сумі 181158,15 грн., застосування штрафних санкцій в розмірі 11749,8 грн. та № 0000462303 від 07.03.12 р. про збільшення грошового зобов'язання по ПДВ в сумі 129009,0 грн.

В іншій частині постанову Харківського окружного адміністративного суду від 25.09.2012р. по справі № 2а-4484/12/2070 - залишено без змін.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 25.09.2013 року по справі № 2а-4484/12/2070 частково задоволено касаційні скарги Західної міжрайонної державної податкової служби м. Харкова Харківської області ДПС та Державного підприємства Міністерства оборони України "Харківське управління начальника робіт".

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 25.09.2012 року та постанову Харківського апеляційного адміністративного суду від 27.11.2012 року - скасовано, справу направлено на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

У даній ухвалі судом касаційної інстанції вказано на необхідність встановити дотримання сторонами умов договорів щодо умов поставки (придбання) товарно-матеріальних цінностей, щодо наявності у договорах підряду застережень стосовно можливості залучення підрядником необхідних субпідрядників, наявність у платника податків мети використовувати придбані товари (роботи, послуги) у господарській діяльності. Зазначено, що висновки про правомірне віднесення позивачем до складу валових витрат та податкового кредиту відповідних витрат та податку на додану вартість зроблено судами попередніх інстанцій без належного дослідження обставин умов оспорюваних договорів, мети придбання позивачем певних товарів (робіт, послуг), без встановлення правових підстав для здійснення позивачем вказаних судами підрядних робіт на певних об'єктах, необхідності використання в таких роботах відповідних товарів у певній кількості. Звернуто увагу на необхідність врахування судами положень ст.ст.228, 241, 838 Цивільного кодексу України.

Частиною 5 ст. 227 КАС України передбачено, що висновки і мотиви, з яких скасовані рішення, є обов'язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при розгляді справи.

Отже, в даному апеляційному провадженні справа розглядається з урахуванням наведених висновків суду касаційної інстанції.

Ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 23.10.2013 року прийнято до розгляду адміністративну справу за позовом Державного підприємства Міністерства оборони України «Харківське управління начальника робіт» до Західної міжрайонної державної податкової служби м. Харкова Харківської області ДПС про скасування податкових повідомлень-рішень.

Протокольною ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 27.11.2013 року по справі № 820/10024/13-а замінено первинного відповідача - Державну податкову інспекцію у Жовтневому районі міста Харкова на його правонаступника - Західну міжрайонну державну податкову інспекцію м. Харкова Харківської області Державної податкової служби.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 23.12.2013 р. по справі № 820/10024/13-а адміністративний позов Державного підприємства Міністерства оборони України "Харківське управління начальника робіт" до Західної об'єднаної державної податкової інспекція м. Харкова Головного управління Міндоходів у Харківській області про скасування податкових повідомлень-рішень - задоволено в повному обсязі.

Скасовано податкові повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у Жовтневому районі м. Харкова від 07.03.2012 року №0000452303, від 07.03.2012 року №0000462303.

Відповідач, не погодившись із вказаною постановою суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить суд апеляційної інстанції постанову Харківського окружного адміністративного суду від 23.12.2013 р. по справі № 820/10024/13-а скасувати, прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позовних вимог.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги з посиланням на акти перевірок та акти зустрічних звірок контрагентів позивача ТОВ «Промтехноопт», ТОВ «Тех-Агроремпоставка», ТОВ «Опт-Торгспецзапчастина», ТОВ «Промбуд Монтажінвест» зазначив про відсутність у останніх необхідних умов для здійснення господарської діяльності та, як наслідок, про нікчемність правочинів між позивачем та вказаними контрагентами. Вказує на ненадання позивачем документів щодо транспортування, навантаження і розвантаження ТМЦ, придбаних у постачальників ТОВ «Промтехноопт», ТОВ «Тех-Агроремпоставка», ТОВ «Опт-Торгспецзапчастина», сертифікатів походження товарів, актів прийому-передачі ТМЦ, доказів їх використання в господарській діяльності, а також належних доказів оплати придбаних товарів. Крім того, стверджує про те, що умовами договорів підряду, укладених позивачем як підрядником із замовниками Північним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням, Міністерством Оборони України, Північно-Східним квартирно-експлуатаційним управлінням, ТОВ «Янкі», передбачено виконання позивачем будівельних робіт власними силами і засобами. А відтак, на думку відповідача, залучення субпідрядників повинно обов'язково узгоджуватись позивачем із замовником робіт, однак, доказів такого узгодження щодо субпідрядників ТОВ «Промбуд Монтажінвест», до перевірки та до суду не надано. Пояснив, що відносно контрагента позивача ТОВ «Опт-Торгспецзапчастина» було внесено запис до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців про припинення, при цьому в період укладення договорів та оформлення первинних документів після внесення вказаного запису договір та інші документи були підписані від імені ТОВ «Опт-Торгспецзапчастина» ОСОБА_2, який є засновником підприємства та не мав права укладати договори на стадії ліквідації юридичної особи. З огляду на викладене, вважає обґрунтованими висновки акту перевірки про завищення позивачем валових витрат та податкового кредиту, і не вбачає підстав для скасування оскаржуваних податкових повідомлень-рішень №0000452303 від 07.03.2012 року, №0000462303 від 07.03.2012 року.

Представник відповідача в судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримав з підстав, викладених в останній, просив суд апеляційної інстанції постанову Харківського окружного адміністративного суду від 23.12.2013 р. по справі № 820/10024/13-а скасувати, прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позовних вимог.

Представник позивача в надісланих до суду письмових запереченнях та в судовому засіданні просив суд апеляційної інстанції вимоги апеляційної скарги залишити без задоволення, а оскаржувану постанову суду першої інстанції - без змін. Стверджує, що висновки акту документальної позапланової виїзної перевірки позивача від 03.03.2012 року за №317/23-03-05/24669713 зроблені відповідачем з перевищенням повноважень, а податкові повідомлення-рішення №0000452303 від 07.03.2012 року, №0000462303 від 07.03.2012 року є незаконними та такими, що підлягають скасуванню. Вказав, що чинним законодавством України на сторону цивільно-правової угоди, яка є платником податків, не покладено обов'язку перевірки відповідності законодавству установчих документів постачальників товару та дотримання ними вимог податкового законодавства. Зауважив, що якщо контрагент не виконав свого зобов'язання по сплаті податку, то це тягне відповідальність та негативні наслідки саме щодо цієї особи. Чинне податкове законодавство не ставить в залежність право позивача на формування податкового кредиту від податкового обліку (стану) інших осіб і фактичної сплати контрагентом податку до бюджету. Питання податкового кредиту поширюються тільки на окремо взятого платника податків і не ставиться в залежність від розрахунку з бюджетом третіх осіб.

Представник позивача в судове засідання, призначене на 13.03.2014 року не прибув, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином.

У відповідності до ч.4 ст.196 КАС України неприбуття у судове засідання сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про дату, час і місце апеляційного розгляду, не перешкоджає судовому розгляду справи.

Отже, з урахуванням наведеної норми, колегія суддів вважає, що розгляд справи слід провести у відсутність представника позивача.

Колегія суддів, вислухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши в межах апеляційної скарги рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що ДП МОУ "Харківське управління начальника робіт" зареєстровано виконавчим комітетом Харківської міської ради 14.03.1997 р., що підтверджується свідоцтвом про державну реєстрацію юридичної особи.

Державне підприємство Міністерства оборони України "Харківське управління начальника робіт" взято на податковий облік в органах державної податкової служби 12.01.1994 р., зареєстровано платником ПДВ, індивідуальний податковий номер - 246697120353.

В період з 21.02.2012 року по 27.02.2012 року фахівцями ДПІ у Жовтневому районі м. Харкова була проведена документальна позапланова виїзна перевірка ДП МОУ "Харківське управління начальника робіт" (код за ЄДРПОУ 24669713) з питань дотримання вимог податкового законодавства по взаємовідносинам з ТОВ "Техенергоресурс" (34566972), ТОВ "Електроспецтех" (34689962), ТОВ "Опт-Торгспецзапчастина" (36122649), ТОВ "Тех-Агроремпоставка" (36457279), ТОВ "Промспец Консалтинг" (37092055), ТОВ "Промбуд Монтажінвест" (36987611), ТОВ "Промтехноопт" (37092055) за період січень-грудень 2010 року, січень-листопад 2011 року.

Результати перевірки оформлені актом №317/23-03-05/24669713 від 03.03.2012 року, яким зафіксовано порушення :

- п.5.1, п.п. 5.2.1 п. 5.2 ст.5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств"; п.44.1, п.44.2 ст.44, п. 138.1, п.п. 138.1.1 п.138.1, п.138.2. ст.138 Податкового кодексу України - валові витрати позивача в 1-3 кварталах 2010 року, 1-4 квартал 2011 року частково сформовано за рахунок придбаних робіт та товарів від підприємств, по яких встановлено відсутність об'єктів оподаткування податком на прибуток по операціях з продажу робіт, товарів, що привело до завищення валових витрат в 1-3 кварталах 2010 року, 1-4 квартал 2011 року в сумі 3025639,4 грн. та заниження податку на прибуток в сумі 710646,21 грн.;

- п.п.7.2.3 п.7.2 ст.7, п.п.7.2.6 п.7.2 ст.7, п.п. 7.4.1 п.7.4, п.7.5. ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість", п. 44.1. ст. 44, п. 185.1 ст. 185, п. 187.1 ст. 187, п.188.1 ст.188, п. 198.2, п. 198.3, п. 198.6 ст.198, п.201.4 ст.201 Податкового кодексу України, а саме: податковий кредит позивача частково сформовано за рахунок придбаних робіт товарів від підприємств, по яких встановлено відсутність об'єктів оподаткування податком на додану вартість по операціях з продажу робіт (послуг), товарів, що призвело до завищення податкового кредиту з податку на додану вартість в січні - грудні 2010 року, січні - листопаді 2011 року в сумі 605127,81 грн., заниженню податку на додану вартість на суму 605127,81 грн. (т.1, а.с.48-124).

На підставі наведених висновків акту перевірки відповідачем 07.03.2012 року було винесено податкове повідомлення-рішення №0000452303, яким позивачу збільшено суму грошового зобов'язання з податку на прибуток на суму 756737,00 грн., з яких за основним платежем -710645,00 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями - 46092,00 грн., та податкове повідомлення-рішення №0000462303, яким позивачу збільшено суму грошового зобов'язання з податку на додану вартість на суму 731241,00 грн., з яких за основним платежем -605129,00 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями -126112,00 грн. (т.1, а.с.9-10).

Не погодившись із винесеними податковими повідомленнями-рішеннями, позивач оскаржив їх до суду.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржувані податкові повідомлення-рішення від 07 березня 2012 року № 0000452303 та № 0000462303 прийнято Державною податковою інспекцією у Жовтневому районі міста Харкова необґрунтовано, не у відповідності до чинного законодавства, а тому вказані податкові повідомлення-рішення підлягають скасуванню.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що фактичною підставою для винесення спірних податкових повідомлень-рішень слугували відображені в акті №317/23-03-05/24669713 від 03.03.2012 року висновки ДПІ у Жовтневому районі м. Харкова про порушення позивачем вимог п.5.1, п.п. 5.2.1 п. 5.2 ст.5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", п.п.7.2.3 п.7.2 ст.7, п.п.7.2.6 п.7.2 ст.7, п.п. 7.4.1 п.7.4, п.7.5. ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість", п.44.1, п.44.2 ст.44, п. 138.1, п.п. 138.1.1 п.138.1, п.138.2. ст.138, п. 185.1 ст. 185, п. 187.1 ст. 187, п.188.1 ст.188, п. 198.2, п. 198.3, п. 198.6 ст.198, п.201.4 ст.201 Податкового кодексу України.

Колегія суддів вважає такі висновки відповідача хибними та такими, що не є підставою для збільшення позивачеві грошового зобов'язання з податку на прибуток та ПДВ, з огляду на таке.

Колегія суддів зазначає, що оскільки спірні відносини щодо правомірності формування позивачем валових витрат за 1-3 квартали 2010 року, 1 квартал 2011 року виникли до 01.04.2011 року (набрання чинності розділом ХІV Податкового кодексу України), застосуванню при наданні оцінки правомірності формування такого показника податкового обліку підлягають положення Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», Закону України "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами", в той час як порядок та підстави формування витрат та валового доходу за ІІ-ІV квартали 2011 року унормовано Податковим кодексом України.

Зважаючи на те, що спірні відносини щодо правомірності формування позивачем податкового кредиту за січень-грудень 2010 року склалися до 01.01.2011 року (набрання чинності Податковим кодексом України), застосуванню при наданні оцінки правомірності формування такого показника податкового обліку підлягають положення Закону України «Про податок на додану вартість», Закону України "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами", в той час як порядок та підстави формування податкового кредиту за січень-листопад 2011 року унормовано Податковим кодексом України.

При цьому, колегія суддів відмічає, що підстави та порядок проведення перевірки, за результатами якої прийнято оскаржувані податкові повідомлення-рішення, регламентовано Податковим кодексом України.

Відповідно до пункту 1.32 статті 1 Закону України від 28.12.1994 № 334/94-ВР "Про оподаткування прибутку підприємств" (чинного на час виникнення спірних відносин) господарська діяльність - будь-яка діяльність особи, направлена на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою. Під безпосередньою участю слід розуміти зазначену діяльність особи через свої постійні представництва, філіали, відділення, інші відокремлені підрозділи, а також через довірену особу, агента або будь-яку іншу особу, яка діє від імені та на користь першої особи.

Згідно з пунктом 5.1 статті 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" валові витрати виробництва та обігу - це сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності.

Пунктом 5.2 статті 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" встановлено, що до складу валових витрат включаються, зокрема, суми будь-яких витрат, сплачених (нарахованих) протягом звітного періоду у зв'язку з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці, у тому числі витрати з придбання електричної енергії (включаючи реактивну), з урахуванням обмежень, установлених пунктами 5.3 - 5.7 цієї статті.

Положеннями підпункту 5.3.9 пункту 5.3 статті 5 Закону № 334/94-ВР передбачено, що не належать до складу валових витрат будь-які витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення податкового обліку.

Наведеним приписам Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" кореспондують відповідні норми Податкового кодексу України.

Так, відповідно до пункту 138.1 статті 138 Податкового кодексу України витрати, що враховуються при обчисленні об'єкта оподаткування, складаються із: витрат операційної діяльності, які визначаються згідно з пунктами 138.4, 138.6 - 138.9, підпунктами 138.10.2 - 138.10.4 пункту 138.10, пунктом 138.11 цієї статті; інших витрат, визначених згідно з пунктом 138.5, підпунктами 138.10.5, 138.10.6 пункту 138.10, пунктами 138.11, 138.12 цієї статті, пунктом 140.1 статті 140 і статтею 141 цього Кодексу; крім витрат, визначених у пунктах 138.3 цієї статті та у статті 139 цього Кодексу.

Пунктом 138.2. статті 138 ПК України встановлено, що витрати, які враховуються для визначення об'єкта оподаткування, визнаються на підставі первинних документів, що підтверджують здійснення платником податку витрат, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачено правилами ведення бухгалтерського обліку, та інших документів, встановлених розділом II цього Кодексу.

При цьому згідно з підпунктом 139.1.9 пункту 139.1 статті 139 цього ж Кодексу не включаються до складу витрат витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими первинними документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення бухгалтерського обліку та нарахування податку.

Пунктом 1.7 статті 1 Закону України від 03.04.1997 №168/97-ВР "Про податок на додану вартість" (чинного на час виникнення спірних правовідносин; далі - Закон №168/97-ВР) визначено, що податковий кредит - сума, на яку платник податку має право зменшити податкове зобов'язання звітного періоду, визначена згідно з цим Законом.

Згідно з підпунктом 7.4.1 пункту 7.4 статті 7 Закону №168/97-ВР податковий кредит звітного періоду визначається виходячи із договірної (контрактної) вартості товарів (послуг), але не вище рівня звичайних цін, у разі якщо договірна ціна на такі товари (послуги) відрізняється більше ніж на 20 відсотків від звичайної ціни на такі товари (послуги), та складається із сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 6.1 статті 6 та статтею 81 цього Закону, протягом такого звітного періоду у зв'язку з:

- придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку;

- придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фондів (основних засобів, у тому числі інших необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій в необоротні капітальні активи), у тому числі при їх імпорті, з метою подальшого використання у виробництві та/або поставці товарів (послуг) для оподатковуваних операцій у межах господарської діяльності платника податку.

У відповідності до підпункту 7.4.4 пункту 7.4 статті 7 Закону №168/97-ВР якщо платник податку придбаває (виготовляє) матеріальні та нематеріальні активи (послуги), які не призначаються для їх використання в господарській діяльності такого платника, то сума податку, сплаченого у зв'язку з таким придбанням (виготовленням), не включається до складу податкового кредиту.

Підпунктом 7.4.5 пункту 7.4 статті 7 Закону №168/97-ВР встановлено, що не підлягають включенню до складу податкового кредиту суми сплаченого (нарахованого) податку у зв'язку з придбанням товарів (послуг), не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями (іншими подібними документами згідно з підпунктом 7.2.6 цього пункту).

Згідно з підпунктом 7.2.6 пункту 7.2 статті 7 Закону №168/97-ВР підставою для нарахування податкового кредиту є податкова накладна, яка видається платником податку, який поставляє товари (послуги), на вимогу їх отримувача.

Наведеним положенням Закону України «Про податок на додану вартість» кореспондують норми Податкового кодексу України.

Так, підпунктом 14.1.181 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України податковий кредит визначено як суму, на яку платник податку на додану вартість має право зменшити податкове зобов'язання звітного (податкового) періоду, визначену згідно з розділом V цього Кодексу.

Згідно з пунктом 198.3 статті 198 Податкового кодексу України податковий кредит звітного періоду визначається виходячи з договірної (контрактної) вартості товарів/послуг, але не вище рівня звичайних цін, визначених відповідно до статті 39 цього Кодексу, та складається з сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 193.1 статті 193 цього Кодексу, протягом такого звітного періоду у зв'язку з:

- придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку;

- придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фондів (основних засобів, у тому числі інших необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій у необоротні капітальні активи), у тому числі при їх імпорті, з метою подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку.

Право на нарахування податкового кредиту виникає незалежно від того, чи такі товари/послуги та основні фонди почали використовуватися в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку протягом звітного податкового періоду, а також від того, чи здійснював платник податку оподатковувані операції протягом такого звітного податкового періоду.

Як встановлено пунктом 198.1 статті 198 Податкового кодексу України право на віднесення сум податку до податкового кредиту виникає у разі здійснення операцій з:

а) придбання або виготовлення товарів (у тому числі в разі їх ввезення на митну територію України ) та послуг;

б) придбання (будівництво, спорудження, створення) необоротних активів, у тому числі при їх ввезенні на митну територію України (у тому числі у зв'язку з придбанням та/або ввезенням таких активів як внесок до статутного фонду та/або при передачі таких активів на баланс платника податку, уповноваженого вести облік результатів спільної діяльності);

в) отримання послуг, наданих нерезидентом на митній території України, та в разі отримання послуг, місцем постачання яких є митна територія України;

г) ввезення необоротних активів на митну територію України за договорами оперативного або фінансового лізингу.

Пунктом 198.2 статті 198 вказаного Кодексу визначено, що датою виникнення права платника податку на віднесення сум податку до податкового кредиту вважається дата тієї події, що відбулася раніше:

- дата списання коштів з банківського рахунка платника податку на оплату товарів/послуг;

- дата отримання платником податку товарів/послуг, що підтверджено податковою накладною.

В пункті 198.6 статті 198 Податкового кодексу України зазначено, що не відносяться до податкового кредиту суми податку, сплаченого (нарахованого) у зв'язку з придбанням товарів/послуг, не підтверджені податковими накладними або оформлені з порушенням вимог чи не підтверджені митними деклараціями (іншими подібними документами згідно з пунктом 201.11 статті 201 цього Кодексу). У разі якщо на момент перевірки платника податку органом державної податкової служби суми податку, які попередньо віднесені до податкового кредиту, залишаються не підтвердженими зазначеними цим пунктом документами, платник податку несе відповідальність відповідно до закону.

У відповідності до п.201.1 ст.201 ПК України (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин) платник податку зобов'язаний надати покупцю (отримувачу) на його вимогу підписану уповноваженою платником особою та скріплену печаткою податкову накладну, у якій зазначаються в окремих рядках: а) порядковий номер податкової накладної; б) дата виписування податкової накладної; в) повна або скорочена назва, зазначена у статутних документах юридичної особи або прізвище, ім'я та по батькові фізичної особи, зареєстрованої як платник податку на додану вартість, - продавця товарів/послуг; г) податковий номер платника податку (продавця та покупця); ґ) місцезнаходження юридичної особи - продавця або податкова адреса фізичної особи - продавця, зареєстрованої як платник податку; д) повна або скорочена назва, зазначена у статутних документах юридичної особи або прізвище, ім'я та по батькові фізичної особи, зареєстрованої як платник податку на додану вартість, - покупця (отримувача) товарів/послуг; е) опис (номенклатура) товарів/послуг та їх кількість, обсяг; є) ціна постачання без урахування податку; ж) ставка податку та відповідна сума податку в цифровому значенні; з) загальна сума коштів, що підлягають сплаті з урахуванням податку; и) вид цивільно-правового договору.

Форма та порядок заповнення податкової накладної затверджуються центральним органом державної податкової служби (п.201.2 ст.201 ПК України).

Податкова накладна виписується на кожне повне або часткове постачання товарів/послуг, а також на суму коштів, що надійшли на поточний рахунок як попередня оплата (аванс) (пункт 201.7 статті 201 Податкового кодексу України).

Згідно з пунктом 201.8 статті 201 Податкового кодексу України право на нарахування податку та складання податкових накладних надається виключно особам, зареєстрованим як платники податку в порядку, передбаченому статтею 183 цього Кодексу.

Податкова накладна, відповідно до абзацу першого пункту 201.10 статті 201 Податкового кодексу України, видається платником податку, який здійснює операції з постачання товарів/послуг, на вимогу покупця та є підставою для нарахування сум податку, що відносяться до податкового кредиту.

Положеннями п. 44.1 ст. 44 Податкового кодексу України передбачено, що для цілей оподаткування платники податків зобов'язані вести облік доходів, витрат та інших показників, пов'язаних з визначенням об'єктів оподаткування та/або податкових зобов'язань, на підставі первинних документів, регістрів бухгалтерського обліку, фінансової звітності, інших документів, пов'язаних з обчисленням і сплатою податків і зборів, ведення яких передбачено законодавством.

Із системного аналізу вказаних вище правових норм, можливо дійти до висновку, що для отримання права на формування податкового кредиту із сум ПДВ, сплачених в ціні придбаного товару (робіт, послуг), та права на віднесення витрат по його придбанню до складу витрат, які враховуються при визначенні об'єкта оподаткування податком на прибуток, платник повинен мати податкові накладні, первинні бухгалтерські документи, видані на реально отриманий товар (роботи, послуги), призначені для використання у власній господарській діяльності.

Крім того, слід зазначити, що за змістом частини другої статті 3 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" податкова звітність ґрунтується на даних бухгалтерського обліку.

Відповідно до частини першої статті 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи.

Таким чином, відображення господарської операції у податковому обліку повинно здійснюватись відповідно до її реального економічного змісту на підставі первинних документів бухгалтерського обліку.

Отже, будь-які документи (у тому числі договори, накладні, рахунки тощо) мають силу первинних документів для цілей ведення податкового обліку лише в разі фактичного здійснення господарської операції.

Згідно зі статтею 1 Закону України від 16.07.99 N 996-XIV "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" господарською операцією є дія або подія, яка викликає зміни в структурі активів та зобов'язань, власному капіталі підприємства.

Таким чином, визначальною ознакою господарської операції є те, що вона повинна спричиняти реальні зміни майнового стану платника податків.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що взаємовідносини між ДП МОУ "Харківське управління начальника робіт" (Замовник) та ТОВ "Техенергоресурс" (34566972) (Підрядник) в періоді жовтень - листопад 2010 року здійснювалися на підставі договорів: № 6-СП-10 від 07.10.2010 р., № 7-СП-10 від 19.10.2010 р., за умовами яких Замовник доручає, а Підрядник бере на себе зобов'язання своїми силами та засобами, із забезпеченням належної якості, відповідно до проектної документації, чинних нормативно-правових та інших актів (Державних будівельних норм, правил, стандартів тощо) у галуззі будівництва та умов Договору виконати роботи з ремонту електропостачання у в/м № 75 від буд. № 212 (ТП 567) до буд. № 151 (їдальня) у м. Севастополь, вул. Дибенко 1-А, та роботи з будівництва зовнішніх мереж каналізації (самотьочний каналізаційний колектор) у м. Феодосія по вул. Насипній, 6 (т.2, а.с. 1-9, 75-83). Загальна сума фінансово-господарських операцій становить 138128,32 грн., в т.ч. ПДВ-23021,38 грн.

Відповідно до наявних в матеріалах справи копій договірної ціни від 07.10.2010 р. та локального кошторису № 2-1-1, підрядником виконано роботи по ремонту електропостачання у в/м № 75 від будівлі № 212 (ТП 567) до буд. 151 (їдальня) по вул. Дибенко, 1 А у м. Севастополь на суму 98 823,38 грн., про що свідчать також наявні в матеріалах справи копії підсумкової відомості ресурсів до локального кошторису № 2-1-1, розрахунку загальновиробничих витрат, довідки про вартість виконаних будівельних робіт і витрат за жовтень 2010 р. від 12.10.2010 р. на суму 98 823,38 грн., акту №1 прийому виконаних будівельних робіт за жовтень 2010 р. від 12.10.2010 р.; акту виконаних робіт за жовтень 2010 р. від 12.10.2010 р. (т.2, а.с.10-29, 31).

ТОВ "Техенергоресурс" виписано позивачеві податкову накладну № 1205 від 12.10.2010 р. на суму 98 823,38 грн. (сума без ПДВ 82 352,82 грн., ПДВ 16 470,56 грн.) (т.2, а.с.30).

Позивачем як генпідрядником виписано ТОВ «Техенергоресурс» податкову накладну № 184 на 1976,47 грн., у т.ч. ПДВ - 329,41 грн., номенклатура товарів послуг) - 2% генпідрядних послуг згідно Ф. КБ-2 від 12.10.2010 р. - роботи з ремонту електропостачання в/м № 75 від буд. № 212 (ТП 567) до буд. 151 (їдальня) у м. Севастополь (т.2, а.с.32).

Як вбачається з матеріалів справи, вищевказаний договір був укладений позивачем з метою виконання власних зобов'язань у зв'язку із підписанням між позивачем та Севастопольською КЕЧ морською договору підряду № 193 від 06.10.2010 р. (т. 2, а.с. 33- 74), предметом якого є роботи по поточному ремонту електропостачання у в/м № 75 від буд. 151 (їдальня) по вул. Дибенко, 1 А у м. Севастополь.

Фактичне виконання робіт підтверджується наявними в матеріалах справи копіями договірної ціни та локального кошторису, зведеного кошторисного розрахунку вартості будівництва, пояснювальної записки, підсумкової відомості ресурсів, довідки вартості виконаних будівельних робіт і витрат за вересень 2010 р. від 14.10.2010 р. на суму 98 823,38 грн., акту прийому виконаних будівельних робіт за вересень 2010 р. від 14.10.2010 р., розрахунку витрат до акту КБ-2в.

Позивачем виписано первісному замовнику податкову накладну № 185 від 18.10.2010 р. на суму 98 823,38 грн. (сума без ПДВ 82 352,82 грн.. ПДВ 16 470,56 грн.) (т.2, а.с.73).

Згідно із банківською випискою від 18.10.2011 р. позивачеві замовником було перераховано 98 823,38 грн. (т.2, а.с.74).

Крім того, як вбачається з матеріалів справи, ТОВ «Техенергоресурс» в рамках виконання досягнутої домовленості за договором № 7-СП-10 було здійснено роботи з будівництва зовнішніх мереж каналізації (самотьочний каналізаційний колектор) у м. Феодосія по вул. Насипній, 6, що підтверджується наявними в матеріалах справи копіями договірної ціни, локального кошторису № 2-1-1, підсумкової відомості ресурсів, розрахунку загальновиробничих витрат до кошторису № 2-1-1, довідки про вартість виконаних будівельних робіт і витрат за листопад 2010 р. від 01.11.2010 р. на суму 39 304,94 грн., акту №1 прийому виконаних будівельних робіт за листопад 2010 р. від 01.11.2010р., податкової накладної № 1310 від 01.11.2010 р. на суму 39 304,94 грн. (сума без ПДВ 32 754,12 грн., ПДВ 6 550,82 грн.), акту виконаних робіт за листопад 2010 р. від 01.11.2010 р.; податкової накладної № 196 від 01.11.2010 р. на суму 1179,14 грн. (сума без ПДВ 982,62 грн., ПДВ 196,52 грн.) (т.2, а.с.84-95).

Позивачем, у свою чергу, виписано ТОВ «Техенергоресурс» податкову накладну № 196 від 01.11.2010 року на суму 1179,14 грн., у т.ч. ПДВ - 196,52 грн. (3% генпідрядних послуг згідно Ф. КБ_2 від 01.11.2010 року по будівництву зовнішніх мереж каналізації (самотьочний каналізаційний колектор) у м. Феодосія по вул. Насипній, 6 (т.2, а.с.96).

Матеріалами справи підтверджено, що вищенаведений договір було укладено у зв'язку із підписанням між Позивачем та Кримським територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням договору підряду № 03/09 від 05.06.2009 р. (т. 2, а.с. 97-105), предметом якого були роботи з будівництва зовнішніх мереж каналізації по вул. Насипна, м. Феодосія на суму 41 175,80 грн.

Фактичне виконання робіт за договором № 03/09 від 05.06.2009 р. підтверджується договірною ціною, актом виконаних будівельних робіт за листопад 2010 р. від 01.11.2010р., податковою накладною № 197 від 08.11.2010 р. на суму 41 175,80 грн. (сума без ПДВ 34 313.17 грн., ПДВ 6 862,63 грн.), копії яких наявні в матеріалах справи (т.2, а.с.106-111).

Виконані роботи на суму 41 175,80 грн. було оплачено первісним замовником, про що свідчить наявна в матеріалах справи банківська виписка від 03.11.2010 р. (т.2, а.с.112).

Також судом першої інстанції встановлено, та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що взаємовідносини між ДП МОУ "Харківське управління начальника робіт" та контрагентом ТОВ "Електроспецтех" (34689962) здійснювалися на підставі договорів підряду: № 1-СП-10 від 11.05.2010 р., № 11-СП-08 від 20.08.2008 р., № 4-СП-09 від 21.12.2009 р., № 3-СП-09 від 18.05.2009 р., предметом яких є відповідно виконання робіт з демонтажу об'єкту незавершеного будівництва котельної в/м № 17 по вул. Козака, 3 у м. Полтава (т.4, а.с.1-9); капітальний ремонт будівлі інв. № 2/144 у м. Біла Церква; роботи з поточного ремонту буд. 75/92 (10 поліклініка) м. Севастополь; виконання робіт по капітальному ремонту будівлі № 75/1 по вул. Дибенка, 1-А у м. Севастополь (шифр К-75/09) (т.4, а.с.1-9, 51-53, 107-115, 158-167).

Загальна сума фінансово-господарських операцій за вказаними договорами становить 468861,31 грн., в т.ч. ПДВ-78143,55 грн.

В рамках виконання робіт за договором № 1-СП-10 від 11.05.2010 р. сторонами було оформлено відомість загальновиробничих витрат до локального кошторису № 2-1-1, довідку вартості виконаних підрядних робіт за травень 2010 р. від 14.05.2010 р. на суму 81 380,60 грн., акт прийому виконаних підрядних робіт за травень 2010 р. від 14.05.2010 р., акт виконаних підрядних робіт за травень 2010 р. від 14.05.2010 р., акт прийому-передачі матеріалів № 1 від 14.05.2010 р., акт прийому-передачі матеріалів № 2 від 14.05.2010 р., копії яких надано до матеріалів справи (т.4, а.с.10-24, 26).

ТОВ "Електроспецтех" виписано позивачеві податкову накладну № 467 від 14.05.2010 р. на суму 81 380,60 грн., у т.ч. ПДВ 13 563,43 грн (т.4, а.с.25).

Позивачем виписано підряднику податкову накладну на 2% генпідрядних послуг № 84 від 14.05.2010 р. на суму 1 627,61 грн., у т.ч. ПДВ 271,27 грн.) (т.4, а.с.27).

Позивачем оплачено виконані роботи, що підтверджується наявними в матеріалах справи копіями платіжного доручення № 426 від 29.09.2010 р. на суму 43 900,00 грн. та банківської виписки від 27.05.2011 р. (т.4, а.с.28-29).

Як вбачається з матеріалів справи, що вищенаведений договір був укладений у зв'язку із підписанням між Позивачем та Квартирно-експлуатаційним відділом договору № 112 від 07.05.2010 р., предметом якого є роботи з демонтажу об'єкта незавершеного будівництва котельної в/м № 17 в м. Полтава (вул. Козака, 3) (т. 4, а.с. 30-42).

Фактичне виконання робіт та прийняття їх первісним замовником підтверджується наявними в матеріалах справи копіями договірної ціни та локального кошторису № 2-1-1, зведеного кошторисного розрахунку вартості будівництва № 1, довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за 17.05.2010- 31.05.2010 р. на суму 81 380,60 грн., актів про приймання матеріалів № 1 від 17.05.2010 р., № 1 від 29.05.2010 р., № 2 від 21.05.2010 р., податкової накладної № 89 від 31.05.2010 р. на суму 81 381,60 грн. , у т.ч. ПДВ 13 563,43 грн. (т.4, а.с.32-49).

Згідно із банківською випискою від 19.05.2010 р. Квартирно-експлуатаційним відділом перераховано 81 381,60 грн. на рахунок позивача (т4, а.с.50).

На підтвердження реальності господарських операцій по виконанню підрядних робіт за договором № 11-СП-08 від 20.08.2008 р. позивачем надано до матеріалів справи копії договірної ціни № 1 від 31.05.2010 р. та локального кошторису № 2-1-1, підсумкової відомості ресурсів, довідки вартості виконаних будівельних робіт за липень 2010 р. від 01.07.2010 р. на суму 255 763,44 грн., акту прийому виконаних будівельних робіт за липень 2010 р. від 01.07.2010 р., акту виконаних робіт за липень 2010 року, податкової накладної № 755 від 01.07.2010 р. на суму 255 763,44 грн., у т.ч. ПДВ 42 627,24 грн., податкової накладної № 116 від 01.07.2010 р. на суму 2 557,63 грн., у т.ч. ПДВ 426,27 грн., виписаної позивачем на 1% генпідрядних послуг (т.4, а.с.54-69).

Позивачем оплачено виконані роботи у безготівковій формі згідно з платіжними дорученнями № 408 від 05.07.2010 р. на суму 87 525,00 грн., № 409 від 07.07.2010 р. на суму 12 600,00 грн., № 410 від 07.07.2010 р. на суму 88 300,00 грн.; № 411 від 08.07.2010 р. на суму 62 300,00 грн., № 392 від 22.07.2010 р. на суму 3 000,00 грн., копії яких надані до матеріалів справи (т.4, а.с.70-74).

Як свідчать матеріали справи, вищенаведений договір був укладений у зв'язку із підписанням між Позивачем та Північного територіального квартирно-експлуатаційного управління договору підряду на капітальний ремонт № 10-07 від 22.07.2008 р., предметом якого є виконання робіт по капітальному ремонту військової будівлі № 2/144 у м. Біла Церква (т. 4, а.с.75-86).

Про фактичне виконання та прийняття первісним замовником виконаних підрядних робіт свідчать наявні в матеріалах справи копії довідки про вартість виконаних підрядних робіт за липень 2010 р. від 22.07.2010 р. на суму 344 854,80 грн., акту приймання виконаних будівельних робіт за липень 2010 р. від 22.07.2010 р., підсумкової відомості ресурсів, розрахунку витрат до Акта КБ-2в, акту приймання виконаних будівельних робіт за липень 2010 р. від 22.07.2010 р., податкової накладної № 117 від 02.07.2010 р. на суму 344 854,80 грн., у т.ч. ПДВ 57 475,80 грн. (т.4, а.с.87-105).

Згідно із банківською випискою від 02.07.2010 р. Північним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням було перераховано 344 854.80 грн. на особистий рахунок позивача (т.4, а.с.105).

Крім того, як вбачається з матеріалів справи, в рамках виконання робіт за договором № 4-СП-09 від 21.12.2009 р. ТОВ «Електроспецтех» та ДП МОУ ХУНР оформлено договірну ціну від 21.12.2009 р., локальний кошторис № 2-1-1, підсумкову відомість ресурсів; довідку вартості виконаних будівельних робіт і витрат за липень 2010 р. від 06.07.2010 р. на суму 66 449,27 грн., акт прийому виконаних будівельних робіт за липень 2010 р. №1 від 06.07.2010 р., акт виконаних робіт за липень 2010 р. від 06.07.2010 р., розрахунок загальновиробничих витрат до локального кошторису від № 2-1-1, копії яких надано до матеріалів справи (т.4, а.с.116-129, 131).

Підрядником виписано позивачеві податкову накладну № 733 від 06.07.2010 р. на суму 66 449,27 грн., у т.ч. ПДВ - 11 074,88 грн., а позивачем, у свою чергу - податкову накладну № 118 від 06.07.2010 р. на суму 1 328,99 грн. у т.ч. ПДВ - 221,50 грн. (т.4, а.с.130, 132).

Позивачем оплачено виконані роботи у безготівковій формі, що підтверджується платіжним дорученням №391 від 22.07.2010 р. на суму 65 120,28 грн., копія якого наявна в матеріалах справи (т.4, а.с.133).

З матеріалів справи вбачається, що вищенаведений договір був укладений у зв'язку із підписанням між Позивачем та Севастопольською морською КЕЧ договору підряду № 437 від 18.12.2009 р., предметом якого є виконання робіт по поточному ремонту будівлі № 92 (10 поліклініка) у в/г № 75 на суму 99 483,60 грн. (т. 4, а.с. 134-136).

Фактичне виконання замовлених робіт підтверджено наявними в матеріалах справи копіями договірної ціни, локального кошторису, зведеного кошторисного розрахунку вартості будівництва, дефектного акту, довідки вартості виконаних будівельних робіт і затрат за липень 2010 р. від 07.07.2010 р. на суму 66 449,27 грн., акту прийому виконаних будівельних робіт за липень 2010 р. від 07.07.2010 р., підсумкової відомості ресурсів, розрахунку загальновиробничих витрат до локального кошторису № 2-1-1, податкової накладної № 122 від 16.07.2010 р. на суму 66 449,27 грн. у т.ч. ПДВ 11 074,88 грн. (т.4, а.с.137-157).

Згідно із банківською випискою від 16.07.2010 р. Севастопольською морською КЕЧ перераховано на рахунок позивача 66 449,27 грн..

Фактичне виконання робіт за договором № 3-СП-09 від 18.05.2009 р. між ДП МОУ ХУНР та ТОВ «Електроспецтех» підтверджено наявними в матеріалах справи копіями договірної ціни від 05.10.2010 р., довідкою вартості виконаних будівельних робіт і витрат за жовтень 2010 р. від 05.10.2010 р. на суму 65 268,00 грн., акту прийому виконаних будівельних робіт за жовтень 2010 р. від 05.10.2010 р., акту виконаних робіт за жовтень 2010 р. від 05.10.2010 р., податкової накладної № 1444 від 05.10.2010 р. на суму 65 268,00 грн. у т.ч. ПДВ 10878,00 грн., податкової накладної № 176 від 05.10.2010 р. на суму 1 305,36 грн. у т.ч. ПДВ 217,56 грн., виписаної позивачем на 2% генпідрядних послуг (т.4, а.с.169-175).

Позивачем оплачено виконані роботи у безготівковій формі, що підтверджується платіжним дорученням №430 від 11.10.2010 р. на суму 65 268,00 грн. (т.4, а.с.176).

Вищенаведений договір був укладений у зв'язку із підписанням між Позивачем та Кримським територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням договору підряду № 01/09 від 14.05.2009 р., предметом якого є роботи по капітальному ремонту будівлі № 75/1 ш.К-75/09 по вул. Дибенко, 1 (СВМІ ім. П.С. Нахімова) в м. Севастополь на суму 2820433,20 грн., про що свідчать наявні в матеріалах справи копії первинних документів, оформлених в ході виконання сторонами своїх зобов'язань за даним договором: договірної ціни календарного плану виконання робіт на 2010 рік, довідки вартості виконаних будівельних робіт і витрат за жовтень 2010 р. від 05.10.2010 р. на суму 82 625,28 грн., акту прийому виконаних будівельних робіт за жовтень 2010 р. від 05.10.2010 р., підсумкової відомості ресурсів, розрахунку загальновиробничих витрат до локального кошторису №2-1 -1, податкової накладної № 178 від 06.10.2010 р. на суму 82 625,28 грн., у т.ч. ПДВ 13 770,88 грн. (т. 4, а.с. 177-196).

Згідно із банківською випискою від 06.10.2010 р. Кримським територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням перераховано 82 625,28 грн. на рахунок позивача (т.4, а.с.197).

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що взаємовідносини між ДП МОУ "Харківське управління начальника робіт" та ТОВ "Опт-Торгспецзапчастина" (36122649) здійснювалися на підставі договорів купівлі-продажу від 11.01.2010 р. № 01/10-1, від 12.01.2010 р. № 01/10-3 (т.3, а.с.79-81, 83-91). Загальна сума фінансово-господарських операцій становить 131859,65 грн., в т.ч. ПДВ-21976,61 грн.

На підтвердження реальності здійснення господарських операцій позивачем надано до матеріалів справи копії специфікацій, видаткових накладних, податкових накладних, платіжних доручень, товарно-транспортних накладних, прибуткових ордерів (т.3, а.с.82-88, 92-94).

Як пояснив представник позивача та не спростовано відповідачем по справі, ТМЦ, придбані за договорами купівлі-продажу від 11.01.2010 р. № 01/10-1, від 12.01.2010 р. № 01/10-3 (блоки дверні, водонагрівач електричний) були використанні позивачем під час проведення будівельних робіт, шляхом передачі їх підрядникам в виконання рамках угод із TOB «Промбуд Монтажінвест» від 07.09.2011 р. № 3317 (т. 7, а.с. 1-51), від 02.06.2011 р. № 2-СП-11 (т. 7, а.с. 85-114), від 04.10.2011 р. № 4/2-СП-11 (т. 8, а.с. 59-98), від 04.10.2011 р. № 4/1-СП-11 (т. 8 а.с. 131-169).

Також, як встановлено судом першої інстанції та підтверджено в суді апеляційної інстанції, взаємовідносини між ДП МОУ "Харківське управління начальника робіт" та ТОВ "Тех-Агроремпоставка" (36457279) здійснювалися на підставі договорів постачання від 01.07.2010 р. № 07-10, від 09.08.2010 р. № 08-10 (т.2, а.с.113-114, 152-153). Загальна сума фінансово-господарських операцій становить 62569,1 грн., в т.ч. ПДВ- 10428,18 грн.

На підтвердження реальності здійснення господарських операцій із ТОВ "Тех-Агроремпоставка" позивачем надано до матеріалів справи копії специфікацій на поставлений товар, видаткових накладних, товарно-транспортних накладних, прибуткових ордерів, податкових накладних, платіжних доручень (т.2, а.с.114-121, 154-162).

Судом першої інстанції встановлено, та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що взаємовідносини між ДП МОУ "Харківське управління начальника робіт" та ТОВ "Промспец Консалтинг" (37092055) здійснювалися на підставі договорів купівлі-продажу : № 01/12-84 від 01.12.2010 р., № 02/02-16 від 01.02.2011 р. (т.3, а.с.1-3, 32-34). Загальна сума фінансово-господарських операцій становить 93666,35 грн., в т.ч. ПДВ-15611,06 грн.

На підтвердження реальності здійснення господарських операцій позивачем надано до матеріалів справи копії специфікацій до договорів, накладних, прибуткових ордерів, податкових накладних, платіжних доручень, товарно-транспортних накладних (т.3, а.с.4-10, 35-51).

Як вбачається з матеріалів справи, придбані у ТОВ "Промспец Консалтинг" ТМЦ були використані позивачем по справі під час виконання ремонтних робіт за договорами підряду № 01/09 від 14.05.2009 р. із Кримським територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням (т.3, а.с.11-20) та № 1-ГП-10 від 20.12.2012 року із Квартирно-експлуатаційним відділом м. Харкова (т.3, а.с.52-55), про що свідчать наявні в матеріалах справи копії актів виконаних робіт, підсумкових відомостей ресурсів, довідок про вартість виконаних будівельних робіт (т.3, а.с.21-29, 56-75).

Також, судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що взаємовідносини між ДП МОУ "Харківське управління начальника робіт" та ТОВ "Промбуд Монтажінвест" (36987611) здійснювалися на підставі договорів: № 8-СП-10 від 02.12.2010 р. (т.5, а.с.1-9), № 10-СП-10 від 21.12.2010 р. (т.5, а.с.55-63), № 1-СП-11 від 20.05.2011 р. (т.5, а.с.125-133), № 2-СП-11 від 02.06.2011 р. (т.6, а.с.1-9), № 3-СП-11 від 11.07.2011 р. (т.6, а.с.78-86), № 4/3-СП-11 від 04.10.2011 р. (т.6, а.с.139-147), № 3317 від 07.09.2011 р. (т.7, а.с.1-9), № 3302 від 05.09.2011 р. (т.7, а.с.155-163), № 2741 від 26.09.2011 р. (т.8, а.с.1-9), № 4/2-СП-11 від 04.10.2011 р. (т.8, а.с.59-68), № 4/1-СП-11 від 04.10.2011 р. (т.8, а.с.131-139), № 4-СП-11 від 04.10.2011 р. (т.6, а.с.202-210), № 5-СП-11 від 12.10.2011 р. (т.9, а.с.1-9), № 8-СП-11 від 24.10.2011 р. (т.9, а.с.57-65), № 7-СП-11 від 20.10.2011 р. (т.9, а.с.127-135), № 6-СП-11 від 17.10.2011 р. (т.9, а.с.184-192). Загальна сума фінансово-господарських операцій становить 2249718,88 грн., в т.ч. ПДВ- 374952,79 грн.

На підтвердження реальності здійснення господарських операцій із контрагентом ТОВ "Промбуд Монтажінвест" позивачем надано до матеріалів справи копії договірних цін, актів прийому виконаних підрядних робіт, актів виконаних робіт, податкових накладних, платіжних доручень, довідок про вартість виконаних будівельних робіт за формою КБ-3, локальних кошторисів, акту розрахунку завищення вартості виконаних будівельних робіт, актів прийому-передачі матеріалів (т.5, а.с.10-30, 64-110, 134-179, т.6, а.с.10-35, 87-116, 211-224, т.7, а.с.10-51, 94-114, 164-189, т.8, а.с.10-33, 69-98, 140-169, 210-249, т.9, а.с.10-56, 66-102, 136-159, 193-216).

Як свідчать матеріали справи, вищенаведені договори підряду укладались позивачем із ТОВ «Промбуд Монтажінвест» з метою виконання власних договірних зобов'язань підрядника, що виникли у зв'язку із підписанням ДП МОУ «Харківське управління начальника робіт» відповідних договорів № 1007 від 22.07.2008 р. із Північним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням (т. 5, а.с. 32-43), № 303/3/12/68-11 від 20.06.2011 р. із Головним квартирно-експлуатаційним управлінням Збройних Сил України (т. 6, а.с. 117-120), № 28/11 від 27.09.2011 р. із Південно-Східним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням (т. 6, а.с. 167-173), № 2-ГП-10 від 20.12.2010 р. із Квартирно-експлуатаційним відділом м. Харкова (т. 5, а.с. 112-115), № 303/3/12/42-11 від 19.05.2011 р. із Міністерством оборони України в особі начальника Головного квартирно- експлуатаційного управління Збройних Сил України (т. 5, а.с. 180-182), № 303/3/12/51-11 від 01.06.2011 р. із Міністерством оборони України в особі начальника Головного квартирно-експлуатаційного управління Збройних Сил України (т. 6, а.с. 36-38), №303/3/12/121-11 від 01.09.2011 р. із Міністерством оборони України в особі начальника Головного квартирно-експлуатаційного управління Збройних Сил України (т. 7, а.с. 52-54), №303/3/12/51-11 від 01.06.2011 р. із Міністерством оборони України в особі начальника Головного квартирно-експлуатаційного управління Збройних Сил України (т. 7, а.с. 115-117), №303/3/12/116-11 від 01.09.2011 р. із Міністерством оборони України в особі начальника Головного квартирно- експлуатаційного управління Збройних Сил України (т. 7, а.с. 190-192), № 81 від 22.09.2011 р. із Північним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням (т. 8, а.с. 34-43), № 35 від 03.10.2011 р. із TOB «Янкі» (т. 8, а.с. 99-101), № 36 від 03.10.2011 р. із TOB «Янкі» (т. 8, а.с. 170-172), № 32 від 03.10.2011 р. від TOB «Янкі» (т. 6, а.с. 235-236), № 32 від 03.10.2011 р. із TOB «Янкі» (т. 8, а.с. 231-233), № 87 від 04.10.2011 р. із Північним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням договору про закупівлю товарів (робіт або послуг) за державні кошти (т. 9, а.с. 33-37).

Фактичне виконання та прийняття первісними замовниками виконаних робіт підтверджується наявними в матеріалах справи копіями договірних цін, кошторисів, довідок про вартість виконаних будівельних робіт (та витрати) за формою КБ-3, актів прийому виконаних підрядних робіт, розрахунків загальновиробничих витрат, локальних кошторисів, підсумкових відомостей ресурсів, актів податкових накладних, банківських виписок, платіжних доручень (т.5, а.с.44-54, 116-124, 183-209, т.6, а.с.39-77, 121-138, 174-201, 237-а-250, т.7, а.с.56-84, 118-154, 193-221, т.8, а.с.44-58, 102-130, 173-200, 234-250, т.9, а.с.38-56, 108-126, 165-183, 222-240).

Крім того, судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що взаємовідносини між ДП МОУ "Харківське управління начальника робіт" та ТОВ "Промтехноопт" (37092055) здійснювалися на підставі договорів купівлі-продажу : № М-25 від 04.05.2011 р. (т.10, а.с.1-3), № М-32 від 21.06.2011 р. (т.10, а.с.180-182), № М-28 від 02.06.2011 р. (т.10, а.с.26-28), № М-29 від 03.06.2011 р. (т.10, а.с.115-118), № М-34 від 04.07.2011 р. (т.11, а.с.1-3), № М-40 від 02.08.2011 р. (т.11, а.с.71-73), № М-42 від 05.02.2011 р. (т.12, а.с.1-3), № М-52 від 05.08.2011 р. (т.13, а.с.1-3), № М-73 від 02.11.2011 р. (т.14, а.с.1-3), № 582011 від 07.11.2011 р. (т.14, а.с.36-38). Загальна сума фінансово-господарських операцій становить 617823 грн., в т.ч. ПДВ- 102970,5 грн.

На підтвердження реальності здійснення господарських операцій із вказаним контрагентом позивачем надано до матеріалів справи копії специфікацій, накладних, товарно-транспортних накладних, прибуткових ордерів, податкових накладних, платіжних доручень (т.10, а.с.4-10, 29-36, 119-124, 183-192, т.11, а.с.4-15, 74-90, т.12, а.с.4-14, т.13, а.с.4-12, т.14, а.с.4-10, 39-46).

Як вбачається з матеріалів справи, ТМЦ (будівельні матеріали), придбані позивачем у ТОВ "Промтехноопт", використовувались у господарській діяльності позивача при здійсненні підрядних ремонтних робіт, про що свідчать наявні в матеріалах справи копії договорів, підсумкових відомостей ресурсів, локальних кошторисів, відомостей ресурсів, актів прийому виконаних підрядних робіт, актів прийому-передачі матеріалів (т.10, а.с.14-25, 37-114, 125-179, 193-228, т.11, а.с.16-190, т.12, а.с.15-241, т.13, а.с.13-195, т.14, а.с.11-132).

З наявних в матеріалах справи копій вищезазначених первинних документів вбачається, що останні оформлені у відповідності до вимог ч.2 ст.9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні", Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку (затверджено наказом Міністерства фінансів України від 24.05.1995р. №88, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 05.06.1995р. за №168/704; далі за текстом - Положення №88), а податкові накладні - згідно з нормами пп.7.2.1, пп.7.2.3 п.7.2 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» та п.201.1 ст.201 Податкового кодексу України відповідно.

Вищевказані документи не мають дефектів форми, змісту або походження, котрі в силу ст.9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні", п. 2.4 Положення № 88 спричиняють втрату первинними документами юридичної сили і доказовості, призвели до зміни в структурі активів платника податків, а відтак, є належними та допустимими доказами реальності вчинення господарських операцій.

Колегія суддів зазначає, що висновки про порушення позивачем вимог п.5.1, п.п. 5.2.1 п. 5.2 ст.5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", п.п.7.2.3 п.7.2 ст.7, п.п.7.2.6 п.7.2 ст.7, п.п. 7.4.1 п.7.4, п.7.5. ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість", п.44.1, п.44.2 ст.44, п. 138.1, п.п. 138.1.1 п.138.1, п.138.2. ст.138, п. 185.1 ст. 185, п. 187.1 ст. 187, п.188.1 ст.188, п. 198.2, п. 198.3, п. 198.6 ст.198, п.201.4 ст.201 Податкового кодексу України відповідачем зроблено на підставі актів перевірок та зустрічних звірок контрагентів позивача ТОВ "Техенергоресурс" (34566972), ТОВ "Електроспецтех" (34689962), ТОВ "Опт-Торгспецзапчастина" (36122649), ТОВ "Тех-Агроремпоставка" (36457279), ТОВ "Промспец Консалтинг" (37092055), ТОВ "Промбуд Монтажінвест" (36987611), ТОВ "Промтехноопт" (37092055), якими зафіксовано нікчемність правочинів по ланцюгу до "вигодонабувача" в порушення ст. 203, ч.1, 2 ст. 215, п. 1 ст. 216, ст. 228 Цивільного Кодексу України в частині недодержання вимог зазначених статей в момент вчинення правочинів; відсутність об'єктів, які підпадають під визначення ст.ст.3, 4, 7 Закону України "Про податок на додану вартість", ст.ст.3, 4, 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств"; відсутність необхідних умов для досягнення результатів відповідної підприємницької, економічної діяльності в силу відсутності управлінського або технічного персоналу, оборотних коштів, виробничих активів, складських приміщень, транспортних засобів при значних обсягах реалізації товарів (робіт, послуг), що, на думку перевіряючих, ставило під сумнів факт здійснення суб'єктом господарювання задекларованого основного виду діяльності.

Крім того, акт перевірки позивача містить відомості про те, що у зв'язку з проведенням позапланової перевірки ТОВ "Опт-Торгспецзапчастина" (код за ЄДРПОУ 36122649) 29.03.2011р. був здійснений виїзд на підприємство на підставі направлення за № 205 від 29.03.2011р. для проведення позапланової виїзної перевірки, однак, за місцем знаходження: м. Харків, вул. Роганська, буд.100, кв.78 голова ліквідаційної комісії ТОВ "Опт-Торгспецзапчастина" не знаходиться. За результатами документальної позапланової виїзної перевірки товариства з обмеженою відповідальністю "Опт Торгспецзапчастина" (код за ЄДРПОУ 36122649) за період з 04.02.2009р. по 28.03.2011р. складено акт про неможливість розпочати перевірку від 29.03.2011р.№ 154/23-03-05/36122649.

З огляду на викладене, відповідач з посиланням на акти перевірки та зустрічних звірок контрагентів позивача зазначив, що позивачем було укладено правочини, операції за якими стали підставою формування податкового кредиту, з метою, що суперечить інтересам держави та суспільства.

Щодо висновку про нікчемність угод між ДП МОУ «Харківське управління начальника робіт» та контрагентами ТОВ «Техенергоресурс», ТОВ «Електроспецтех», ТОВ "Опт-Торгспецзапчастина", ТОВ "Тех-Агроремпоставка", ТОВ "Промспец Консалтинг", ТОВ "Промбуд Монтажінвест", ТОВ "Промтехноопт" колегія суддів зауважує, що правовідносини з приводу нікчемності правочинів унормовані ст.228 Цивільного кодексу України, відповідно до якої правочин вважається таким, що порушує публічний порядок, якщо він був спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним (ч.1 ст.228); правочин, який порушує публічний порядок, є нікчемним (ч.2 ст.228); у разі недодержання вимоги щодо відповідності правочину інтересам держави і суспільства, його моральним засадам такий правочин може бути визнаний недійсним. Якщо визнаний судом недійсний правочин було вчинено з метою, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, то при наявності умислу у обох сторін - в разі виконання правочину обома сторонами - в дохід держави за рішенням суду стягується все одержане ними за угодою, а в разі виконання правочину однією стороною з іншої сторони за рішенням суду стягується в дохід держави все одержане нею і все належне - з неї першій стороні на відшкодування одержаного. При наявності умислу лише у однієї із сторін все одержане нею за правочином повинно бути повернуто іншій стороні, а одержане останньою або належне їй на відшкодування виконаного за рішенням суду стягується в дохід держави (ч.3 ст.228).

З приписів ст. 228 Цивільного кодексу України чітко і безумовно слідує, що законодавець з 01.01.2011р. виключив правочини, які були укладені з метою суперечною інтересам держави та суспільства, з кола нікчемних правочинів і відніс такі правочини до оспорюваних.

Відтак, з 01.01.2011р. повноваження на встановлення законності правочину, за яким платником податків було сформовано валові витрати обігу та виробництва або податковий кредит з ПДВ, зменшено суму отриманого в межах звітного податкового періоду доходу, належать до виключного прерогативи судових органів.

Згідно з п. 6 Порядку оформлення результатів документальних перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства, затвердженого наказом ДПА України № 984 від 22.12.2010 р., зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 12.01.2011р. за №34/18772; далі за текстом - Порядок №984), факти виявлених порушень податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на органи державної податкової служби, викладаються в акті документальної перевірки чітко, об`єктивно та в повній мірі, із посиланням на первинні або інші документи, які зафіксовані в бухгалтерському та податковому обліку, що підтверджують наявність зазначених фактів.

У відповідності до п. 5. 2. Порядку № 984, у разі встановлення перевіркою порушень податкового законодавства за кожними відображеним в акті фактом порушення необхідно чітко викласти зміст порушення з посиланням на конкретні пункти і статті законодавчих актів, що порушені платником податків, зазначити період (місяць, квартал, рік) фінансово -господарської діяльності та господарську операцію, в результаті якої здійснено порушення.

З огляду на приписи п.п. 5.2, 6 Порядку №984, колегія суддів дійшла висновку, що до набуття законної сили рішенням суду про визнання недійсним правочину, за яким платником податків було сформовано податковий кредит з ПДВ, податковий орган не має правових підстав для відображення в акті перевірки судження про вчинення таким платником порушення податкового законодавства щодо правильності та повноти справляння податків за цим правочином.

Слід відмітити, що Вищим адміністративним судом України в ухвалі від 25.09.2013 року, прийнятій за результатами розгляду касаційних скарг Західної міжрайонної державної податкової служби м. Харкова Харківської області ДПС та Державного підприємства Міністерства оборони України "Харківське управління начальника робіт" на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 25.09.2012р. та ухвалу Харківського апеляційного адміністративного суду від 27.11.2012 року, наголошувалося на тому, що судам слід виходити з того, що при кваліфікації правочину за статтею 228 Цивільного кодексу України має враховуватися вина, яка виражається в намірі порушити публічний порядок сторонами правочину або однією зі сторін, тоді як доказом вини може бути вирок суду, постановлений у кримінальній справі, щодо знищення, пошкодження майна чи незаконного заволодіння ним тощо.

Колегія суддів зазначає, що ані судом першої, ані судом апеляційної інстанції при розгляді справи не виявлено ознак наявності вини в діях позивача та\або його службових осіб, яка виражається в намірі порушити публічний порядок, при вчиненні правочинів. Відповідного вироку суду щодо притягнення посадових осіб позивача до кримінальної відповідальності ані до суду першої, ані до суду апеляційної інстанції не надано.

Крім того, слід вказати, що обов'язок контролю за правильністю нарахування та сплати податку на додану вартість покладаються на відповідача, а не на позивача, у зв'язку з чим відсутні підстави для позбавлення позивача права на формування витрат та на податковий кредит через можливі порушення податкового законодавства постачальниками товарів (послуг), у т.ч. і по ланцюгу.

Відповідно до частини другої статті 61 Конституції України юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, а тому позивач не повинен нести відповідальність за господарську діяльність своїх контрагентів.

Лише достовірне встановлення в ході судового розгляду на підставі належних доказів факту узгодженості дій платника податків з недобросовісними постачальниками з метою незаконного отримання податкових вигод або його обізнаності з такими діями постачальників чи сприяння ухиленню постачальниками товару від виконання податкових зобов'язань може слугувати підставою для відмови у праві на включення витрат до складу валових та для відмови у праві на податковий кредит. При цьому такі висновки не можуть ґрунтуватися на припущеннях, а можуть ґрунтуватися лише на належних, достатніх, а також тих доказах, які одержані з дотриманням закону.

Відповідачем в обґрунтування узгодженості дій позивача з його контрагентами, з метою отримання неправомірних податкових вигод, або обізнаності позивача щодо недобросовісності таких постачальників належних та допустимих доказів не надано.

Таким чином, посилання відповідача на недобросовісність контрагентів позивача, як на підставу визнання укладених правочинів нікчемними та неправомірність формування податкового кредиту по таким операцій, є необґрунтованими.

Отже, матеріали справи не містять жодних доказів наявності між позивачем та його контрагентами при здійсненні спірних угод дій, спрямованих на порушення існуючого в державі суспільного ладу або моральних засад. Таких доказів суду відповідачем не надано, а судом, при виконанні вимог ст.11 КАС України, не виявлено.

Крім того, колегія суддів зазначає, що дії податкових органів щодо проведення перевірок та зустрічних звірок, результати яких були покладені Державною податковою інспекцією у Жовтневому районі м. Харкова в основу висновків акту перевірки позивача №317/23-03-05/24669713 від 03.03.2012 року, було оскаржено в судовому порядку.

Так, постановою Харківського окружного адміністративного суду від 10.08.2011 р. у справі №2а-7734/11/2070, залишеною без змін ухвалою Харківського апеляційного адміністративного суду від 17.11.2011 р., скасовано наказ ДПІ у Жовтневому районі м. Харкова від 10.05.2011р. №538 та визнано неправомірними дії відповідача щодо проведення документальної позапланової невиїзної перевірки ТОВ "Техенергоресурс", результати якої оформлені актом №1249/23-03-05/34566972 від 01.06.2011 р. (т.1, а.с.142-147).

Постановами Харківського окружного адміністративного суду від 23.05.2011 р. у справі №2а-3002/11/2070, від 26.07.2011 р. у справі №2-а-8226/11/2070, залишеними без змін ухвалами Харківського апеляційного адміністративного суду від 21.09.2011 р. та від 11.10.2011 р. відповідно, скасовано накази ДПІ у Жовтневому районі м. Харкова від 24.03.2011 р. №289, від 16.06.2011 р. №692, від 06.05.2011 р. №525 та визнано неправомірними дії відповідача з проведення перевірок ТОВ "Промспец Консалтинг", результати яких оформлені актами від 10.03.2011 р. №349/23-03-05/37091549, від 07.04.2011 р. №546/18-011/37091549, від 01.06.201 р. №1253/15-05-14/37091549 (т.1, а.с.11-13, 137-139).

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 13.02.2012 р. у справі №2а-16723/11/2070, залишеною без змін ухвалою Харківського апеляційного адміністративного суду від 14.08.2012 р., визнано неправомірними дії ДПІ у Жовтневому районі м. Харкова по проведенню зустрічної звірки ТОВ "Промтехноопт" за результатами якої складено акти від 21.10.2011р. за №111/23-03-05/37092055, від 13.09.2011 р. №9/23-02/37092055, від 07.11.2011 р. за №220/23-03-05/37092055 (т.1, а.с.125-130).

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 26.07.2011 р., залишеною без змін ухвалою Харківського апеляційного адміністративного суду від 30.08.2011 р. у справі №2а-9036/11/2070 скасовано наказ ДПІ у Жовтневому районі м. Харкова від 06.06.2011 р. №9682, визнано неправомірними дії відповідача з проведення перевірки ТОВ "Тех-Агроремпоставка", результати якої оформлені актом від 30.06.2011р. №1459/23-03-05/36457279 (т.1, а.с.20-21, 140-141).

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 10.08.2011 р. у справі №2а-7134/11/2070, залишеною без змін ухвалою Харківського апеляційного адміністративного суду від 01.11.2011 р. визнано неправомірними дії ДПІ у Жовтневому районі м. Харкова щодо проведення документальної позапланової невиїзної перевірки ТОВ "Електроспецтех", результати якої оформлені актом №1250/23-03-05/34689962.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 19.08.2011 р. у справі №2-а-7800/11/2070, залишеною без змін ухвалою Харківського апеляційного адміністративного суду від 17.11.2011 р. скасовано наказ від 27.04.2011 р. за №495, визнано неправомірними дії ДПІ у Жовтневому районі міста Харкова щодо проведення документальної позапланової невиїзної перевірки ТОВ "Промбуд-монтажінвест", результати якої оформлені актом від 05.05.2011 р. №896/23-03-05/36987611 (т.1, а.с.27-32, 125-130).

Згідно з ч.1 ст.72 КАС України - обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній, цивільній або господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Таким чином, колегія суддів зазначає, що вищевказані акти перевірок контрагентів позивача та актів про неможливість проведення зустрічних звірок не є належними та допустимими доказами у розумінні ст.124 Конституції України, ст.70 КАС України, оскільки складені з порушенням норм чинного законодавства.

Крім того, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

З системного аналізу положень п.73.5 ст.73 Податкового кодексу України, п.п.6. 7 Порядку проведення органами державної податкової служби зустрічних звірок, затвердженого постановою КМУ від 27.12.2010р. №1232, а також Порядку оформлення результатів документальних перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства, затвердженої наказом ДПА України від 22.12.2010р. №984, випливає, що зустрічна звірка полягає у співставленні первинних бухгалтерських та інших документів суб'єкта господарювання (в даному випадку, позивача) з даними платника податків (відносно якого проводиться перевірка), з метою документального підтвердження господарських відносин з платником податків та зборів, а також підтвердження відносин, виду, обсягу і якості операцій і розрахунків, що здійснювалися між ними, для з'ясування їх реальності та повноти відображення в обліку платника податків.

Отже, зустрічна звірка суб`єкта господарювання може бути проведена податковим органом лише з питань взаємовідносин з певним платником податків (відносно якого проводиться основна перевірка, в ході якої і виникає необхідність ініціювання зустрічної звірки) та лише в разі наявності у розпорядженні податкового органу первинних документів або надання таких документів платником податків на обов'язковий письмовий запит податкового органу.

При цьому, судження податкового органу відносно правильності справляння платником податків сум податків та зборів за відображеними в податковій звітності показниками господарських операцій можуть бути викладені виключно в акті перевірки або довідці зустрічної звірки. Чинним законодавством не передбачено відображення таких суджень в акті про неможливість проведення перевірки або акті про неможливість проведення зустрічної звірки, де мають зазначатись лише обставини, котрі спричинили таку неможливість. Таким чином, акти про неможливість проведення перевірки та акти про неможливість проведення зустрічної звірки не можуть бути визнані належними та допустимими доказами вчинення платником податків порушення закону.

Враховуючи викладене, колегія суддів зазначає, що акти про проведення документальних позапланових перевірок ТОВ «Техенергоресурс», документальної планової та позапланової невиїзних перевірок ТОВ «Промспецконсалтинг», документальної позапланової невиїзної перевірки ТОВ «Тех-Агроремпоставка», документальної позапланової невиїзної перевірки ТОВ «Електроспецтех», документальної позаплвної невиїзної перевірки ТОВ «Промбудмонтажінвест», а також акти про неможливість проведення зустрічної звірки ТОВ «Промтехноопт», ТОВ «Промбудмонтажінвест», на які посилається відповідач в акті перевірки ДП МОУ «Харкіське управління начальника робіт» №317/23-03-05/24669713 від 03.03.2012 року, не є належними та допустимими доказами безтоварності господарських операцій та нереальності угод між позивачем та вказаними контрагентами.

Посилання відповідача на те, що у ТОВ "Техенергоресурс", ТОВ "Електроспецтех", ТОВ "Опт-Торгспецзапчастина", ТОВ "Тех-Агроремпоставка", ТОВ "Промспец Консалтинг", ТОВ "Промбуд Монтажінвест", ТОВ "Промтехноопт" відсутні необхідні умови для здійснення господарських операцій, відсутні основні фонди, технічний персонал, виробничі активи, складські приміщення, транспортні засоби, як на підтвердження нереальності господарських операцій, не можуть бути взяті до уваги, оскільки не підкріплені жодними доказами.

Колегія суддів зауважує. що відсутність відповідних активів у власності контрагентів позивача сама по собі не є достатньою підставою для висновків про неправомірність поведінки як позивача, так і його контрагентів, оскільки суб'єкти господарювання для виконання своїх зобов'язань за цивільно-правовими договорами не позбавлені можливості на договірних засадах залучати відповідні матеріальні та трудові ресурси, зокрема, на підставі договорів оренди, субпідряду тощо.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено в суді апеляційної інстанції, станом на час здійснення господарських операцій всі контрагенти позивача мали необхідний обсяг дієздатності, перебували в державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, що підтверджується наявними в матеріалах справи витягами з ЄДРПОУ (т.15 а.с.179-192).

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи відповідача про те, що позивач, укладаючи договори субпідряду на виконання своїх зобов'язань за договорами підряду, не мав такого права, а зобов'язаний був виключно самостійно виконувати взяті на себе зобов'язання перед відповідними установами Міноборони, з наступних підстав.

З урахуванням висновків суду касаційної інстанції щодо необхідності врахування при розгляді справи положень ст. 838 ЦК України, колегія суддів зазначає, що відповідно до положень зазначеної статті, підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник. Генеральний підрядник відповідає перед субпідрядником за невиконання або неналежне виконання замовником своїх обов'язків за договором підряду, а перед замовником - за порушення субпідрядником свого обов'язку. Замовник і субпідрядник не мають права пред'являти один одному вимоги, пов'язані з порушенням договорів, укладених кожним з них з генеральним підрядником, якщо інше не встановлено договором або законом.

Також згідно з положеннями ст.319 Господарського кодексу України, до виконання договорів підряду підрядник має право залучати як третіх осіб субпідрядників.

Крім того, постановою Кабінету Міністрів України №668 від 01.08.2005 р. "Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду у капітальному будівництві" було визначено порядок укладення та виконання договорів підряду на проведення робіт з нового будівництва, реконструкції будівель і споруд та технічного переоснащення діючих підприємств (капітальне будівництво об'єктів), а також комплексів і видів робіт, пов'язаних із будівництвом об'єктів.

Відповідно до п.п. 61, 66 Загальних умов, підрядник може, якщо інше не встановлено договором підряду, залучати до виконання робіт інших осіб (субпідрядників), а також робочу силу в необхідній кількості та відповідної кваліфікації, якщо інше не передбачено договором підряду.

Отже, чинним законодавством передбачено право підрядника залучати до виконання договору підряду третіх осіб - субпідрядників. Таке право може бути обмежено лише прямою вказівкою про це в договорі або законодавстві.

За результатами аналізу договорів підряду, укладених позивачем з його контрагентами, колегія суддів зазначає, що договори №193 від 06.10.2010 р. з Севастопольською морською КЕЧ, №03/09 від 05.06.2009 р. з Кримським територіальним КЕУ, №112 від 07.05.2010 р. з КЕВ м. Полтави, №10.07 від 22.07.2008 р. з Північним територіальним КЕУ, №437 від 18.12.2009 р. з Севастопольською КЕЧ морською, 01/09 від 14.05.2009 р. з Кримським територіальним КЕУ, 10-07 від 22.05.2008 р. з Північним територіальним КЕУ, №303/3/12/42-11 від 19.05.2011 р., №303/3/12/51-11 від 01.06.2011 р., №303/3/12/68-11 від 20.06.2011 р., №303/3/12/121-11 від 01.09.2011 р., №303/3/12/118-11 від 01.09.2011р. з МО України, №28/11 з Південно-Східним КЕУ, №32 від 03.10.2011 р., №35 від 03.10.2010 р., №36 від 03.10.2011 р. з ТОВ "Янкі", №87 з Північним територіальним КЕУ не містять обмежень щодо залучення позивачем субпідрядників до виконання робіт, що є предметом договорів.

Посилання відповідача на положення договорів про виконання робіт "власними силами та засобами", як на заборону з боку замовника залучати до виконання робіт субпідрядників, є необґрунтованими, оскільки за своїм змістом зазначені положення не є забороною або обмеженням, оскільки є відображенням визначення договору підряду на капітальне будівництво, яке міститься в ч. 1 ст. 318 ГК України, інша стаття 319 якого дозволяє залучати до виконання договору як третіх осіб субпідрядників. Тобто, обов'язок генпідрядника виконувати роботи власними силами і засобами не виключає його права на залучення субпідрядників.

Також судом касаційної інстанції зазначено про необхідність врахувати судом при розгляді справи положення статті 241 Цивільного кодексу України, щодо укладання позивачем договорів субпідряду без відповідного погодження таких дій з замовником.

Так, договори позивача №03/09 від 05.06.2009 р. з Кримським територіальним КЕУ, №437 від 18.12.2009 р. з Севастопольською морською КЕЧ, 01/09 від 14.05.2009 р. з Кримським територіальним КЕУ, 10-07 від 22.05.2008 р. з Північним територіальним КЕУ передбачають необхідність узгодження із замовниками залучення субпідрядників.

В той же час, відповідно до ст. 838 ЦК України, підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник. Генеральний підрядник відповідає перед субпідрядником за невиконання або неналежне виконання замовником своїх обов'язків за договором підряду, а перед замовником - за порушення субпідрядником свого обов'язку.

Відносини такого роду між замовником та підрядником мають ознаки відносин представництва, що врегульовані Цивільним кодексом України.

Так, зокрема, згідно до статті 241 Цивільного кодексу України (у редакції, чинній на момент виникнення спірних відносин), правочин, вчинений представником з перевищенням повноважень, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов'язки особи, яку він представляє, лише у разі наступного схвалення правочину цією особою. Правочин вважається схваленим зокрема у разі, якщо особа, яку він представляє, вчинила дії, що свідчать про прийняття його до виконання. Наступне схвалення правочину особою, яку представляють, створює, змінює і припиняє цивільні права та обов'язки з моменту вчинення цього правочину.

На підтвердження наступного схвалення правочину замовником позивач надав докази прийняття виконаних субпідрядниками робіт з боку Севастопольської КЕЧ морською, Кримського територіального КЕУ, Північного територіального КЕУ, КЕВ м. Харкова, КЕВ м. Полтава, МО України, Південно-Східного територіального КЕУ, ТОВ "Янкі".

На підставі зазначеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що договори позивача з ТОВ "Техенергоресурс", ТОВ "Електроспецтех", ТОВ "ПромбудМонтажінвест" схвалені замовниками в якості правочинів згідно зі ст. 241 ЦК України, як і юридичний факт залучення до виконання робіт субпідрядників.

Суд касаційної інстанції в ухвалі від 25.09.2013 р. також звернув увагу на те, що при вирішенні справи необхідно встановити мету використовувати придбані товари (роботи, послуги) в господарській діяльності.

Судом першої інстанції встановлено, та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що позивач - Державне підприємство "Харківське управління начальника робіт" засноване на державній власності і підпорядковане Міністерству оборони України. Сфера діяльності підприємства, відповідно до статутних документів: капітальний і поточний ремонт казармено-житлового фонду Міністерства оборони України, об'єктів житлового і соціально-побутового призначення; випуск продукції підсобного господарства: столярні вироби, готування розчинів і бетонів, слюсарно-заготовчі вироби; послуги машинами і механізмами. Позивач має ліцензію на господарську діяльність, пов'язану із створенням об'єктів архітектури (за переліком робіт згідно з додатком) (т.1 а.с.153).

Таким чином, укладання договорів підряду, які лягли в основу формування податкового кредиту позивача, безпосередньо спрямоване на досягнення статутних цілей підприємства.

Фактичне виконання робіт за договорами субпідряду та подальше прийняття їх первісними замовниками підтверджено наявними в матеріалах справи копіями первинних документів (договірних цін, локальних кошторисів, актів прийому виконаних робіт, підсумковими відомостями ресурсів тощо).

Підсумовуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для визнання нікчемними договорів між позивачем та контрагентами ТОВ "Техенергоресурс", ТОВ "Електроспецтех", ТОВ "Опт-Торгспецзапчастина", ТОВ "Тех-Агроремпоставка", ТОВ "Промспец Консалтинг", ТОВ "Промбуд Монтажінвест", ТОВ "Промтехноопт".

Відповідно до ст. 8 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

З огляду на це, суд при вирішенні даної справи враховує існуючу практику Європейського Суду з прав людини щодо зобов'язань зі сплати ПДВ.

Так, у справі "БУЛВЕС" проти Болгарії" (заява № 3991/03) Європейський Суд з прав людини у своєму рішенні від 22.01.2009 р. зазначив, що платник податку не повинен нести наслідків невиконання постачальником його зобов'язань зі сплати податку і в результаті сплачувати ПДВ другий раз, а також сплачувати пеню. На думку Суду, такі вимоги стали надмірним тягарем для платника податку, що порушило справедливий баланс, який повинен підтримуватися між вимогами суспільного інтересу та вимогами захисту прав власності.

Враховуючи викладене, з огляду на встановлені обставини у справі, колегія суддів вважає, що позивачем було цілком правомірно сформовано витрати, та податковий кредит за результатами відносин із ТОВ "Техенергоресурс", ТОВ "Електроспецтех", ТОВ "Опт-Торгспецзапчастина", ТОВ "Тех-Агроремпоставка", ТОВ "Промспец Консалтинг", ТОВ "Промбуд Монтажінвест", ТОВ "Промтехноопт".по реальним господарським операціям, підтвердженим відповідними первинними документами, сплачені в зв`язку із поставкою товарів та замовленням робіт, використаних у власній господарській діяльності позивача.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцію та законами України.

Згідно з ч. 3 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5)добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

З огляду на встановлені у справі фактичні обставини та досліджені докази, колегія суддів вважає, що відповідач при прийнятті оскаржуваних податкових повідомлень-рішень від 07.03.2012 року №0000452303 про збільшення суми грошового зобов'язання з податку на прибуток на суму 756737,00 грн. (у т.ч. за основним платежем -710645,00 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями - 46092,00 грн.), та №0000462303 про збільшення позивачу суми грошового зобов'язання з податку на додану вартість на суму 731241,00 грн. (у т.ч. за основним платежем -605129,00 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями -126112,00 грн.), діяв не на підставі та не у спосіб, що передбачені Податковим кодексом України, з порушенням вимог ч.3 ст.2 КАС України.

Відповідно до ч. 2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідач правомірність винесених податкових повідомлень-рішень належним чином не довів.

За таких обставин, факти вказаних в акті перевірки №317/23-03-05/24669713 від 03.03.2012 року порушень слід вважати недоведеними, а оскаржувані податкові повідомлення-рішення від 07.03.2012 року № 0000452303 та № 0000462303 є протиправними та підлягають скасуванню.

Відповідно до ст. 200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справа та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення фактичних обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин норми матеріального та процесуального права.

Доводи апеляційної скарги, з наведених вище підстав, висновків суду не спростовують.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, п.1 ч.1 ст. 198, ст.200, п.1 ч.1 ст.205, ст.ст.206, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Західної об'єднаної державної податкової інспекції м.Харкова Головного управління Міндоходів у Харківській області залишити без задоволення.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 23.12.2013р. по справі № 820/10024/13-а залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання ухвали у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя (підпис)Перцова Т.С. Судді (підпис) (підпис) Дюкарєва С.В. Жигилій С.П. Повний текст ухвали виготовлений та підписаний 18.03.2014 р.