Ухвала

від 21.03.2014 по справі 554/7090/13-к

ОКТЯБРСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М.ПОЛТАВИ

Дата документу 21.03.2014 Справа № 554/7090/13-к

У Х В А Л А

21 березня 2014 року м.Полтава

Октябрський районний суд м.Полтави у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

при секретарях - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участю прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Октябрського районного суду м. Полтави матеріали кримінального провадження за обвинувачення

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Полтава, українця, громадянина України, з вищою освітою, не працюючого, пенсіонера, одруженого, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 365 КК України, -

в с т а н о в и в:

Органами досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується у перевищенні службових повноважень, що заподіяло істотної шкоди інтересам юридичної особи, за наступних обставин.

Так, згідно наказу Голови правління ВАТ «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» № 91-ВК від 12.08.2005 року, ОСОБА_9 призначений на посаду заступника директора з економічних питань ДП «Полтавський облавтодор». Крім цього, згідно наказу Мінтрансзв`язку України № 194 від 15.02.2008 року, наказу ДП «Полтавський облавтодор» ВАТ «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» № 55 від 22.02.2008 року, та у відповідності до ЗУ «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти» затверджено склад тендерного комітету ДП «Полтавський облавтодор» (далі по тексту Облавтодор), що розташований за адресою: м. Полтава, вул. Куйбишева, 22 а, з питань організації та проведення торгів (тендерів) на закупівлю товарів, робіт і послуг. Головою комітету призначено ОСОБА_9 , тобто покладено виконання організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків.

Також, згідно пп. 2.4. п.2 Положення про порядок створення та головні функції постійно діючого тендерного комітету Облавтодору, затвердженого наказом ДП «Полтавський облавтодор» від 27.12.2005 року (далі Положення) - керівництво роботою тендерного комітету здійснює його голова. Він проводить засідання тендерного комітету, пропонує порядок денний засідань, вирішує питання забезпечення його діяльності, залучає у разі необхідності відповідних фахівців та експертів, приймає рішення щодо позапланових засідань тендерного комітету. Крім цього, згідно пп. 2.5. п.2 зазначеного Положення - голова тендерного комітету несе персональну відповідальність за виконання покладених на тендерний комітет функцій. Згідно пп. 6.1. п.6 Положення - голова тендерного комітету та інші члени тендерного комітету, а також залучені експерти та консультанти відповідно до своїх повноважень несуть відповідальність згідно з чинним законодавством за порушення, допущенні під час здійснення процедур закупівлі, правильність та об`єктивність прийнятих рішень, недотримання вимог достовірності та збереження конфіденційності інформації, недоліки у веденні звітності.

Так, на початку 2008 року з обласного бюджету Полтавської облдержадміністрації, для придбання дорожньо - будівельної техніки Облавтодору, було виділено кошти, в розмірі 6 000000 гривень. Відповідно плану використання бюджетних коштів Облавтодору на 2008 рік, на придбання асфальтоукладача «Vogele» або еквіваленту, виділенні кошти в розмірі 1 790000 гривень.

Після цього, після проведення засідань тендерного комітету Облавтодору, в березні - квітні 2008 року, під головуванням ОСОБА_9 , 21.04.2008 року, відповідно до Тимчасового положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.03.2008 року № 274 «Про здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти» (далі по тексту Тимчасове положення), діючого на момент проведення відкритих торгів, надіслано оголошення до «Віснику державних закупівель», яке опубліковане під номером 04041 (ТЕХ).

На вказане вище оголошення, до тендерного комітенту Облавтодору, в належний строк, надійшли матеріали тендерних пропозицій від двох учасників процедури закупівлі:

1.TOB «Дельта Еквіпмент» (код ЄДРПОУ 35507433, юр. адреса: м. Київ, вул.Качалова, 5-в; фактична адреса: м. Київ, вул. Червонопрапорна, 28), з пропозицією продажу асфальтоукладача марки «Vogele Super 1300-2», вартістю 1 786500 гривень;

2.Підприємства зі 100% іноземного капіталу «Віртген - Сервіс» (код ЄДРПОУ 25638086, юр. адреса: м. Київ, вул. Охтирська, 8; фактична адреса: м. Київ, Червонопрапорна, 28), з пропозицією продажу асфальтоукладача марки «Vogele Super 1300-2», вартістю 1 789200 гривень;

На засіданні тендерного комітету Облавтодору, 22.05.2008 року, під головуванням ОСОБА_9 , щодо закупівлі асфальтоукладча «Vogele» або еквіваленту, проведено оцінювання тендерних (цінових) пропозицій і за результатами оцінки найбільшу кількість балів набрала пропозиція TOB «Дельта Еквіпмент», яке і визнано переможцем тендеру.

Однак матеріали пропозицій, які були надані учасниками (TOB «Дельта Еквіпмент» та ПІК «Віртген - Сервіс»), містять ознаки схожості та не відповідності вимогам Замовника (адреса підприємств, зазначена на конвертах матеріалів пропозицій; відступлення учасниками від тендерної форми «Пропозиція», тоді як Замовником (Облавтодор) зазначено, що учасники не повинні відступати від неї; наведенні учасниками пропозиціях таблиці мають однаковий вигляд між собою та не відповідають наданій замовником; довідки про види діяльності, надані учасниками, мають характерні орфографічні помилки). Крім того, технічними умовами Замовника визначено, що асфальтоукладач повинен бути новий та повинні бути наданні документи для реєстрації на території України, разом із тим, TOB «Дельта Еквіпмент» запропонувала асфальтоукладач 2007 року випуску, який, згідно наявного в технічній частині тендерної пропозиції вказаного підприємства Свідоцтва про реєстрацію машини (асфальтоукладача), був зареєстрований за ПІК «Віртген - Сервіс» - другим учасником торгів. Разом з тим, в тендерній пропозиції ПІК «Віртген - Сервіс» відсутні будь-які підтверджуючі документи щодо реєстрації асфальтоукладача на території України, а лише зазначено в організаційній частині Додатку до технічної частини, що асфальтоукладач зареєстрований на території України, при передачі надається свідоцтво про реєстрацію та зняття з обліку для проведення подальшої реєстрації.

Вище перелічені ознаки, у своїй сукупності підпадають під значення пп.4 п.28 Тимчасового положення - учасник не відповідає установленим кваліфікаційним вимогам, що є підставою відхилення Замовником тендерної пропозиції.

Однак, всупереч зазначеним порушенням у матеріалах тендерних пропозицій, наданих TOB «Дельта Еквіпмент» та ПІК «Віртген - Сервіс» голова тендерного комітету ОСОБА_9 внаслідок явного виходу за межі наданих йому повноважень, без додержання особливого порядку, що виразилось у грубому порушенні процедури закупівлі, а саме безпідставному допуску до неї та визначення переможця провів даний тендер, внаслідок якого, у TOB «Дельта Еквіпмент» незаконно придбано асфальтоукладач марки «Vogele Super 1300-2» (заводський номер НОМЕР_1 , двигун № НОМЕР_2 ) за кошти, в розмірі 1786500 гривень (договір поставки від 03.06.2008 року), які були сплаченні на рахунок TOB «Дельта Еквіпмент» ДП «Полтавський облавтодор» ДАК «Автомобільні дороги України».

Таким чином, голова тендерного комітету ДП «Полтавський облавтодор» ОСОБА_9 , будучи службовою особою, в порушення вимог посадової інструкції та Положення про порядок створення та головні функції діючого тендерного комітету Облавтодору умисно, перевищуючи надані йому повноваження, вчинив дії, які явно виходять за межі наданих йому повноважень, без додержання особливого порядку, що виразилось у грубому порушенні процедури закупівлі, неналежно перевіривши матеріали тендерних пропозицій, наданих TOB «Дельта Еквіпмент» та ПІК «Віртген - Сервіс» на їх відповідність установленим кваліфікаційним вимогам, не встановивши дійсну ринкову вартість придбання асфальтоукладача, в супереч своїм можливостям, передбачених Положенням на залучення у разі необхідності відповідних фахівців та експертів, безпідставно допустив останніх до неї та провівши даний тендер, визначив переможця, внаслідок чого ДП «Полтавський облавтодор» у TOB «Дельта Еквіпмент» незаконно придбано асфальтоукладач марки «Vogele Super 1300-2» (заводський номер НОМЕР_1 , двигун № НОМЕР_2 ), чим було створено обстановку та фактичні умови, що ускладнюють виконання своїх основних функцій Державному підприємству «Полтавський облавтодор», внаслідок чого завдано останньому істотної шкоди.

Дії ОСОБА_9 органами досудового розслідування кваліфіковані за ч.1 ст.365 КК України як перевищення службових повноважень, тобто умисне вчинення службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих їй повноважень, що завдало істотної шкоди інтересам юридичної особи.

Допитаний у суді ОСОБА_9 свою вину в пред`явленому обвинуваченні не визнав та пояснив, що процедура тендерної закупівлі асфальтоукладача марки «Vogele Super 1300-2» в травні 2008 року була проведена у відповідності з вимогами діючого на той час законодавства. Жодних порушень при цьому допущено не було, що підтверджено перевірками державної фінансової інспекції. Заперечив при проведенні тендерної закупівлі перевищення наданих йому повноважень та необхідність залучення будь-яких фахівців.

Відповідно до ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

У судовому засіданні прокурор заявив клопотання про звільнення ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності на підставі Закону України від 21.02.2014 року «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції», так як у зв`язку зі змінами в редакції ст. 365 КК України суб`єктом вказаного злочину може бути виключно працівник правоохоронного органу, яким не є і не був обвинувачений ОСОБА_9 на час інкримінованих йому подій.

Захисник та обвинувачений клопотання прокурора підтримали, просили звільнити останнього від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.365 КК України у зв`язку з набранням чинності закону, який скасовує його кримінальну відповідальність, та закрити кримінальне провадження відносно нього.

Згідно ч.3 ст.3 КК України злочинність діяння, а також його караність та інші кримінально-правові наслідки визначаються тільки Кримінальним кодексом України.

Відповідно до ч.3 ст.1 Розділу І Закону України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції» від 21.02.2014 року, який набрав чинності 28.02.2014 року, були внесені зміни до Кримінального кодексу України, якими статтю 365 викладено в новій редакції.

Зокрема, вказаним Законом, частину 1 статті 365 КК України викладено в такій редакції: «Перевищення влади або службових повноважень, тобто умисне вчинення працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому прав чи повноважень, якщо вони завдали істотної шкоди охоронюваним законом правам, інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, інтересам юридичних осіб».

Згідно ч.1 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.

Згідно вимог п.4 ч.1, ч.2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності у разі, якщо набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.

Згідно ч. 1 ст. 285 КПК України особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи, що на даний момент суб`єктом злочину, передбаченого ст. 365 КК України, є лише працівники правоохоронного органу, а з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_9 не є такою особою, суд, з врахуванням згоди обвинуваченого та думки учасників судового розгляду, приходить до висновку, що обвинувачений повинен бути звільнений від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.365 КК України та кримінальне провадження відносно нього підлягає закриттю у зв`язку із декриміналізацією.

Цивільний позов підлягає залишенню без розгляду згідно вимог ч.6 ст. 128 КПК України та п. 7 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1989 р. № 3 ( з наступними змінами) «Про практику застосування судами України законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, і стягнення безпідставно нажитого майна», де роз`яснено, що в разі закриття кримінальної справи цивільний позов не розглядається.

Речові докази у справі слід залишити зберігати при матеріалах кримінального провадження.

Заходи забезпечення цивільного позову підлягають скасуванню.

Процесуальні витрати у справі слід віднести на рахунок держави.

Керуючись п.4 ч.1, ч.2 ст. 284, ст. 372 КПК України, Законом України від 21.02.2014 року «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції», ч.3 ст. 3, ч.1 ст.5 КК України, суд -

п о с т а н о в и в:

Звільнити ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 365 КК України.

Кримінальне провадження №42012180000000007 відносно ОСОБА_9 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.365 КК України закрити.

Заходи забезпечення цивільного позову - накладення арешту на автомобіль «HYUNDAI IX 35» (номер двигуна НОМЕР_3 , номер кузова НОМЕР_4 ), д.н.з. НОМЕР_5 , що належить ОСОБА_9 -скасувати.

Речові докази у справі: матеріали тендерних пропозицій TOB «Дельта Еквіпмент», Підприємства зі 100% іноземного капіталу «Віртген - Сервіс»; матеріали тендерної документації щодо порядку проведення тендерної закупівлі асфальтоукладача марки «Vogele Super 1300-2», ДП «Полтавський облавтодор» - зберігати при матеріалах кримінального провадження.

Процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта у справі у розмірі 3800 гривень віднести на рахунок держави.

Цивільний позов про стягнення із ОСОБА_9 159792 гривень 14 копійок, заявлений Полтавським прокурором з нагляду за додержанням законів у транспортній сфері в інтересах держави, в особі ДП «Полтавський облавтодор» ВАТ «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» - залишити без розгляду.

Копію ухвали вручити учасникам процесу.

На ухвалу може бути подано апеляцію до Апеляційного суду Полтавської області через Октябрський районний суд м.Полтави протягом 7 діб з моменту оголошення.

СуддяОСОБА_1