Постанова

від 25.03.2014 по справі 910/13117/13

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"25" березня 2014 р. Справа№ 910/13117/13

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Копитової О.С.

суддів: Доманської М.Л.

Разіної Т.І.

при секретарі судового засідання - Атарщіковій А.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу приватного підприємства "Командор"

на рішення господарського суду м. Києва від 30.08.2013

у справі № 910/13117/13 (суддя Прокопенко Л.В.)

за позовом компанії Командор С.А.

до приватного підприємства "Командор"

про припинення порушення прав інтелектуальної власності авторських прав, про захист ділової репутації

за участю представників:

від позивача: Опанасенко М.В. довіреність від 03.01.2012;

від відповідача (апелянта): Мацапура І.Я. довіреність б/н від 17.09.2013

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду м. Києва від 30.08.2013 по справі № 910/13117/13 заборонено приватному підприємству "КОМАНДОР" використовувати у своїй діяльності позначення KOMANDOR та використовувати доменне ім'я komandor з усіма розширеннями, у зв'язку із чим усунути з сайту http://www.komandor.com.ua позначення KOMANDOR, яке є схожим настільки, що його можна сплутати із знаками для товарів і послуг за Свідоцтвом України НОМЕР_1 та незаконно використані об'єкти авторського права, стягнуто з приватного підприємства "КОМАНДОР" на користь компанії Командор С.А. 23 581,60 грн. за витрати пов'язані з оплатою послуг адвоката, 1147 грн. судового збору.

Обґрунтовуючи рішення господарський суд зазначив, що відповідачем без належних для цього правових підстав на його сайті розміщені фотографії та використовується на території України знак для товарів та послуг KOMANDOR. При цьому судом також встановлено, що знак для товарів та послуг KOMANDOR належить позивачу на підставі свідоцтва та зареєстрований 15.03.2001 року. Відповідачем не надано суду правовстановлюючих документів на використання такого знаку чи доказів надання позивачем дозволу на його використання. В зв'язку з задоволенням позову господарський суд прийшов до висновку щодо підставності вимог позивача про стягнення з відповідача витрат на послуги адвоката та судового збору.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, приватне підприємство "Командор" звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати оскаржуване рішення, прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити.

Апеляційна скарга мотивована порушенням місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права.

Обґрунтовуючи свої вимоги в частині порушення судом першої інстанції норм процесуального права приватне підприємство "Командор" вказує на неналежне його повідомлення про розгляд справи, апелянт зазначає, що не отримував ухвалу про порушення провадження у справі від 12.07.2013, а ухвалу про відкладення розгляду справи від 02.08.2014 отримав лише 30.08.2014, тоді як судове засідання за результатами якого було прийнято оспорюване рішення було проведено судом зранку 30.08.2013 року. За таких обставин з посиланням на положення ч.2 ст. 104 Господарського процесуального кодексу України апелянт вважає, що спірне рішення підлягає скасуванню.

Крім того, апелянт зазначає, що позивач безпідставно стверджує про те, що про факти використання відповідачем знаків для товарів та послуг, права на який належить компанії Командор С.А. йому стало відомо в кінці 2012 року. Скаржник зазначає, що сторони впродовж тривалого часу співпрацювали, що підтверджується листуванням між ними і позивачу було відомо про діяльність відповідача, зокрема з метою даної співпраці зі сторони позивача була популяризація своєї торгової марки в Україні через приватне підприємство Командор.

Згідно пояснень апелянта він не порушував діючого законодавства, а на своєму сайті лише розміщував інформацію про комплектуючі, з яких можуть бути виготовлені меблі та їх фотографії, виробництва компанії Командор С.А., з метою належного інформування споживачів про рівень якості матеріалів, з яких може бути виготовлений виріб. Також скаржник вважає, що правомірно, у відповідності до положень ст. 489 Цивільного кодексу України, використовує доменне ім'я komandor, оскільки командор, є елементом комерційного найменування «Приватне підприємство Командор».

Також, на думку апелянта заявлений позивачем розмір відшкодування витрат на адвокатські послуги є таким, що не має достатнього обґрунтування, предметом договору про надання послуг юридичного консультування № КОМ/28-09-11/GPAS від 28.09.2011 є надання замовнику юридичних послуг по представництву інтересів замовника по справі ФОП ОСОБА_7 в Україні у судових органах і не стосується інтересів позивача по справам з ПП «Командор», адвокат ОСОБА_5, свідоцтво якого додано до матеріалів справи не приймав участі у даній судовій справі, а участь в засіданнях суду першої інстанції від імені позивача приймала Опанасенко М.В., а також те, що всі документи, включаючи позовну заяву підписувалися нею, що свідчить про те, що адвокатом правова допомога у спорі не надавалася.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 14.11.2013 у складі: головуючого судді - Копитової О.С., суддів: Разіної Т.І., Сотнікова С.О., апеляційну скаргу приватного підприємства "Командор" на рішення господарського суду м. Києва від 30.08.2013 у справі № 910/13117/13 прийнято до провадження та призначено до розгляду на 17.12.2013.

Ухвалою суду від 17.12.2013 розгляд апеляційної скарги відкладено на 14.01.2014.

Розпорядженням заступника голови Київського апеляційного господарського суду від 14.01.2014, у зв'язку з перебуванням судді Копитової О.С. та судді Сотнікова С.В. у відпустці склад колегії було змінено та доручено здійснювати розгляд справи колегії у складі: головуючого судді - Разіної Т.І. суддів: Верховця А.А., Доманської М.Л.

Ухвалою суду від 14.01.2014 колегією суддів справу прийнято до провадження та призначено розгляд апеляційної скарги на 28.01.2014.

Розпорядженням Секретаря судової палати Київського апеляційного господарського суду від 28.01.2014, у зв'язку із виходом судді Копитової О.С. з відпустки та участю судді Верховця А.А. у розгляді інших справ, склад колегії було змінено та доручено здійснювати розгляд справи колегії у складі: головуючого судді - Копитової О.С. суддів: Доманської М.Л., Разіної Т.І.

Ухвалою суду від 28.01.2014 колегією суддів справу прийнято до свого провадження.

Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому останній зазначив, що вважає доводи відповідача викладені в апеляційній скарзі безпідставними та такими, що не відповідають дійсності. На думку позивача, суд першої інстанції у повній відповідності до норм процесуального права, дослідивши всі обставини справи у сукупності правильно застосувавши норми матеріального права постановив законне та обґрунтоване рішення по справі № 910/13117/13. При цьому позивач не погоджується з доводами відповідача стосовно розміщення інформаційних матеріалів позивача на сайті відповідача в якості інформації для споживачів про товар. Позивач зазначає, що інформацією про товар є опис товару, його властивості, якісні показники, тощо. Розміщення знаку для товарів та послуг, а також копіювання зовнішнього вигляду сайту позивача шляхом розміщення фотографій, що належать позивачу, на його думку, мало на меті введення в оману споживачів, для того щоб вони вирішили, що купують товар саме у позивача. Також позивач, з посиланням на ст. 20 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» стверджує, що використання знаку для товарів та послуг в доменному імені без згоди власника свідоцтва є порушенням його прав, також враховуючи, що відповідач займається діяльністю спорідненою з діяльністю позивача таке використання може ввести споживачів в оману.

При цьому в поданому відзиві з посиланням на ч. 2 ст. 20 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» позивач стверджує про понесені збитки в вигляді адвокатських послуг, які повинні бути відшкодовані відповідачем.

Також, на думку позивача, господарський суд належним чином виконав свій обов'язок стосовно повідомлення відповідача про дату та час проведення судового засідання, ухвали направлялись судом своєчасно, а факт отримання відповідачем ухвали і рішення в незручний для нього час не означає порушення судом своїх обов'язків згідно ст. ст. 64,87 Господарського процесуального кодексу України.

В поданих апеляційному суду додаткових поясненнях скаржник вказує, що на головній сторінці його сайту вказано про те, що ПП «Командор» не є авторизованим представником KOMANDOR S.A. в Україні, що свідчить про відсутність у відповідача мети розчинення знаку для товарів і послуг, який належить позивачу. Крім того, станом на 28.01.2014 року на сайті відповідача відсутні фотографічні об'єкти, які належать позивачу на праві інтелектуальної власності, що підтверджується актом дослідження та роздруківкою сторінки. При цьому, апелянт додатково наголошує на відсутності підстав для відшкодування витрат на послуги адвоката, оскільки договір на який посилається позивач укладався з юридичною особою в особі ОСОБА_5, як керівника, а не з ОСОБА_5, як адвокатом.

Під час розгляду апеляційної скарги від скаржника надійшло клопотання про здійснення фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Зазначене клопотання задоволено апеляційним судом.

Позивачем надано відзив на додаткові пояснення скаржника, в якому останній між іншим наголошує на укладанні договору про надання юридичних послуг саме з адвокатом ОСОБА_5, який має посвідчення адвоката. Також позивач вказує на те, що станом на 10.02.2014 року сайт відповідача досі містить велику кількість знаків для товарів та послуг за свідоцтвом НОМЕР_1 від 15.03.2001 року, а відповідач надаючи відомості про вилучення з сайту фотографій та знаку позивача надав неповну інформацію.

В судових засіданнях оголошувалися перерви.

В судовому засіданні 25.03.2014 року оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскарженого рішення норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Як убачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції позивач здійснює свою діяльність з проектування та виробництва систем розсувних дверей та систем для забудови ніш та шаф-купе.

Якість продукції яка виготовляється позивачем підтверджується сертифікатом якості ISO за номером 40440-2008-AQ-POL-FINAS, який міститься в матеріалах справи.

15.03.2001 року позивач отримав Свідоцтво Державного департаменту інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України НОМЕР_1 (надалі -Свідоцтво) на знак для товарів і послуг - KOMANDOR, який зареєстрований 15.03.2001 року (дата публікації відомостей про видачу Свідоцтва - "15" червня 2001 року, Бюл. N 2; Заявка N97062001 подана "27" червня 1997 року). Копія Свідоцтва міститься в матеріалах справи.

18.07.2007 строк дії свідоцтва було продовжено до 27.06.2017 (Бюл. № 12 від 10.08.2007), що підтверджується випискою з державного реєстру свідоцтв України на знаки для товарів і послуг від 10.08.2007, копія якої міститься в матеріалах справи.

Позивач зазначає, що на початку 2012 року йому стало відомо про незаконне використання відповідачем на території України знаку для товарів і послуг, право власності на який належить позивачу на підставі Свідоцтва.

Так, відповідач розмістив на сторінках власного сайту http://www.komandor.com.ua/ інформацію про компанію позивача, різноманітні посилання на її діяльність, інформацію про програмне забезпечення та знак для товарів та послуг, який є схожим настільки, що його можна сплутати зі знаком для товарів і послуг за Свідоцтвом України НОМЕР_1, який належить позивачу.

Позивач стверджує, що шляхом ідентичного оформлення та змісту сайту, використання на сторінках свого сайту знаку для товарів та послуг KOMANDOR відповідач вводить в оману споживачів і видає сумнівну продукцію за продукцію компанії позивача.

Відповідно до п. 4 ст.16 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" використанням знака визнається: нанесення його на будь-який товар, для якого знак зареєстровано, упаковку, в якій міститься такий товар, вивіску, пов'язану з ним, етикетку, нашивку, бирку чи інший прикріплений до товару предмет, зберігання такого товару із зазначеним нанесенням знака з метою пропонування для продажу, пропонування його для продажу, продаж, імпорт (ввезення) та експорт (вивезення); застосування його під час пропонування та надання будь-якої послуги, для якої знак зареєстровано; застосування його в діловій документації чи в рекламі та в мережі Інтернет. Знак визнається використаним, якщо його застосовано у формі зареєстрованого знака, а також у формі, що відрізняється від зареєстрованого знака лише окремими елементами, якщо це не змінює в цілому відмітності знака.

Свідоцтво надає його власнику виключне право забороняти іншим особам використовувати без його згоди, якщо інше не передбачено цим Законом: зареєстрований знак стосовно наведених у свідоцтві товарів і послуг; зареєстрований знак стосовно товарів і послуг, споріднених з наведеними у свідоцтві, якщо внаслідок такого використання можна ввести в оману щодо особи, яка виробляє товари чи надає послуги; позначення, схоже із зареєстрованим знаком, стосовно наведених у свідоцтві товарів і послуг, якщо внаслідок такого використання ці позначення і знак можна сплутати; позначення, схоже із зареєстрованим знаком, стосовно товарів і послуг, споріднених з наведеними у свідоцтві, якщо внаслідок такого використання можна ввести в оману щодо особи, яка виробляє товари чи надає послуги, або ці позначення і знак можна сплутати (п.5 ст. 16 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг"

Згідно ч. 1. ст. 4 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", використання без дозволу уповноваженої на те особи чужого імені, фірмового найменування, знаків для товарів і послуг, інших позначень, а також рекламних матеріалів, упаковки товарів, назв літературних, художніх творів, періодичних видань, зазначень походження товарів, що може призвести до змішування з діяльністю іншого господарюючого суб'єкта (підприємця), який має пріоритет на їх використання є неправомірним.

Статтею 33 Господарського кодексу України передбачено, що використання без дозволу чужої торгівельної марки та інших позначень є неправомірним використанням ділової репутації суб'єкта господарювання.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 20 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" порушенням прав власника свідоцтва вважається також використання без його згоди в доменних іменах знаків та позначень, вказаних у пункті 5 статті 16 цього Закону.

В апеляційній скарзі апелянт зазначає, що він використовує доменне ім'я komandor правомірно, на підставі ст. 489 Цивільного кодексу України, оскільки воно є елементом його комерційного найменування.

Відповідно до ст. 489 Цивільного кодексу України:

1. Правова охорона надається комерційному найменуванню, якщо воно дає можливість вирізнити одну особу з-поміж інших та не вводить в оману споживачів щодо справжньої її діяльності.

2. Право інтелектуальної власності на комерційне найменування є чинним з моменту першого використання цього найменування та охороняється без обов'язкового подання заявки на нього чи його реєстрації і незалежно від того, є чи не є комерційне найменування частиною торговельної марки.

3. Відомості про комерційне найменування можуть вноситися до реєстрів, порядок ведення яких встановлюється законом.

4. Особи можуть мати однакові комерційні найменування, якщо це не вводить в оману споживачів щодо товарів, які вони виробляють та (або) реалізовують, та послуг, які ними надаються.

В даному контексті слід зазначити, що необхідно відмежовувати комерційне найменування з найменуванням юридичної особи. Хоча обидва позначення використовуються для індивідуалізації юридичних осіб, проте комерційне найменування забезпечує ідентифікацію підприємницьких товариств. Крім того, комерційне найменування є об'єктом права інтелектуальної власності. Воно має певну вартісну оцінку, яка залежить від репутації юридичної особи, майнові права на нього можуть бути надані чи передані іншим суб'єктам. Зазначена обставина суттєво відрізняє його від найменування юридичної особи, яке позбавлене економічного змісту та властивості оборотоздатності, а права щодо нього слід віднести до групи особистих немайнових прав юридичної особи.

Правовий режим комерційних найменувань характеризується наявністю ряду принципів (істинності, постійності та виключності). Відповідно до принципу істинності комерційне найменування юридичної особи не повинно вводити в оману споживачів та контрагентів щодо справжньої діяльності особи та не може містити елементів, що не відповідають дійсності. Даний принцип випливає із положення ч. 1 ст. 489 Цивільного кодексу України, а саме правова охорона надається комерційному найменуванню, якщо воно дає можливість вирізнити одну особу з-поміж інших та не вводить в оману споживачів щодо справжньої її діяльності. Юридична особа має використовувати у цивільному обороті своє незмінне повне або скорочене найменування (принцип постійності). Різні юридичні особи не можуть мати однакові комерційні найменування (принцип виключності). Виняток з даного принципу зафіксований у ч. 4 зазначеної статті, згідно якої особи можуть мати однакові найменування, якщо це не вводить в оману споживачів щодо товарів, які вони виробляють або реалізовують, та послуг, які ними надаються.

Звертаючись з позовом до суду позивач між іншим зазначав, що дії відповідача щодо ідентичного оформлення та змісту сайту з сайтом позивача http://komandor.com/, використання на сторінках свого сайту знаку для товарів та послуг KOMANDOR вводить в оману споживачів щодо виготовленої продукції та наголошував на тому, що ненадавав відповідачеві жодних дозволів на таке розміщення.

Також позивач зазначає, що відповідач розмістив на сторінках свого сайту без дозволу позивача фотографій з сайту http://komandor.com/, котрі належить позивачеві, і на які позивач має виключні авторські права, на підставі розділу 7 Агентської угоди від 20.10.2005, укладеної між позивачем та Новум Великопольське рекламне агентство.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про авторське право та суміжні права" під розповсюдженням об'єктів авторського права і (або) суміжних прав розуміється будь-яка дія, за допомогою якої об'єкти авторського права і (або) суміжних прав безпосередньо чи опосередковано пропонуються публіці, в тому числі доведення цих об'єктів до відома публіки таким чином, що її представники можуть здійснити доступ до цих об'єктів з будь-якого місця і в будь-який час за власним вибором.

Відповідно до ст. 32 Закону України "Про авторське право та суміжні права" автору та іншій особі, яка має авторське право, належить виключне право надавати іншим особам дозвіл на використання твору будь-яким одним або всіма відомими способами на підставі авторського договору. Використання твору будь-якою особою допускається виключно на основі авторського договору, за винятком випадків, передбачених ст. ст. 21-25 цього Закону України "Про авторське право та суміжні права". Використання творів без письмового дозволу (укладення ліцензійного договору) та без сплати авторської винагороди є порушенням авторського права, що є підставою для звернення до суду за захистом порушених прав, що передбачено ст. 50 Закону України "Про авторське право та суміжні права". Розміщення творів у мережі Інтернет у вигляді, доступному для публічного використання, є їх відтворенням у розумінні статті 1 Закону України "Про авторське право і суміжні права", і тому на таке розміщення творів поширюється дія ст. 15 цього Закону. Якщо у зв'язку з таким розміщенням порушуються майнові права суб'єкта авторського права, визначені статтею 15 названого Закону, то це дає підстави для судового захисту авторського права (пункт "а" статті 50 Закону України "Про авторське право і суміжні права").

Підпунктом 1 ст. 50 Закону України "Про авторське право і суміжні права" передбачено, що порушенням авторського права і (або) суміжних прав, що дає підстави для судового захисту, є вчинення будь-якою особою дій, які порушують особисті немайнові права суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав, визначені статтями 14 і 38 згаданого Закону, та їх майнові права, визначені ст. ст. 15, 39, 40 і 41, з урахуванням передбачених ст. ст. 21 - 25, 42 і 43 обмежень майнових прав.

При порушеннях будь-якою особою авторського права і (або) суміжних прав, передбачених ст. 50 Закону України "Про авторське право та суміжні права", недотриманні передбачених договором умов використання творів і (або) об'єктів суміжних прав, використанні творів і об'єктів суміжних прав з обходом технічних засобів захисту чи з підробленням інформації і (або) документів про управління правами чи створенні загрози неправомірного використання об'єктів авторського права і (або) суміжних прав та інших порушеннях особистих немайнових прав і майнових прав суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав суб'єкти авторського права і (або) суміжних прав мають право: а) вимагати визнання та поновлення своїх прав, у тому числі забороняти дії, що порушують авторське право і (або) суміжні права чи створюють загрозу їх порушення; б) звертатися до суду з позовом про поновлення порушених прав та (або) припинення дій, що порушують авторське право та (або) суміжні права чи створюють загрозу їх порушення; в) подавати позови про відшкодування моральної (немайнової) шкоди; г) подавати позови про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду, або стягнення доходу, отриманого порушником внаслідок порушення ним авторського права і (або) суміжних прав, або виплату компенсацій. Відповідно до ч. 2 ст. 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права" суд має право постановити рішення чи ухвалу про: відшкодування моральної (немайнової) шкоди, завданої порушенням авторського права і (або) суміжних прав, з визначенням розміру відшкодування.

Відповідачем не надано суду правовстановлюючих документів ні на знак для товарів і послуг KOMANDOR, якій він використовує в своїй діяльності, ні на фотографії, які він розмістив на власному сайті та відповідно які належать позивачу на підставі Агентської угоди від 20.10.2005, також не надано доказів надання позивачем дозволу на використання авторських прав на знак та фотографії в установленому законом порядку. Позивач надання таких дозволів заперечує.

За таких обставин колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду, що відповідач використовує у своїй діяльності знак для товарів та послуг KOMANDOR та фотографії, розміщені на його сайті, без належних для цього правових підстав.

З приводу посилань апелянта на п. 2 ст. 104 Господарського процесуального кодексу України щодо неналежного повідомлення відповідача про розгляд справи, що є обов'язковою підставою для скасування рішення колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст. 64 Господарського процесуального кодексу України cуддя, прийнявши позовну заяву, не пізніше трьох днів з дня її надходження виносить і надсилає сторонам, прокурору, якщо він є заявником, ухвалу про порушення провадження у справі, в якій вказується про прийняття позовної заяви, призначення справи до розгляду в засіданні господарського суду, про час і місце його проведення, необхідні дії щодо підготовки справи до розгляду в засіданні. Ухвала про порушення провадження у справі надсилається зазначеним особам за повідомленою ними господарському суду поштовою адресою. У разі ненадання сторонами інформації щодо їх поштової адреси, ухвала про відкриття провадження у справі надсилається за адресою місцезнаходження (місця проживання) сторін, що зазначена в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців. У разі відсутності сторін за такою адресою, вважається, що ухвала про порушення провадження у справі вручена їм належним чином.

Як убачається з матеріалів справи, позивачем в позовній заяві адресою відповідача було вказано: м. Київ, вул. Генерала Вітрука,13/2 на підтвердження чого додано витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців. Господарським судом на зазначену адресу відповідача було направлено ухвалу про порушення провадження по справі та призначення судового засідання на 02.08.2013 року 22.07.2013 року, яка була отримана відповідачем 26.07.2013 року (оригінал поштового повідомлення № 01030 2227291 1 в матеріалах справи (т. 1 а.с. 4)). Однак, відповідач явку своїх представників в судове засідання 02.08.2013 року не забезпечив, в зв'язку з чим судове засідання було відкладено на 30.08.2013 року.

Відповідач вказує, що отримав ухвалу лише 30.08.2013 року, на доказ чого додає довідку "Українського державного підприємства поштового зв'язку "Укрпошта" б/н від 27.09.2013 (т. 2 а.с.17) про те, що рекомендований лист № 0103024305205 від 30.08.2013 з об'єкта поштового зв'язку Київ-115 вручено 30.08.2013.

В даному випадку колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що відповідно до Нормативів і нормативних строків пересилання поштових відправлень та поштових переказів, затверджених Наказом Міністерства транспорту та зв'язку України № 1149 від 12.12.2007 року, що діяв в зазначений період, нормативні строки пересилання простої письмової кореспонденції операторами поштового зв'язку (без урахування вихідних днів об'єктів поштового зв'язку): Місцевої - Д+2, пріоритетної - Д+1; у межах області та між обласними центрами України (у тому числі для міст Києва, Сімферополя, Севастополя) - Д+3, пріоритетної - Д+1, де Д - день подання поштового відправлення до пересилання в об'єкті поштового зв'язку або опускання простого листа чи поштової картки до поштової скриньки до початку останнього виймання; 1, 2, 3, 4, 5 - кількість днів, протягом яких пересилається поштове відправлення.

Згідно наявних матеріалів, зокрема відмітки господарського суду на зворотньому боці ухвали від 02.08.2013 року, зазначену ухвалу було направлено сторонам 15.08.2013 року.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що господарський суд своєчасно та в установленому законом порядку повідомив відповідача про дату, час та місце проведення судового засідання, а пізня явка представників відповідача на поштове відділення для отримання кореспонденції не може бути підставою для скасування судового рішення. Крім того, колегія суддів зважає, що з зазначеної довідки поштового відділення неможливо дійти однозначного висновку від кого саме надійшов вказаний лист та про дату його надходження.

Щодо підставності відшкодування витрат пов'язаних з оплатою послуг адвоката.

В позовній заяві позивач прсив відшкодувати йому витрати на адвокатські послуги в розмірі 2 240 євро.

Статтею 44 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що судові витрати складаються з судового збору, сум, що підлягають сплаті за проведення судової експертизи, призначеної господарським судом, витрат, пов'язаних з оглядом та дослідженням речових доказів у місці їх знаходження, оплати послуг перекладача, адвоката та інших витрат, пов'язаних з розглядом справи.

Відповідно до постанови Пленуму Вищого господарського суду України, від 21.02.2013, № 7 "Про деякі питання практики застосування розділу VI Господарського процесуального кодексу України" витрати позивачів та відповідачів, третіх осіб, пов'язані з оплатою ними послуг адвокатів, адвокатських бюро, колегій, фірм, контор та інших адвокатських об'єднань з надання правової допомоги щодо ведення справи в господарському суді, розподіляються між сторонами на загальних підставах, визначених ч.5 ст. 49 Господарського процесуального кодексу України.

Відшкодування цих витрат здійснюється господарським судом шляхом зазначення про це у рішенні, ухвалі, постанові за наявності документального підтвердження витрат, як-от угоди про надання послуг щодо ведення справи у суді та/або належно оформленої довіреності, виданої стороною представникові її інтересів у суді, платіжного доручення або іншого документа, який підтверджує сплату відповідних послуг, а також копії свідоцтва адвоката, який представляв інтереси відповідної сторони, або оригінала ордеру адвоката, виданого відповідним адвокатським об'єднанням, з доданням до нього витягу з договору, в якому зазначаються повноваження адвоката як представника або обмеження його прав на вчинення окремих процесуальних дій.

У разі неподання відповідних документів у господарського суду відсутні підстави для покладення на іншу сторону зазначених сум.

За змістом ч.3 ст. 48 та ч.5 ст. 49 Господарського процесуального кодексу України у їх сукупності можливе покладення на сторони у справі як судових витрат тільки тих сум, які були сплачені стороною за отримання послуг саме адвоката (у розумінні п. 1 ст. 1 та ч.1 ст. 6 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність"), а не будь-якої особи, яка надавала правову допомогу стороні у справі.

Аналогічного висновку дійшов Конституційний Суд України при розгляді справі за конституційним зверненням Приватного малого підприємства - фірми «Максима» щодо офіційного тлумачення положень частини першої статті 59 Конституції України, частини першої статті 44 Господарського процесуального кодексу України (справа про відшкодування витрат на юридичні послуги у господарському судочинстві), про що зазначено в Рішенні від 11.07.2013 N 6-рп/2013 у справі N 1-4/2013.

Відповідно до ч. 3 ст. 4 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" адвокат може здійснювати адвокатську діяльність індивідуально або в організаційно-правових формах адвокатського бюро чи адвокатського об'єднання (організаційні форми адвокатської діяльності).

Обґрунтовуючи підставність стягнення з відповідача зазначених послуг позивачем суду першої інстанції було надано договір № КОМ/28-09-11/GPAS від 28.09.2011 про надання послуг консультування, укладений між компанією "Командор СА" (позивачем) та ТОВ "Джи Пі Єдвайзорз Сервісес", в особі директора ОСОБА_5; свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю № 2337/10 видане ОСОБА_5, рахунок на оплату № GPS0000086 від 21.12.2012 на суму 2 200,00 євро; кредитове повідомлення від 23.01.2013; акт надання послуг № GPS00000001 від 31.01.2013 на суму 2 240,00 євро.

При цьому, ні з договору, ні з рахунку, ні з акту не вбачається, що Договір укладений та кошти сплачені позивачем саме адвокату і, що надаючи певні послуги позивачеві його представники діяли як адвокати.

Суд враховує, що в матеріалах справи наявна копія свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю № 2337/10 видане ОСОБА_5, однак наявність у зазначеної особи такого свідоцтва не позбавляє її права надавати правову допомогу іншим особам не в якості адвоката, а будь-яким іншим способом, зокрема укладати договори про надання юридичного консультування в якості директора від імені, юридичної особи, що відповідно і підтверджено поданими позивачем доказами.

Крім того, згідно матеріалів справи ОСОБА_5 під час розгляду справи в суді першої інстанції жодної участі не брав, позовна заява підписана від імені позивача Опанасенко М., як уповноваженим представником, в судових засіданнях 02.08.2013 року та 30.08.2013 року інтереси позивача також представляла вказана особа, матеріали справи не містять доказів звернення адвоката ОСОБА_5 до суду з заявами, клопотаннями, ознайомлення з матеріалами справи, тощо. Не вчиняв зазначених дій ОСОБА_5 і під час апеляційного розгляду зазначеної справи, лише тільки в судовому засіданні, що відбулось 11.02.2013 року ОСОБА_5 брав участь, як представник позивача, за довіреністю від 03.01.2012 року. Зазначена довіреність видана позивачем ОСОБА_5, як громадянину України, а не як адвокату.

При цьому колегія суддів також звертає увагу і на наступне.

Відповідно до умов договору № КОМ/28-09-11/GPAS від 28.09.2011 укладеного між компанією "Командор СА" та ТОВ "Джи Пі Єдвайзорз Сервісес":

- даний договір передбачає надання замовнику юридичних послуг по представництву інтересів замовника по справі ФОП ОСОБА_7 в Україні в судових органах (ст. 1 п. 1.1 договору);

- даний договір вступає в силу з 24 травня 2011 після його підписанням повноваженими представниками сторін та є дійсним до 24 травня 2012 року з правом пролонгації (ст. 4 п. 4.1 договору);

- всі зміни та доповнення до даного договору будуть вважатися дійсними, якщо вони виконанні в письмовій формі та підписані повноваженими на особами кожної із сторін (ст. 9 п. 9.5 договору).

Як встановлено судом, відповідачем по справі є ПП «Командор», а не ФОП Погружальський і з позовом до суду по справі № 910/13117/13 позивач звернувся 10.07.2013 року, тобто поза межами дії зазначеного договору.

В ході розгляду справи в суді апеляційної інстанції позивачем було надано додаткову угоду № 1 від 23.05.2012 до договору № КОМ/28-09-11/GPAS від 28.09.2011 про надання послуг юридичного консультування.

Обґрунтовуючи неможливість подання додаткової угоди до суду першої інстанції, представник позивача посилається на відсутність в нього відповідного доступу до зазначеного документа під час розгляду справи в суді першої інстанції, при цьому не вказуючи з яких підстав позивач не мав доступу до підписаного ним документу.

Відповідно до додаткової угоди № 1 від 23.05.2012 до договору № КОМ/28-09-11/GPAS від 28.09.2011:

- статтю 1 договору доповнено пунктом 1.2 наступного змісту: Даний договір визначає надання замовнику юридичних послуг по представництву інтересів замовника по справі проти приватного підприємства "Командор" в Україні в судових справах;

- статтю 3 договору доповнено пунктом 3.1.1 вартість послуг виконавця відповідно до п. 1.2 даного договору складає: суд першої інстанції - 2 200,00 (дві тисячі двісті) євро без ПДВ; суд другої інстанції (апеляційний суд) - 1 500,00 (тисяча п'ятсот) євро без ПДВ; суд третьої інстанції - 1 000,00 (одна тисяча) євро без ПДВ. Консультації по виконанню рішення суду - 500 (п'ятсот) євро без ПДВ;

- статтю 3 договору доповнено пунктом 3.2.1 вартість послуг, вказаних в п. 3.1.1, повністю сплачуються замовником до початку робіт;

Також відповідно до даної додаткової угоди сторони домовилися продовжити строк дії договору до 31 грудня 2015.

Додаткова угода № 1 від 23.05.2012 підписана між компанією "Командор СА" (позивачем) та ТОВ "Джи Пі Єдвайзорз Сервісес", в особі директора ОСОБА_5.

При цьому колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що ні рахунок на оплату № GPS0000086 від 21.12.2012, ні кредитове повідомлення від 23.01.2013, ні акт надання послуг № GPS00000001 від 31.01.2013 не містять посилань на укладання між сторонами додаткової угоди № 1 від 23.05.2012 року.

Щодо поданого апеляційному суду ордеру на надання правової допомоги серії А № 000,1 від 23.05.2012, слід зазначити наступне, по-перше, зазначений ордер виданий на підставі договору про надання правової допомоги № КОМ/28-09-11/GPAS від 23.05.2013 року, тоді як договір на який посилається позивач було укладено 28.09.2011 року, по-друге, позивачем не наведено жодних доказів того, з яких підстав зазначений документ не було надано при розгляді справи суду першої інстанції, а по-третє, в матеріалах справи відсутні достатні докази на підтвердження надання адвокатом ОСОБА_5 послуг на виконання зазначеного ордеру.

Крім того, в відзиві на апеляційну скаргу позивач з посиланням ч. 2 ст. 20 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» вказує про понесення збитків на оплату послуг адвоката в процесі спорів з відповідачем і які відповідно до зазначеної статті підлягають відшкодуванню.

В даному контексті колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що витрати на адвокатські послуги не є збитками в розумінні ст. 224 Господарського кодексу України та ст. 22 Цивільного кодексу України і не можуть стягуватися під виглядом збитків. Однак, враховуючи, що під час розгляду справи наявності витрат позивача на послуги адвоката не доведено суд зазначені твердження позивача залишає поза увагою.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку щодо наявності підстав для часткового задоволення апеляційної скарги та зміни рішення господарського суду м. Києва в частині стягнення з відповідача 23 581,6 грн. в якості витрат за послуги адвоката. В іншій частині рішення суду залишається без змін. Судові витрати за розгляд апеляційної скарги покладаються на позивача, в зв'язку з залишенням без змін рішення місцевого суду прийнятого по суті позовних вимог.

На підставі викладеного вище та керуючись ст.ст. 49, 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу приватного підприємства «Командор» задовольнити частково.

Рішення господарського суду м. Києва у справі № 910/13117/13 змінити, виклавши резолютивну частину у наступній редакції:

«1. Позовні вимоги задовольнити.

2. Заборонити приватному підприємству "КОМАНДОР" (03115, м. Київ, вул. Генерала Вітрука 13/2, код ЄДРПОУ 32312871) використовувати у своїй діяльності позначення KOMANDOR та використовувати доменне ім'я komandor з усіма розширеннями, у зв'язку із чим усунути з сайту http://www.komandor.com.ua позначення KOMANDOR, яке є схожим настільки, що його можна сплутати із знаками для товарів і послуг за Свідоцтвом України НОМЕР_1 та незаконно використані об'єкти авторського права.

3. В відшкодуванні витрат пов'язаних з оплатою послуг адвоката відмовити.

4. Стягнути з Приватного підприємства "КОМАНДОР" (03115, м. Київ, вул. Генерала Вітрука 13/2, код ЄДРПОУ 32312871) на користь компанії Командор С.А. (вул. Поткановска, 50, 26-600 Радом, Польща, реєстраційний номер KRS 0000085569) 1147 (одну тисячу сто сорок сім) грн. судового збору.

5. Після набрання рішенням законної сили видати наказ.»

Матеріали справи № 910/13117/13 повернути до господарського суду м. Києва.

Постанова може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня її прийняття.

Головуючий суддя О.С. Копитова

Судді М.Л. Доманська

Т.І. Разіна