Рішення

від 05.05.2014 по справі 905/1355/14

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

cpg1251

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

83048, м.Донецьк, вул.Артема, 157, тел.381-88-46

Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

05.05.2014 Справа № 905/1355/14

Господарський суд Донецької області у складі:

головуючого судді Осадчої А.М.

за участю секретаря

судового засідання Мітронової А.Р.

розглянув у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали справи

за позовом: Прокурора міста Донецька в інтересах держави в особі Департаменту капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації м.Донецьк

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю «Донсервісбуд» м.Донецьк

про стягнення пені за договором підряду у розмірі 486902,14грн.,

за участю представників сторін:

від прокуратури: Уздемир М.М. за посвідченням,

від позивача: Ігнатов І.В. за довіреністю №007 від 12.03.2014р.,

від відповідача: Летко Д.К. за довіреністю №01 від 13.01.2014р.

у судовому засіданні 03.04.2014року

оголошувалась перерва на 11.04.2014р.

у судовому засіданні 29.04.2014р. оголошувалась перерва на 05.05.2014р.

СУТЬ СПРАВИ:

03.03.2014року Прокурор міста Донецька (далі - Прокурор) в інтересах держави в особі Департаменту капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації м.Донецьк (далі - Департамент) звернувся до господарського суду Донецької області з позовом до відповідача до Товариства з обмеженою відповідальністю «Донсервісбуд» м.Донецьк (далі - ТОВ «Донсервісбуд») з вимогами про стягнення пені в сумі 486902,14грн., мотивуючи свої вимоги невиконанням відповідачем належним чином у встановлений договором підряду №055 від 13.12.2011року строк - три місяці з дати здійснення попередньої оплати зобов'язань з виконання робіт, що спричинює виникнення в порядку п.п. 4.2, 4.3 договору у відповідача обов'язку з повернення сплаченої попередньої оплати, однак строки повернення грошових коштів відповідачем порушені, що стало підставою для нарахування пені згідно п. 7.3 договору.

Ухвалою від 04.03.2014року господарським судом Донецької області позовна заява Прокурора прийнята до розгляду, порушено провадження у справі №905/1355/14.

Нормативно свої вимоги Прокурор обґрунтовує статтями 525,526,629 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), статтями 2, 29,54, 56,58 ГПК України, ст. 36 1 Закону України «Про прокуратуру».

На підтвердження зазначених у позові обставин Прокурор надав суду належним чином засвідчені копії: договору підряду №055 від 13.12.2011року, договірної ціни, календарного графіку, платіжних доручень №432 від 21.12.2011року, №431 від 21.12.2011року, №365 від 14.12.2011року, №138 від 11.09.2012року, довідок про вартість виконаних будівельних робіт за грудень 2011року,січень 2012року,березень 2012року,квітень 2012року,серпень 2012року, листопад 2012року, жовтень 2012року, грудень 2012року, лютий 2013року, актів приймання-передачі обладнання, акту звірки взаємних розрахунків сторін, виписки з ЄДРПОУ щодо Департаменту, листів з додатками №0116/03-03/2 від 07.02.2013року, №0045/03-03/2 від 16.01.2013року, №1591/03-03/2 від 10.12.2012року, №1585/03-03/2 від 10.12.2012року, №1422/02-03/2 від 14.11.2012року, №1258/03-03/2 від 19.10.2012року, №118/03-03/2 від 24.09.2012року, №0867/03-03/2 від 02.08.2012року, №0725/03-03/2 від 09.07.2012року, №0662/03-03/2 від 26.06.2012року, №0450/03-03/2 від 11.05.2012року, №0343/03-03/2 від 11.04.2012року, банківських виписок.

Прокурор у письмових поясненнях, які отримані судом 18.03.2014року, 10.04.2014року вказав, що згідно ст. 121, ст. 123 Конституції України, керуючись ст. 2 ГПК України, на підставі ст. 20, ст.36 1 Закону України «Про прокуратуру» позов заявлено в інтересах держави в особі Департаменту як органу, що здійснює функції держави, що, зокрема, вбачається з даних ЄДРПОУ та Положення про Департамент; про факт порушення прав останнього Прокурор дізнався з листа №1707/02-02/2 від 26.12.2013року. На підтвердження вказаної позиції Прокурор надав суду належним чином засвідчені копії: Положення про Департамент, листів №1707/02-02/3 від 26.12.2013року, №1707/02-02/2 від 26.12.2013року, виписки з ЄДРПОУ серії АА №275242, роздруківки з ЄДРПОУ щодо Департаменту, наказу №542-0 від 08.04.2013року.

ТОВ «Донсервісбуд» у відзиві на позовну заяву просить відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі, оскільки відповідачем своєчасно надавались позивачу акти приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в та довідки про вартість виконаних будівельних робіт форми КБ-3, проте позивач постійно зволікав з перевіркою та підписанням наданих актів, не надаючи письмових заперечень та зауважень до наданих документів, до підписання позивачем наданих йому актів виконаних робіт відповідач не мав змоги розпочати наступні етапи виконання робіт. Зокрема, 25.03.2013року,14.05.2013року відповідач направив позивачу акти, приймання робіт Замовником відбулось 22.07.2013року, станом на 22.07.2013року сума невикористаної передплати складала 468042,44грн. На даний час має місце прострочення кредитора, що виникло внаслідок невиконання позивачем обов'язку з прийняття виконаних Підрядником робіт, що унеможливлює стягнення штрафних санкцій. Крім того, відповідач вважає, що позивачем при зверненні з позовом пропущено строк позовної давності, який просить застосувати; не дотримано приписи ч.6 ст.232 ЦК України, вважає, що строк на нарахування пені, що встановлений останньою сплив 14.09.2012року, 22.09.2012року,30.09.2012року відповідно. Відповідач зазначає, що Прокурор не мав права на подачу вказаного позову, оскільки Департамент є юридичною особою публічного права, а не органом державної влади чи місцевого самоврядування, не має повноважень органу державної влади чи органу місцевого самоврядування, з огляду на що відсутні правові підстави для представництва Прокурором його інтересів.

На підтвердження своїх заперечень відповідач надав суду належним чином засвідчені копії: платіжних доручень №2696 від 26.04.2012року, №2871 від 23.05.2012року, листів №169 від 25.03.2013року, №174 від 27.03.2013року, №251 від 14.05.2013року, №492 від 09.10.2013року, №538 від 05.11.2013року, №577 від 02.12.2013року, №581 від 06.12.2013року, №19 від 27.01.2014року, №21 от 03.02.2014року, №30-1 від 11.02.2014року, №36 від 14.02.2014року, №42 від 18.02.2014року, реєстру за лютий 2014року.

03.04.2014року Департамент звернувся до суду з клопотанням про поновлення строку позовної давності, в обґрунтування якого посилається на факт поважності причин пропуску строку, зокрема, оскільки Департамент є бюджетною установою, у кошторисі, на підставі якого він діє, відсутнє кошторисне призначення грошових коштів на оплату судового збору, останній не мав можливості самостійно в межах строку позовної давності звернутись до суд за захистом прав, як наслідок звернувся до Прокурора.

У письмових поясненнях від 10.04.2014року Департамент вказує, що відповідач здійснив дії, що свідчать про переривання строку позовної давності, а саме: оплату пені за період березень - квітень 2012року, що свідчить про визнання вимог щодо про сплату пені; між сторонами у справі підписано акти звірки взаємних розрахунків; 17.05.2013року позивач звернувся до господарського суду Донецької області з позовом про зобов'язання виконати у повному обсязі умови договору будівельного підряду №055 від 13.12.2011р., відповідач визнав позовні вимоги. Щодо звернення до прокуратури позивач зазначає, що в межах строку позовної давності первісно звернувся з листом №0145/02-02/2 від 15.02.2013року, прокуратура Донецької області листом №05/2/1-1957вих-13 від 08.01.2013року направила вказане клопотання до Прокуратури м.Донецька, листом №50099вих від 10.09.2013року останньою матеріали направлені позивачу для доопрацювання, листом №1707/02-02/2 від 26.12.2013року позивач повторно звернувся до Прокуратури м.Донецька.

У додаткових письмових поясненнях, які отримані судом 10.04.2014року ТОВ «Донсервісбуд» зазначає, що відповідачем будь-які дії з переривання строку позовної давності не здійснювались, оскільки сплата пені за період березень - квітень 2012року не свідчить про визнання пені за весь період. Крім того, відповідач зазначає, що причини,на які посилається позивач при обґрунтуванні заяви про поновлення строку позовної давності, не є поважними, оскільки позивач не довів факт відсутності у відповідний період грошових коштів на оплату судового збору самостійно, у разі скрутного фінансового стану позивач мав можливість звернутись до суду з заявою про звільнення від сплати судового збору, звернення до прокуратури мало місце вже після перебігу строку позовної давності.

Департамент надав суду письмові пояснення №1 від 28.04.2014року згідно яких вказав, що відповідач не надав суду доказів на підтвердження передачі для підписання актів виконаних робіт у встановлені строки або доказів на підтвердження зволікання Департаменту з підписанням актів.

Також позивач у вказаних письмових поясненнях остаточно визначився з правовою позицією щодо строків позовної давності, зокрема, вважає, що має місце неодноразове переривання строку позовної давності, відповідно, що на час звернення до суду з позовом строк позовної давності не сплив.

На підтвердження зазначених доводів позивач надав суд належним чином засвідчені копії: банківських виписок, плану фінансування будівництва, рішення господарського суду Донецької області від 01.08.2013року у справі №905/3705/13, позовної заяви №0450/02-02/2 від 24.05.2013року (арк.1)., листів №0145/02-02/2 від 15.02.2013року, №1707/02-02/2 від 26.12.2013року, №50099вих від 10.09.2013року, №0480/02-02/2 від 30.05.2013року, акту звірки розрахунків сторін станом за період жовтень 2013року (станом на 01.11.2013року), актів виконаних робіт (перший та останній аркуші).

Заперечуючи факти, що викладені у письмових поясненнях, зазначених вище, відповідач у письмових поясненнях, які отримані судом 29.04.2014року, крім вищезазначеного, вказує, що в актах звірки відсутні відомості щодо нарахування пені за порушення строку повернення попередньої оплати, визнання ТОВ «Донсервісбуд» позовних вимог щодо зобов'язання виконати роботи не пов'язано з предметом позову у даній справі, як наслідок, вказані дії не свідчать про переривання строку позовної давності.

05.05.2014року Прокурор звернувся до суду з заявою про зменшення позовних вимог на суму 466,63грн. внаслідок помилки при нарахуванні, просить стягнути 486 435,51грн.

05.05.2014року позивач звернувся до суду з заявою про зменшення позовних вимог на суму 466,63грн. внаслідок помилки при нарахуванні, просить стягнути 486 435,51грн.,надав суду уточнений розрахунок пені, в якому просить стягнути пеню за період з 01.05.2012року по 31.01.2013року.

Згадувані заяви отримані відповідачем, про зо свідчить особистий підпис представника підприємства.

З огляду на дотримання приписів ст.22 ГПК України суд приймає заяви про зменшення позовних вимог та остаточно розглядає вимоги щодо стягнення пені в сумі 486 435,51грн., яка нарахована за період 01.05.2012року по 31.01.2013року.

Прокурор у судовому засіданні 05.05.2014року підтримав зменшені позовні вимоги та позицію позивача з приводу строку позовної давності.

Представник Департаменту у судовому засіданні 05.05.2014року підтримав зменшені позовні вимоги, в обґрунтування яких послався на факти і обставини, викладені у позовній заяві та наступних письмових поясненнях до неї, вказав, що строк позовної давності при зверненні з позовом не є пропущеним, внаслідок його переривання.

Представник ТОВ «Донсервісбуд» у судовому засіданні 05.05.2014року заперечував проти задоволення позовних вимог з тих же підстав, які викладені у відзиві на позовну заяву та додаткових письмових поясненнях.

Відповідно до положень статті 81 1 ГПК України судом складено протокол, який долучено до матеріалів справи. Представники сторін та прокурор не звертались до суду з клопотанням про здійснення фіксування судового процесу за допомогою засобів технічної фіксації.

Дослідивши представлені в порядку статті 43 ГПК України докази, заслухавши виступ представників сторін та прокурора, вивчивши матеріали справи, суд у межах заявлених позовних вимог встановив наступне.

За приписами ч. 1 ст. 29 ГПК України прокурор бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, порушену за позовом інших осіб, на будь-якій стадії її розгляду для представництва інтересів громадянина або держави. З метою вступу у справу прокурор може подати апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд рішення Верховним Судом України, про перегляд рішення за нововиявленими обставинами або повідомити суд і взяти участь у розгляді справи, порушеної за позовом інших осіб.

Поняття "прокурор" визначене у статті 56 Закону України "Про прокуратуру".

Відповідно до ст. 36 1 Закону України "Про прокуратуру" представництво прокуратурою інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні прокурорами від імені держави процесуальних та інших дій, спрямованих на захист у суді інтересів громадянина або держави у випадках, передбачених законом. Підставою представництва в суді інтересів держави є наявність порушень або загрози порушень інтересів держави. Обираючи форму представництва, передбачену частиною п'ятою цієї статті, прокурор визначає, в чому полягає порушення або загроза порушення інтересів держави чи громадянина, обґрунтовує необхідність їх захисту.

Згідно з ч. 2 ст. 2 ГПК України прокурор, який звертається до господарського суду в інтересах держави, в позовній заяві самостійно визначає, в чому полягає порушення інтересів держави, та обгрунтовує необхідність їх захисту, а також вказує орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до господарського суду прокурор зазначає про це в позовній заяві.

Як зазначено у пункті 2 резолютивної частини Рішення Конституційного Суду України N 3-рп/99 від 08.04.1999року зі справи за конституційним поданням Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України під поняттям "орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах", зазначеним у частині другій статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України, потрібно розуміти орган державної влади чи орган місцевого самоврядування, якому законом надано повноваження органу виконавчої влади.

Інтереси держави мають чітко формулюватися й умотивовуватися в позовній заяві або іншому процесуальному документі, поданому прокурором або заступником прокурора.

Як вбачається з позовної заяви, позовні вимоги щодо стягнення пені в сумі 486 435,51грн.заявлені Прокурором міста Донецька в інтересах держави в особі Департаменту капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації м.Донецьк, що згідно Положення про Департамент Капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації,яке затверджене розпорядженням голови Донецької обласної державної адміністрації №214 від 08.05.2013року (далі - Положення) є структурним підрозділом облдержадміністрації, в межах області забезпечує реалізацію державної політики у галузі будівництва, виконує функції Замовника з будівництва, реконструкції та капітального ремонту об'єктів житлово-комунального та соціального призначення на території Донецької області. Прокурор у позовній заяві обґрунтував, в чому полягає порушення інтересів держави з боку відповідача, а саме, внаслідок неправомірних дій відповідача має місце не надходження коштів у державний бюджет.

Посилання відповідача, що позивач є юридичною особою, яка має можливість звертатись до суду безпосередньо, не виключає, з огляду на наведене вище, права Прокурора на звернення з таким позовом.

13.12.2011р. між Головним управлінням капітального будівництва облдержадміністрації (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Донсервісбуд" (Підрядник) укладено договір підряду №055, за умовами якого на підставі проведеної процедури закупівлі відповідно до чинного законодавства підрядник приймає на себе зобов'язання на свій ризик виконати роботи по об'єкту "Будівництво відділу судово-медичної експертизи трупів Донецького обласного бюро СМЕ, м.Донецьк (І етапів)", а замовник прийняти та оплатити такі роботи відповідно до проектно-кошторисної документації (п.1.1. договору).

Згідно Положення про Департамент, Головне управління капітального будівництва перейменоване у Департамент Капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації (код ЄДРПОУ 26503980).

Відповідно до Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №18 від 26.12.2011року «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» сама лише зміна найменування юридичної особи не означає її реорганізації, якщо при цьому не змінюється організаційно-правова форма даної особи.

Внаслідок викладеного, суд вважає стороною договору Департамент за наслідками його перейменування.

За своєю правовою природою даний договір є договором підряду, за яким згідно з приписами ч. 1 ст. 837 Цивільного кодексу України одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Договір підписано уповноваженими представниками сторін договору з прикладанням печаток підприємств та без застереження про складання протоколу розбіжностей до договору.

Строк дії договору встановлено сторонами у пункті 10.1. договору, зокрема, визначено, що даний договір набирає чинності з дати його підписання і діє до 31.12.2012, але до отримання документів про відповідність збудованого об'єкту проектній документації, згідно з вимогами чинного законодавства.

За п.3.1. договору обсяг, вартість та термін виконання робіт визначаються прикладеними до договору календарним графіком виконання робіт і договірною ціною, які є невід'ємною частиною даного договору. Договірна ціна складає 47165999,20грн., у тому числі ПДВ 7860999,87грн., у тому числі обладнання 18432828грн., у тому числі ПДВ 3072138,00грн.

Відповідно до п.3.3. Договору обсяг робіт на 2011 рік визначений згідно з виділеними бюджетними коштами і складає 42800000,00грн., у тому числі обладнання 14066828,80грн., у тому числі ПДВ 2344471,47грн.

Сторонами підписана договірна ціна, до матеріалів справи залучена належним чином засвідчена копія означеного документу.

Згідно з п.5.1. договору строки виконання робіт визначаються календарним графіком виконання робіт, який є невід'ємною частиною договору.

Відповідний календарний графік виконання робіт підписаний сторонами, про що свідчить наявна в матеріалах справи копія.

За п.4.1. договору розрахунки за цим договором проводяться шляхом оплати за фактично виконані роботи та попередньої оплати.

Пунктом 4.2. договору встановлено, що Замовник перераховує Підряднику попередню оплату на виконання робіт у розмірі до 100% річного обсягу робіт у сумі 28733171,20грн., у тому числі ПДВ 4788861,87грн. Підрядник зобов'язується використати отримані кошти протягом трьох місяців після їх одержання згідно с Постановою Кабінету Міністрів України від 09.10.2006р. №1404 (зі змінами). По закінченню вказаного терміну невикористана сума попередньої оплати повертається замовнику. Підрядник підтверджує використання коштів отриманої попередньої оплати актами виконаних підрядних робіт, складених за формою КБ-2в і довідками про вартість виконаних підрядних робіт, складних за формою КБ-3.

Відповідно до п.4.3. договору замовник перераховує підряднику попередню оплату у розмірі 100% на комплектування об'єкту обладнанням у сумі 14066828,80грн., у тому числі ПДВ 2344471,47грн. згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 09.10.2006 №1404 (зі змінами). Підрядник зобов'язується використати отримані кошти протягом трьох місяців після їх одержання.

Платіжними дорученнями №432 від 21.12.2011року, №431 від 21.12.2011року, №365 від 14.12.2011року позивач сплатив відповідачу грошові кошти з посиланням на факт здійснення попередньої оплати за договором №055 у сумі 14 066 828,20грн., 10 637 115,20грн., 18 096 056,00грн. відповідно. Всього перераховано в якості попередньої оплати 42 799 999,40грн.

За п.4.4. договору облік та оплата виконаних робіт здійснюється на підставі акту виконаних підрядних робіт, складеного за формою КБ-2в і довідки про вартість виконаних підрядних робіт, складеної за формою КБ-3, та актів приймання передачі обладнання. Документи про виконані роботи та їх вартість складаються і підписуються підрядником згідно з ДБН А.3.1-5-96., ДБН Д.1.1.-2000 (із змінами) та передаються замовнику не пізніше 25 числа поточного місяця.

Сторонами складено та підписано акти приймання виконаних будівельних робіт №1 за грудень 2011р., №2 за грудень 2011р., №3 за грудень 2011р., №4 за грудень 2011р., №5 за грудень 2011р., №6 за грудень 2011р., №7 за грудень 2011р., №8 за грудень 2011р., №9 за грудень 2011р., №10 за грудень 2011р., №11 за грудень 2011р., №12 за грудень 2011р., №13 за грудень 2011р., №1 за січень 2012р., №2 за січень 2012р., №3 за січень 2012р., №4 за січень 2012р., №5 за січень 2012р., №6 за січень 2012р., №7 за січень 2012р., №8 за січень 2012р., №9 за січень 2012р., №1 за березень 2012р., №2 за березень 2012р., №3 за березень 2012р., №4 за березень 2012р., №5 за березень 2012р., №6 за березень 2012р., №7 за березень 2012р., №8 за березень 2012р., №9 за березень 2012р., №10 за березень 2012р., №1 за квітень 2012р., №2 за квітень 2012р., №3 за квітень 2012р., №4 за квітень 2012р., №5 за квітень 2012р., №6 за квітень 2012р., №7 за квітень 2012р., №8 за квітень 2012р., №9 за квітень 2012р., №10 за квітень 2012р., №11 за квітень 2012р., №237-2-1 за серпень 2012р., №245-2-1/2 за серпень 2012р., №245-2-1/1 за серпень 2012р., №245-2-2 за серпень 2012р., №245-2-3 за серпень 2012р., №245-2-4/2 за серпень 2012р., №237-2-2 за серпень 2012р., №245-2-4/1 за серпень 2012р., №245-2-5/1 за серпень 2012р., №245-2-5/2 за серпень 2012р., №247-2-1 за серпень 2012р., №213-2-2 за серпень 2012р., №213-2-1 за серпень 2012р., №247-2-2 за серпень 2012р., №213-2-4 за серпень 2012р., №213-2-3 за серпень 2012р., №247-2-3 за серпень 2012р., №213-2-6 за серпень 2012р., №213-2-5 за серпень 2012р., №247-2-6 за серпень 2012р., №213-2-7 за серпень 2012р., №12 за серпень 2012р., №219-2-9 за серпень 2012р., №247-2-7 за серпень 2012р., №213-2-10 за серпень 2012р., №213-2-11 за серпень 2012р., №213-2-12 за серпень 2012р., №237-2-3/2 за серпень 2012р., №237-2-3/1 за серпень 2012р., б/н за серпень 2012р., №260-2-1 за жовтень 2012р., №1 за листопад 2012р., №2 за листопад 2012р., №3 за листопад 2012р., №4 за листопад 2012р., №1 за грудень 2012р., №2 за грудень 2012р., №3 за грудень 2012р., №4 за грудень 2012р., №5 за грудень 2012р., №1 за лютий 2013р., №2 за лютий 2013р., №3 за лютий 2013р., №4 за лютий 2013р., №272-2-5 за лютий 2013р.

Зазначені вище факти встановленні рішенням господарського суду Донецької області від 01.08.2013року у справі №905/3705/13, яким вирішено спір між тими ж сторонами, що набрало законної сили. Відповідно згідно приписів ст.35 ГПК України дані факти не потребують доведення в процесі розгляду справи №905/1355/14.

Крім того, 12.03.2012року, 02.04.2012року,22.06.2012року сторонами договору підписано акти приймання - передачі обладнання за договором №055, копії яких містяться в матеріалах справи.

Станом на 01.02.2013року сума попередньої оплати, що є невідпрацьованою відповідачем, складає 2 427 447,38грн. (акт звірки розрахунків станом на 01.02.2013року).

Згідно акту звірки розрахунків сторін станом за період жовтень 2013року (станом на 01.11.2013року) невідпрацьованою за наслідками підписання наступних актів виконаних робіт, є сума 468 042,44грн.

Вказані вище факти сторонами у справі підтверджуються.

Предмет позовних вимог - стягнення пені в сумі 486 435,51грн. (за заявою про зменшення позовних вимог), що розрахована на підставі п. 7.3 внаслідок несвоєчасного повернення суми невикористаної попередньої оплати за період з 01.05.2012року по 31.01.2013року (розрахунок від 05.05.2014року).

Підставою для нарахування пені позивач зазначає, що у строк три місяці з моменту перерахування суми попередньої оплати відповідач не здійснив виконання робіт у повному обсязі на суму попередньої оплати (відповідні акти не підписані) та своєчасно не повернув суму попередньої оплати у цей же строк.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд вважає, що позовні вимоги є такими, що не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Порядок перерахування попередньої оплати повинен відповідати приписам Постанови Кабінету Міністрів України №1404 від 09.10.2006року «Питання попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за державні кошти», пункт 1 якої передбачає, що у договорах про закупівлю товарів, робіт і послуг за бюджетні кошти замовники можуть передбачати відповідно до належним чином оформленого рішення головного розпорядника бюджетних коштів попередню оплату лише у разі закупівлі на строк не більше трьох місяців робіт з капітального будівництва, капітального ремонту, реконструкції та реставрації, придбання основних засобів і житла.

Пункти 4.2.,4.3 договору встановлено зобов'язання Підрядника використати отримані кошти протягом трьох місяців після їх одержання згідно с Постановою Кабінету Міністрів України від 09.10.2006р. №1404 (зі змінами). По закінченню вказаного терміну невикористана сума попередньої оплати повертається замовнику. Підрядник підтверджує використання коштів отриманої попередньої оплати актами виконаних підрядних робіт, складених за формою КБ-2в і довідками про вартість виконаних підрядних робіт, складних за формою КБ-3.

Судом встановлено, що попередня оплата за договором №055 в сумі 42799999,40грн. перерахована платіжними дорученнями №432 від 21.12.2011року, №431 від 21.12.2011року, №365 від 14.12.2011року. Фактично банком оплата за платіжним дорученням №365 проведена 14.12.2011року, №431 - 22.12.2011року, №432 - 30.12.2011року.

Таким чином, оскільки згідно з умовами договору сума попередньої оплати повинна бути відпрацьована шляхом виконання робіт, передачі обладнання або повернута позивачу по закінченні трьох місяців, відповідно даний строк сплив 14.03.2012року, 22.03.2012року та 30.03.2012року включно.

Доказів на підтвердження виконання робіт на суму попередньої оплати повністю в означені строки або повернення даних сум відповідач суду не надав, зокрема, у період, що передбачений п.п.4.2,4.3 договору, за актом від 12.03.2012року отримане обладнання на суму 1 700 171,60грн., роботи виконані частково та прийняті протягом грудня 2011року - березня 2012року на суму 11 865 387,43грн.

Сума попередньої оплати, яка залишилась невідпрацьованою станом на 01.04.2012року складає 29 234 440,37грн.

Строк повернення попередньої оплати, яка є невідпрацьованою, відповідно - 15.03.2012року, 23.03.2012року та 31.03.2012року, що витікає з умов договору та сторонами не заперечується.

Подальші роботи виконані, а обладнання передане поза межами тримісячного строку, встановленого п.п.4.2,4.3 договору.

Посилання відповідача на факт направлення листами №169 від 25.03.2013року, №174 від 27.03.2013року, №251 від 14.05.2013року, №492 від 09.10.2013року, №538 від 05.11.2013року, №577 від 02.12.2013року, №581 від 06.12.2013року, №19 від 27.01.2014року, №21 от 03.02.2014року, №30-1 від 11.02.2014року, №36 від 14.02.2014року, №42 від 18.02.2014року позивачу актів, за якими приймання робіт Замовником, начебто, затримувалось без належних підстав, що свідчить про факт прострочення кредитора, не приймається судом, оскільки факт направлення цих актів мав місце первісно 25.03.2013року, тоді як строк використання попередньої оплати встановлено сторонами у п.4.2,.4.3 договору до 14.03.2012року, 22.03.2012року та 30.03.2012року включно.

Згідно вимогам статті 218 ГК України підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання. Учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов'язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. У разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб'єкт господарювання за порушення господарського зобов'язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов'язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності. Не вважаються такими обставинами, зокрема, порушення зобов'язань контрагентами правопорушника, відсутність на ринку потрібних для виконання зобов'язання товарів, відсутність у боржника необхідних коштів.

Статтею 216 Господарського кодексу України встановлено, що учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Штрафними санкціями, згідно зі ст. 230 Господарського кодексу України, визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Статтею 546 ЦК України встановлено, що виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

Як встановлено ст. 549 Цивільного кодексу України пенею є вид неустойки, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Відповідно до п. 4 ст. 231 Господарського кодексу України, у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором.

За пунктом 7.3 договору у випадку невиконання Підрядником зобов'язань, що передбачені п.4.2,п. 4.3 та п.6.3.1 договору, за кожний день порушення Замовником застосовуються штрафні санкції у розмірі облікової ставки Національного банку України.

Листами №0343/03-03/2 від 11.04.2012року, №0450/03-03/2 від 11.05.2012року, №0662/03-03/2 від 26.06.2012року, №0725/03-03/2 від 09.07.2012року, №0867/03-03/2 від 02.08.2012року, №118/03-03/2 від 24.09.2012року, №1258/03-03/2 від 19.10.2012року, №1422/02-03/2 від 14.11.2012року, №1585/03-03/2 від 10.12.2012року, №1591/03-03/2 від 10.12.2012року, №0045/03-03/2 від 16.01.2013року, №0116/03-03/2 від 07.02.2013року, до який були додані розрахунки пені за певний період за зростанням, позивач вимагав повернення суми невикористаної попередньої оплати та повідомляв відповідача про факт нарахування пені згідно п.7.3 договору, просив її сплатити.

Платіжними дорученнями №2696 від 26.04.2012року, №2871 від 23.05.2012року відповідач з посиланням у графі «призначення платежу» на лист №0343/03-03/2 від 11.04.2012року сплатив суми пені 38 635,78грн. та 104 375,16грн.

Позивачем згадувані суми зараховані у рахунок пені за період березень - квітень 2012року, що безпосередньо зазначено у письмових поясненнях.

Згідно розрахунку пені від 05.05.2014року позивач просить стягнути пеню за період з 01.05.2012року по 31.01.2013року.

При здійсненні розрахунку позивачем прийнято до уваги факт поступового підписання актів виконаних робіт та здійснено відповідне зменшення суми, яка належить до повернення та на яку нараховується пеня. Заперечень щодо порядку нарахування в цій частині відповідачем не висловлено.

Однак, суд вбачає, що при здійсненні розрахунку пені, позивач залишив поза увагою приписи ч. 6 ст.232 ГК України, якою встановлено, що нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано.

Виходячи зі змісту зазначеної норми, початком для нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання буде день, наступний за днем, коли воно мало бути виконано. Нарахування санкцій триває протягом шести місяців. Даний шестимісячний строк не є позовною давністю, а визначає максимальний період часу, за який може бути нараховано штрафні санкції (якщо інший такий період не встановлено законом або договором).

Таким чином, законом або договором можуть бути передбачені інші умови нарахування пені.

Однак, у даному випадку умовами договору не передбачено інших умов нарахування пені.

Таким чином, з огляду на встановлений судом строк повернення попередньої оплати, яка не є відпрацьованою, 15.03.2012року, 23.03.2012року та 31.03.2012року, початком для нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання є 16.03.2012року, 24.03.2012року та 01.04.2012року, закінченням - 16.09.2012року, 24.09.2012року та 01.10.2012року відповідно.

Оскільки, позивач просить стягнути пеню за період з 01.05.2012року по 31.01.2013року, правомірними та обґрунтованими є позовні вимоги щодо стягнення пені за період з 01.05.2012року по 16.09.2012року, 24.09.2012року та 01.10.2012року відповідно(в залежності від дати перерахування попередньої оплати).

В іншій частині позовні вимоги заявлені безпідставно.

За змістом частини першої статті 261 ЦК України позовна давність застосовується лише за наявності порушення права особи. Правила про позовну давність, відповідно до статті 267 вказаного Кодексу мають застосовуватися лише тоді, коли буде доведено існування самого суб'єктивного права. У випадках відсутності такого права або коли воно не порушено, в позові має бути відмовлено не з причин пропуску строку позовної давності, а у зв'язку з необґрунтованістю самої вимоги.

Оскільки при розгляді справи встановлено відсутність права позивача на нарахування пені поза межами шестимісячного строку, передбаченого ч. 6 ст.232 ГК України, на підставі чого у задоволенні позовних вимог в цій частині відмовляється, суд не вбачає підстав застосування ст. 267 ЦК України щодо даних вимог.

Одночасно відносно строку позовної давності за іншими позовними вимогами, які заявлені за вірний період, суд зазначає наступне.

Поняття позовної давності, наведене у ст. 256 Цивільного кодексу України, свідчить про те, що позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Стаття 253 ЦК України закріплює право початкового моменту перебігу строку, зокрема, перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов'язаний його початок.

Для окремих видів вимог законом може встановлюватися спеціальна позовна давність: скорочена або більш тривала порівняно із загальною позовною давністю, зокрема, до вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені) застосовується позовна давність в один рік.(ст.258 ЦК України).

Якщо відповідно до чинного законодавства або договору неустойка (пеня) підлягає стягненню за кожний день прострочення виконання зобов'язання, позовну давність необхідно обчислювати щодо кожного дня окремо за попередній рік до дня подання позову, якщо інший період не встановлено законом або угодою сторін. Вказана правова позиція викладена в постанові Пленуму Вищого господарського суду України №10 від 29.05.2013р. "Про деякі питання практики застосування позовної давності у вирішенні господарських спорів". (далі - Постанова Пленуму ).

Відповідно до ст.261 ЦК України, перебіг строку позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла б довідатись про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач про факт порушення права дізнався 16.03.2012року, 24.03.2012року та 01.04.2012року, про факт обізнаності, зокрема, свідчить неодноразове звернення до відповідача з листами щодо стягнення пені.

Якщо у передбачених законом випадках з позовом до господарського суду звернувся прокурор, що не є позивачем, то позовна давність обчислюватиметься від дня, коли про порушення свого права або про особу, яка його порушила, довідався або мав довідатися саме позивач, а не прокурор. У таких випадках питання про визнання поважними причин пропущення позовної давності може порушуватися перед судом як прокурором, так і позивачем у справі.

Прокурор у даній справі діє в інтересах позивача, відповідно сам не набуває статусу позивача, мав звернутись до суду в строк один рік з дня, коли саме позивач довідався про порушене право, при цьому, даний строк обраховується щодо кожного дня нарахування пені окремо за попередній рік до дня подання позову.

Таким чином, оскільки встановлено, що правомірно нарахована пеня за період з 01.05.2012року по 16.09.2012року, 24.09.2012року та 01.10.2012року, строк позовної давності обліковується щодо кожного дня нарахування пені даного періоду протягом одного року.

Тобто, даний строк перебігає у період з 01.05.2013року по 01.10.2012року щодо кожного конкретного дня, за який прокурор просить стягнути пеню.

Фактично з позовом про стягнення пені Прокурор звернувся до суду 03.03.2014року, що вбачається з штампу канцелярії господарського суду Донецької області на позовній заяві.

Відповідно, Прокурор звернувся до суду з позовом поза межами строку позовної давності.

У письмових поясненнях №1 від 28.04.2014року позивач остаточно визначився з правовою позицією щодо строків позовної давності, зокрема, вважає, що має місце неодноразове переривання строку позовної давності, відповідно, що на час звернення до суду з позовом строк позовної давності не сплив.

Частинами 1, 3 статті 264 Цивільного кодексу України передбачено, що перебіг позовної давності переривається вчиненням особою дії, що свідчить про визнання нею свого боргу або іншого обов'язку. Після переривання перебіг позовної давності починається заново. Час, що минув до переривання перебігу позовної давності, до нового строку не зараховується.

При цьому суд зауважує, що чинним законодавством не визначено переліку дій, що свідчать про визнання боржником свого боргу на користь кредитора. Узагальнюючою рисою даних дій є те, що такі дії мають бути спрямовані на виникнення цивільних прав і обов'язків (ч.1 ст.11 ЦК України). Отже, в розумінні ч.1 ст.264 ЦК України діями по визнанню боргу є дії боржника безпосередньо по відношенню до кредитора, які свідчать про наявність боргу, зокрема, визнання пред'явленої претензії; зміна договору, з якої вбачається, що боржник визнає існування боргу, а так само прохання боржника про таку зміну договору; письмове прохання відстрочити сплату боргу; підписання уповноваженою на це посадовою особою боржника разом з кредитором акта звірки взаєморозрахунків, який підтверджує наявність заборгованості в сумі, щодо якої виник спір; письмове звернення боржника до кредитора щодо гарантування сплати суми боргу; часткова сплата боржником або з його згоди іншою особою основного боргу та/або сум санкцій.

Враховуючи викладене, суд не приймає посилання позивача, що відповідач, сплативши пеню згідно листа №0343/03-03/2 від 11.04.2012року за період березень - квітень 2012року, фактично здійснив дії щодо переривання строку позовної давності відносно вимог про стягнення пені взагалі за порушення строку повернення попередньої оплати.

Пункт 4.4.1 Постанови Пленуму передбачає, що якщо виконання зобов'язання передбачалося частинами або у вигляді періодичних платежів і боржник вчинив дії, що свідчать про визнання лише певної частини (чи періодичного платежу), то такі дії не можуть бути підставою для переривання перебігу позовної давності стосовно інших (невизнаних) частин платежу.

Зокрема, у згадуваному листі мова йшла про нарахування пені за конкретний період березень 2012року, відповідно дії з виконання його вимог - сплати пені за певний період з посиланням на конкретну підставу такої оплати свідчить лише про визнання права позивача на нарахування пені та її правомірність саме у цей період, не можуть розповсюджуватись на вимоги щодо стягнення пені, які виникнуть у майбутньому та відповідно свідчити про переривання строку позовної давності відносно наступних вимог.

Щодо підписання сторонами у справі актів звірки сторін, що позивач також вважає діями, які перервали перебіг строку позовної давності щодо вимог про стягнення пені, суд зазначає таке.

Згідно п.4.4.1. Постанови Пленуму до дій, що свідчать про визнання боргу або іншого обов'язку, можуть, з урахуванням конкретних обставин справи, належати: підписання уповноваженою на це посадовою особою боржника разом з кредитором акта звірки взаєморозрахунків, який підтверджує наявність заборгованості в сумі, щодо якої виник спір.

В актах звірки сторін, які містяться в матеріалах справи та які підписані сторонами без заперечень, відсутні дані щодо сум пені, яка нарахована позивачем відповідачу та є предметом спору, як наслідок, дії з підписання вказаних актів ніяким чином не впливають на строк позовної давності щодо вимог про стягнення пені.

Факт визнання позовних вимог відповідачем у справі щодо зобов'язання виконати у повному обсязі умови договору будівельного підряду №055 від 13.12.2011р., за наслідками розгляду якого винесене рішення господарського суду Донецької області від 01.08.2013року у справі №905/3705/13, також ніяким чином не впливає на переривання строку позовної давності відносно вимог про стягнення пені за несвоєчасне повернення суми попередньої оплати, так як свідчить лише про факт визнання відповідачем неналежного виконання умов договору щодо виконання робіт за договором.

Будь-які інші докази в підтвердження переривання строку позовної давності суду не надані.

Таким чином, виходячи з вищенаведеного, суд приходить до висновку, що строк позовної давності відносно вимог про стягнення пені не переривався.

Позовна давність не є інститутом процесуального права та не може бути відновлена (поновлена) в разі її спливу, але за приписом частини п'ятої статті 267 ЦК України позивач вправі отримати судовий захист у разі визнання поважними причин пропуску строку позовної давності.

Питання щодо поважності цих причин, тобто наявності обставин, які з об'єктивних, незалежних від позивача підстав унеможливлювали або істотно утруднювали своєчасне подання позову, вирішується господарським судом у кожному конкретному випадку з урахуванням наявних фактичних даних про такі обставини.

У клопотанні про поновлення відповідного строку позивач посилається на факт поважності причин пропуску його пропуску, зокрема, оскільки Департамент є бюджетною установою, у кошторисі, на підставі якого він діє, відсутнє кошторисне призначення грошових коштів на оплату судового збору, останній не мав можливості самостійно в межах строку позовної давності звернутись до суд за захистом прав, як наслідок звернувся до Прокурора.

Стаття 129 Конституції України відносить до основних засад судочинства змагальність сторін, яка, зокрема, проявляється в тому, що, як зазначається в частині 1 статті 33 ГПК України , кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Статтею 34 ГПК України передбачено, що обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтвердженні певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

З урахуванням вимог ст. 43 ГПК України , господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Позивач не надав суду будь-яких доказів, які б свідчили про відсутність у кошторисі позивача грошових коштів з призначенням - на оплату судового збору або відсутність грошових коштів, які б були виділені на ці цілі; фактичну неможливість використання інших джерел грошових коштів для сплати вказаного збору. Крім того, позивач у разі скрутного фінансового стану підприємства, довівши його належними доказами, у поряду встановленому Законом України «Про судовий збір» мав можливість просити суд звільнити його від оплати збору, відстрочити або розстрочити таку сплату.

Одночасно, позивач скориставшись своїм правом, у період з 15.02.2013року по 26.12.2013року неодноразово звертався до прокурорів різних рівнів з листами, в яких висловлювалась пропозиція звернутись до суду в інтересах позивача з наданням документів в обґрунтування вимог, дані документи були переслані іншому адресату за належністю або повертались на доопрацювання внаслідок наявності певних недоліків, тому з причини зволікання з їх належною підготовкою, строк позовної давності був пропущений. Доказів того, що означені обставини виникли не з вини позивача останній суду не надав.

Таким чином, позивач не довів наявності об'єктивних, незалежних від позивача обставин, які б унеможливлювали або істотно утруднювали своєчасне подання позову, що унеможливлює задоволення клопотання про поновлення строку позовної давності.

Згідно з ч.3 ст.267 ЦК України позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення.

У відзиві на позовну заяву та наступних письмових поясненнях відповідач просить суд застосувати до спірних правовідносин строк позовної давності.

За приписами п.4 ст.267 Цивільного кодексу України сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові.

Як наслідок, суд не вбачає правових підстав для задоволення позовних вимог Прокурора міста Донецька в інтересах держави в особі Департаменту капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації м.Донецьк до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю «Донсервісбуд» м.Донецьк про стягнення пені за договором підряду у розмірі 486 435,51грн. частково внаслідок безпідставності заявлених вимог, частково внаслідок пропуску строку позовної давності при зверненні з вимогами.

На підставі вищенаведеного, керуючись ст.ст. 253, 256, 258, 261, 264, 267, 546, 549, 629, 837 Цивільного кодексу України; ст. ст. 216, 218, 231,232 Господарського кодексу України, ст.ст. 2, 4-2, 4-3, 22, 29, 33, 43, 44, 82-85, 115, 116 Господарського процесуального кодексу України, суд -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позовних вимог Прокурора міста Донецька в інтересах держави в особі Департаменту капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації м.Донецьк до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю «Донсервісбуд» м.Донецьк про стягнення пені за договором підряду у розмірі 486 435,51грн. відмовити повністю.

Рішення господарського суду може бути оскаржене до Донецького апеляційного господарського суду протягом десяти днів. У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення, зазначений строк обчислюється з дня підписання рішення, оформленого відповідно до статті 84 цього Кодексу.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

У судовому засіданні 05.05.2014року оголошено вступну та резолютивну частини рішення суду.

Повний текст рішення суду складено 12.05.2014року.

Суддя А.М. Осадча